臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度簡上字第五四號
上 訴 人 丙○○
丁○○乙○○法定代理人 甲○○訴訟代理人 戊○○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十八年十月十八日本院台北簡易庭八十八年度北簡字第八九二０號第一審簡易判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審簡易之訴及其假執行之聲請均駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用及追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文第一、二、三項所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）對於合建契約上關於上訴人之簽名，上訴人不爭執。
（二）否認上訴人有收受保證金新台幣（下同）五十萬元之事實：⒈民國八十二年十二月二十七日合建契約書（下稱第二份合建契約書）第二十二
條明定：「民國捌拾貳年捌月貳日合建契約書作廢，以本契約為準。」足證八十二年八月二日合建契約書（下稱第一份合建契約書）上之一切記載已無效，一切均應依第二份契約書為準。
⒉依八十二年十二月二十七日合建契約書第六條第㈠㈡㈢項規定，被上訴人應分
別交付上訴人及其餘地主訴外人陳王美理、陳慶聲、陳頌聲、陳讚聲，各三百五十萬元、三百五十萬元、一百四十萬元，即總共八百四十萬元。而該條其下由陳讚聲所記載收到之支票記載總共只有三百五十萬元、三百五十萬元、七十萬元三筆共七百七十萬元，即被上訴人尚欠交七十萬元。
⒊第二份合建契約書第六條之下所載陳讚聲收受之款項，僅為支票，是否確有如
其上記載號碼之諸筆支票存在，應由被上訴人負舉證責任。縱屬真實，亦僅使陳讚聲取得支票債權，被上訴人應證明支票業已兌現。
⒋被上訴人支付保證金所用之支票，計有票號ＭＪ0000000、ＭＪ000
0000、ＭＪ0000000號三紙，除ＭＪ0000000該紙支票係由上訴人乙○○簽收外，其餘均非由上訴人收受或兌現，上訴人乙○○係為自己兼為上訴人丙○○、丁○○及陳王美理、陳慶聲、陳頌聲、陳讚聲收受該票據，此從前二次保證金收受時，亦係由陳讚聲代合建契約地主全體收受之情形即明。只不過被上訴人第三次支付保證金時，則由上訴人乙○○代為收受而已。⒌合建契約書地主部分有七位，其中第六條保證金之金額之支付及退還，並無區
分為兩房計算，而被上訴人既稱係兩房平均計算，則此部分保證金五十萬元自應由兩房平均分擔，被上訴人不得逕向上訴人請求返還此部分保證金五十萬元全部。
⒍否認被上訴人以用其與另一房地主間買賣價金與前開保證金抵銷之事實。
（三）否認被上訴人已交屋之事實：⒈依被上訴人所提出八十二年十二月二十七日簽訂之合建契約書，其第十三條「
水電接通與交屋日期之期限」第㈡項明白約定：「交屋時乙方應通知甲方並會同勘驗，甲方驗收後，同時辦理交屋，甲方並簽署同意收執書交與乙方。除非乙方有違約之情事，否則自乙方通知交屋日起過參拾天甲方仍未驗收房屋時，視同甲方已交屋。」，故被上訴人須提出上訴人簽署之同意收執書，並證明被上訴人無上訴人所主張之違約情事，且曾經通知上訴人交屋，超過三十天上訴人仍未驗收房屋等情。然而被上訴人並未提出上述證據以為證明。
⒉否認被上訴人提出客戶與其來往之存證信函，其中存證信函所載之人為系爭合
建集合住宅之客戶。又存證信函中所載之人不過數人，但該集合住宅總共卻有五十六戶之多，被上訴人未能證明五十六戶均已交屋。
⒊又前開存證信函中，僅有被上訴人在對黃柏壽之存證信函中，單方片面宣稱業
已交屋及點交相關文件之事，而客戶對被上訴人提出之存證信函中，卻明白指出被上訴人至今迄未點交社區完工竣工圖、建商保固書、各項公共設施如消防、機電、水塔、大門、警衛室、地下停車場、中道中庭照明等，置區分所有權人權益於不顧，拖延至今，已嚴重造成社區居民生活之不便，生命財產之不安，以致於該集合住宅之住戶必須自力救濟，組成臨時管理委員會以要求被上訴人解決問題。足見被上訴人係於自撰之存證信函中空言交屋，且為客戶所否認，與事實不符。
⒋被上訴人於答覆客戶之存證信函中主張該工地建照係於八十三年六月二十六日
即公寓大廈管理條例施行前發照，依法免設管理委員會等語。惟依公寓大廈管理條例第四十三條第一項規定，既然該集合住宅係完工於公寓大廈管理條例施行之後，自應成立管理委員會，而被上訴人卻未促成管理委員會之成立，顯未履行其對客戶之此項義務。
⒌被上訴人提出之交屋清單，並無上訴人簽名，亦非以上訴人為發文對象，與上訴人無涉。
（四）依第二份合建契約書第四條第㈣項約定：「：：：上述款項自開工日起六個月內分六次付清，每次於每個月十五日乙方應將總價的六分之一交付甲方。若有遲延，甲方得解除本條銷售房屋之約定，乙方應依現行銀行利率補貼甲方。」而該契約書之附件「甲方乙○○等三人合建分屋選屋表」記載被上訴人須補貼上訴人一百四十六萬元，且被上訴人亦蓋章於上。故知被上訴人尚欠上訴人一百四十六萬元。又前述第四條第㈣項第⑷款約定：「若乙方未履行第四條所述之方式付款時，本合約自動失效，乙方已付之保證金，簽約金由甲方沒收，本基地與乙方無涉，甲方得自由處分本基地土地及地上物之產權。」，被上訴人既未交付一百四十六萬元補貼金予上訴人，上訴人依約自有沒收保證金之權。
（五）第二份契約書第七條第㈢項約定：「乙方應於建造執照核發後三個月內辦理申報開工及銷售，並向主管機關申報開工，並自實際開工日起柒百個日曆天內建築完工，並領到使用執照。」，第十六條第㈠項約定：「開工後乙方如無故未能在約定期限內竣工，每逾壹日乙方應依甲方所分得房屋面積比例按工務局所定之造價（依建照所載）仟分之壹作為違約罰款。」，而系爭建物係於八十三年六月二十六日核發建照，應自八十三年九月二十六日開工，於七百個日曆天後即八十五年八月二十六日前竣工，縱依應於開工後交付之最後一份保證金簽收日期即八十三年十二月十六日起算，七百個日曆天後為八十五年十一月十六日。而被上訴人卻遲至八十六年五月才交屋，顯已違反上述條款，應扣除前揭條款所定數額之違約罰款，如有不足尚應補足。即使如被上訴人所述已於八十六年五月間交屋予上訴人，亦顯已違反上述條款約定，被上訴人應自八十五年十一月十七日起至交屋之日止，按日給付上訴人一萬五千六百零二點六元（建造執照所載造價三二、五０五、四三五元╳甲方所分得房屋面積比例百分之四八╳千分之一），截至八十六年四月三十日止計一百六十五日，被上訴人共應給付上訴人二百五十七萬四千四百二十九元之違約金。
（六）第十六條第㈡項：「除前款外，乙方若違約除所付保證金由甲方沒收外，其已完成之工程及工地建材全部由甲方沒收乙方不得異議。」，而被上訴人至今無法舉證證明已經依契約第十三條第㈡項之約定全部交屋，顯違反上述條款，上訴人有權沒收全部保證金。
（七）上訴人爰以前開對於被上訴人因遲延完工之所應給付之違約金、補貼款債權，與被上訴人之保證金返還債權相抵銷。
（八）上訴人與陳讚聲等四人就保證金之返還，不應負連帶責任：⒈第二份合建契約書中，其附件明白有「甲方乙○○等三人合建分屋選屋表」及
「甲方地主陳讚聲等四人分得房屋坪數表」，被上訴人亦一再陳明上訴人與陳讚聲等人係不同房，足見其明知並承認上訴人與陳讚聲等四人，係不同之權利主體，其責任應各自負擔。既然合建契約書中只記載陳讚聲取得保證金，自應僅由陳讚聲負保證義務，與另一房即上訴人並無連帶關係。縱認兩房雖無連帶關係，仍應依各分得之比例分擔保證金之返還，而非令上訴人負連帶返還責任，原審判決顯屬訴外裁判。
⒉況被上訴人於八十九年五月二十二日準備程序期日陳稱：「因為我們與陳讚聲
那四人部分有另外買賣關係，所以保證金抵掉了。」，依民法第二百七十四條規定，被上訴人已就保證金與陳讚聲等人抵銷，上訴人亦同免責任。
（九）合建土地雖曾經假處分，惟當時建築物之主結構體已經完成，假處分期間被上訴人仍繼續進行內部施工，工程進度絲毫未受假處分之影響：
⒈合建土地於八十四年八月二十四日經臺灣士林地方法院八十四年度全字第一七
七八號裁定查封，並於同年九月一日執行。惟查封當時被上訴人已完成建築物主結構體，並接續進行建築物內部工程施做，其進出工地施工始終未受執行查封之影響。
⒉上訴人於八十四年十月二十一日及十二月二十三日具狀聲請撤銷查封，嗣經臺
灣士林地方法院於八十五年一月十九日以八十五年度全聲字第十三號裁定撤銷查封。雖查封始末歷經四個半月，卻未曾阻礙被上訴人建築物內部工程施做，被上訴人無從藉此脫免遲延完工之違約事實。
三、證據：援用原審之立證方法，另提出筆錄、照片。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）駁回上訴。
（二）上訴人應連帶給付被上訴人五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）被上訴人起訴時係本於第二份合建契約第六條第三款約定請求上訴人共同給付保證金五十萬元，因當時合建契約地主係分二房，一房為陳王美理、陳慶聲、陳頌聲、陳讚聲，一房為上訴人三人，陳王美理該房係以合建後賣斷方式分配，上訴人則係以分屋方式為分配，故被上訴人應給付之保證金亦分二房分別給付。嗣於八十三年十一月二十一日陳王美理該房要求與被上訴人就共有土地改訂「土地房屋買賣契約書」，而以四千九百萬元成立買賣契約，並以被上訴人前以支付保證金、建照保證金共七百萬元之半數三百五十萬元為價金之一部分，故上訴人應返還之保證金依兩房比例計算，為五十萬元之二分之一即二十五萬元。又依第二份合建契約第十六條第三款約定：「甲方（即上訴人及陳王美理、陳慶聲、陳頌聲、陳讚聲）如違約時除將已收受之保證金退還乙方（即被上訴人）外，並加付同額保證金予乙方作為損害賠償之違約金，並賠償乙方因而遭受之一切損失」，被上訴人興建之房屋早於八十六年間即陸續完成交屋，保固期則於八十七年間屆至，上訴人未依約返還保證金，顯已違約，是依前述約定，被上訴人自得請求上訴人給付違約金二十五萬元。
（二）被上訴人依據合建契約約定應繳納之保證金，係交由上訴人乙○○及陳讚聲收受者，且上訴人乙○○收受保證金七十萬元支票，係為自己兼為他人之地位受領：
⒈保證金是分三次支付，前兩次分別給付三百五十萬元、三百五十萬元，均開成
兩張支票，甲方地主分成兩房，分別陳王美理、陳慶聲、陳頌聲、陳讚聲是一房，上訴人三人是一房，兩房各取得三百五十萬元，第三次被上訴人再給付七十萬元予上訴人，另一房因為依照合建契約書第四條第四項約定，與被上訴人間有買賣關係，故沒有實際交付七十萬元，而以買賣價金抵銷。可見，被上訴人確實已交付保證金，否則上訴人為何從未依合建契約第十六條第四款約定，定期催告被上訴人給付或解除契約，反於合建房屋完成交屋三年後否認保證金交付之事實。
⒉被上訴人與陳王美理該房於八十三年十一月二十一日就持分土地改訂「土地房
屋買賣契約書」，總價金為四千九百萬元，並以被上訴人已交付之簽約保證金、建照保證金共七百萬元之半數即三百五十萬元為價金之一部分。是被上訴人將已支付之保證金半數三百五十萬元充作此買賣價金之一部分給付該房。於開工時，被上訴人應支付保證金一百四十萬元，因合建契約中分做兩房處理，故給付上訴人七十萬元，至於陳王美理該房因已改訂買賣契約書，故無保證金之給付。
（三）被上訴人於八十六年三月十月完成第一次所有權登記，並於同年三月至十二月間陸續辦理合建房屋之所有權移轉登記，同年五月間陸續完成交屋，且買受人均已遷入居住使用，足見被上訴人已然交屋。蓋依訂購戶與雙方之房屋、土地預定買賣契約書第六條第五款及第十三款約定，訂購戶繳清全部價款後即辦理交屋，而於建物移轉所有權與訂購戶時，被上訴人方得向銀行取得銀行貸款之尾款，並於數日內完成交屋，而因於銀行核撥貸款之日起，貸款利息即由訂購戶繳納，故被上訴人若未於所有權移轉及銀行貸款核撥後即完成交屋，則訂購戶如何願意繳納貸款利息？準此，兩造間合建契約約定之保固期為交屋後一年，是保固期於八十七年底前已期滿。
（四）依合建契約書附件「甲方乙○○等三人合建分屋選屋表」記載，被上訴人須另補貼上訴人一百四十六萬元，之後於八十六年三月間，契約當事人雙方乃就上訴人應分得之房地價款等結算，除確認上訴人應收領貸款金額為一千五百五十八萬元外，當時被上訴人即已就補貼款一百四十六萬元加計其他費用，共三百十萬三千七百元全部給付上訴人，並未積欠上訴人任何款項。
（五）被上訴人於八十三年十二月四日開工後，至八十四年八月底結構體工程大部分即已完成，八十五年十月二十日竣工，八十六年一月二十五日核發使用執照。惟因上訴人與訴外人朱達雄間，就合建土地曾有合建約定，致工地遭朱達雄聲請假處分查封、勒令停工，期間自八十四年九月七日至八十五年五月二十七日，達二百六十二天，此部分被上訴人已另外起訴請求上訴人等賠償（鈞院八十八年度重訴字第八八三號）。
（六）上訴人該房業已返還之保證金為三百九十五萬元，陳讚聲該房則返還三百五十萬元並以此充作土地房屋買賣契約價金。
三、證據：援用原審之立證方法，另提出八十二年八月二日合建契約書、八十二年十二月二十七日合建契約書、存證信函、支票、照片、建物登記謄本、協議書、台北縣政府函、建造執照、使用執照、使用執照申請書、開工竣工明細、假處分裁定、查封記錄、交屋清單、土地房屋買賣契約書及付款明細表、兩造往來款項計算文件、收據。
丙、本院依職權向合作金庫城東支庫、汐止支庫函詢保證金支票兌現相關事項。理 由
甲、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。前開規定於簡易程序第一審裁判之上訴準用之，觀諸第四百三十六條之一第三項規定：「第一項之上訴及抗告程序，準用第四百三十四條第一項、第四百三十四條之一及第三編第一章、第四編之規定。」等可知。再者，原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院九十年度台抗字第二號裁定意旨參照）。
二、被上訴人即原告於原審，係主張兩造間簽訂有合建契約書，依合建契約書第六條第三款後段約定，上訴人應於合建房屋交屋後一年保固期滿後退還被上訴人保證金五十萬元，而被上訴人已於八十六年五月完成交屋手續，迄今已超過一年保固期，上訴人卻迄未返還保證金。為此本於合建契約書前開約定，請求上訴人給付保證金五十萬元等情。惟被上訴人嗣於本院審理中主張因合建契約之土地所有權人分為二房，一房為陳王美理、陳慶聲、陳頌聲、陳讚聲，一房為上訴人，被上訴人所給付之保證金亦分為二房各為支付、受領，是上訴人所應返還之保證金數額為五十萬元之二分之一即二十五萬元。另依合建契約第十六條第三款約定，上訴人如違約時除將已收受之保證金退還被上訴人外，並加付同額之保證金與被上訴人以為損害賠償之違約金。茲既上訴人未依約返還保證金，顯屬違約，故追加訴訟標的為違約金給付請求權，請求上訴人連帶給付二十五萬元。為此聲明：「上訴人應連帶給付五十萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」（詳見本院九十年一月十八日準備程序筆錄）。
三、經查，被上訴人起訴時及於訴之追加時，所主張之基礎事實均以上訴人未依合建契約返還保證金為前提，而認上訴人違反合建契約約定，遂追加依合建契約上述約定請求上訴人給付同額違約金以為損害賠償，二者爭點相同，均需先審酌被上訴人是否業已交付保證金、上訴人所負返還保證金義務是否期限屆至等事實，就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，顯該當於「請求之基礎事實同一」之要件，雖上訴人即被告不同意被上訴人為訴之追加，揆諸首開說明，於法核無不合，應予准許，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、被上訴人起訴及於本院為訴之追加主張：其與上訴人於八十二年十二月二十七日簽訂合建契約書，由上訴人提供坐落台北縣汐止市○○段過港小段一七之二九、二九之五及四十三地號土地與被上訴人合建房屋，合建契約地主係分二房，一房為陳王美理、陳慶聲、陳頌聲、陳讚聲，一房為上訴人三人，依據兩造所訂合建契約書第六條第三款後段記載「保證金新台幣五十萬元於交屋後一年保固期間期滿後退還乙方（即被上訴人）」。被上訴人已於八十六年五月間完成交屋手續，迄今已超過一年之保固期，惟上訴人仍拒不退還保證金，上訴人應返還之保證金依兩房比例計算，為五十萬元之二分之一即二十五萬元。又依該合建契約第十六條第三款約定：「甲方（即上訴人及陳王美理、陳慶聲、陳頌聲、陳讚聲）如違約時除將已收受之保證金退還乙方外，並加付同額保證金予乙方作為損害賠償之違約金，並賠償乙方因而遭受之一切損失」，上訴人未依約返還保證金，顯已違約，是依前述約定，被上訴人自得請求上訴人給付違約金二十五萬元。為此依合建契約之法律關係請求上訴人連帶給付五十萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語。上訴人則以：否認其等有向被上訴人收受保證金五十萬元，另亦否認被上訴人已交屋完成等情，故被上訴人不得請求上訴人返還保證金。又依第二份合建契約書第四條第㈣項記載，被上訴人應給付上訴人補貼款一百四十六萬元卻未給付；另被上訴人遲延完工，截至八十六年四月三十日止計一百六十五日，被上訴人共應依合建契約第七條第㈢項、第十六條第㈠項約定給付上訴人二百五十七萬四千四百二十九元之違約金，爰以此二債權與被上訴人之返還保證金債權相抵銷，故上訴人並無庸返還保證金。加以，被上訴人起訴時聲明係請求上訴人共同給付五十萬元，原審卻判決上訴人應連帶給付被上訴人五十萬元，顯屬訴外裁判等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張其與上訴人於八十二年十二月二十七日簽訂合建契約書，由上訴人提供坐落台北縣汐止市○○段過港小段一七之二九、二九之五及四十三地號土地與被上訴人合建房屋之事實，已據其提出八十二年十二月二十七日合建契約書為證，上訴人並於本院八十九年七月二十日準備程序期日自認上開合建契約書上簽名為真正（詳見該日準備程序筆錄），自堪信兩造間確有簽訂前開合建契約書。
三、被上訴人復主張依據上開合建契約書第六條第三款後段記載「保證金新台幣五十萬元於交屋後一年保固期間期滿後退還乙方（即被上訴人）」，被上訴人已於八十六年五月間完成交屋手續，迄今已超過一年之保固期，惟上訴人仍拒不退還保證金乙節，為上訴人所否認，並以右開情詞置辯。是本件首應審究者厥為：被上訴人是否已依合建契約約定給付保證金予上訴人？現析述如下：
（一）兩造於八十二年十二月二十七日合建契約書（下稱系爭合建契約）第六條約定，乙方（即被上訴人）提供無息保證金，每坪二萬一千元計算，共八百四十萬元，分三期交付給甲方（即上訴人、訴外人陳王美理、陳慶聲、陳頌聲、陳讚聲），甲方亦分三期退還乙方等語，有該合建契約書在卷可稽。是被上訴人首先負有給付上訴人及陳王美理、陳慶聲、陳頌聲、陳讚聲共八百四十萬元保證金之義務。
（二）依民法第二百八十三條規定：「數人依法律或法律行為，有同一債權，而各得向債務人為全部給付之請求者，為連帶債權。」，是連帶債權發生之原因，其一為法律之規定，另則為法律行為。所謂連帶債權，係指多數債權人有同一目的之數個債權，得各自或共同請求全部或一部之給付，而債務人對於其中任何一人為全部給付即可消滅其債務而言。經查，系爭合建契約中，並未有何約定可認上訴人對於被上訴人所享有之保證金給付請求權，被上訴人僅須向上訴人及其餘契約中甲方當事人其中一人為全部給付，即可消滅其債務。縱被上訴人所陳稱之合建契約中分做兩房處理乙節為真實，亦僅被上訴人應給付之八百四十萬元保證金，其中二分之一應給付上訴人，另二分之一即應給付陳王美理、陳慶聲、陳頌聲、陳讚聲方可，非謂被上訴人可任向上訴人或陳王美理、陳慶聲、陳頌聲、陳讚聲其中一人給付，即可消滅其所負保證金給付債務，故此亦無從認定系爭合建契約當事人有上開成立連帶債權之意思表示。準此，前開上訴人對被上訴人所享之保證金債權非為連帶債權，首堪認定。
（三）次依同法第二百七十一條規定：「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同。」，此所謂法律另有規定或契約另有訂定，即指數人負同一債務或有同一債權，而其給付雖可分，依法律之規定或契約之約定，應適用連帶之債、不可分之債、準共有或公同共有等規定情形而言。由此可見，可分之債實係無上述各規定之適用時，始有適用，屬於補充規定。如前所述，上訴人與陳王美理、陳慶聲、陳頌聲、陳讚聲對被上訴人所有之保證金債權，非連帶債權，而兩造間又無其他應適用不可分之債、準共有或公同共有等規定情形，且遍閱合建契約全文，亦未約定合建契約所生債權、債務在甲方係分兩房分擔、分受之情形，故此保證金債權為可分債權，上訴人三人與陳王美理、陳慶聲、陳頌聲、陳讚聲應平均分受被上訴人所給付之保證金。易言之，上訴人三人與陳王美理、陳慶聲、陳頌聲、陳讚聲應分別受領保證金一百二十萬元。其中上訴人部分應受領之保證金共計三百六十萬元。被上訴人主張合建契約中權利義務乃分做兩房處理乙節，顯屬無據。
（四）被上訴人主張其分三次支付保證金，前兩次分別給付三百五十萬元、三百五十萬元，均開成兩張支票，合建契約甲方地主分成兩房，分別陳王美理、陳慶聲、陳頌聲、陳讚聲是一房，上訴人三人是一房，兩房各取得三百五十萬元，第三次被上訴人再給付七十萬元予上訴人，並以合建契約書上第三頁記載及付款用之支票為證，有該等支票在卷足按。被上訴人固然陳稱系爭合建契約中，陳王美理、陳慶聲、陳頌聲、陳讚聲是一房，上訴人三人是一房，兩房各取得保證金三百五十萬元等語。但系爭合建契約第三頁下方記載，支票號碼ＭＪ0000000、ＭＪ0000000、ＤＨ0000000、ＤＨ0000000，共計七百萬元之金額，該四紙支票係由陳讚聲簽收。次查，發票日為八十三年八月四日，票面金額各一百七十五萬元，支票號碼各為ＭＪ000000
0、ＭＪ0000000之二紙支票，分別於八十三年八月十八日、八十三年八月十日由陳讚聲、陳周穩提示兌現。而發票日均為八十二年八月二日、票面金額均為一百七十五萬元，支票號碼各為ＤＨ0000000號、ＤＨ0000000號之支票二紙，則係於八十二年八月四日由陳讚聲、陳周穩所提示付款兌現者。以上皆有臺灣省合作金庫汐止支庫八十九年十一月十四日合金汐字第五○五三號函及其附件、臺灣省合作金庫城東支庫八十九年十一月八日合金城東營字第四一五六號函及其附件在卷可證，並為兩造所不爭執。上訴人就此部分七百萬元保證金之收受，則於九十年九月十日辯論意旨續㈠狀中自陳：「此從前二次保證金收受時，亦係由陳讚聲代合建契約地主全體收受之情形即明。」等語，而認陳讚聲收受之保證金七百萬元係為合建契約地主甲方全體收受。再者，上訴人另自認支票號碼ＭＪ0000000號、票面金額七十萬元之支票係由上訴人乙○○簽收者，且上訴人乙○○係為自己兼為上訴人丙○○、丁○○及陳王美理、陳慶聲、陳頌聲、陳讚聲收受該票據等語。綜上，被上訴人已依合建契約交付保證金與地主即上訴人、陳王美理、陳慶聲、陳頌聲、陳讚聲之數額共計七百七十萬元，就此上訴人亦於本院九十年九月二十七日準備程序期日陳述稱：「：：：關於保證金之收受部分，：：：，上訴人及其他合建契約甲方當事人所收受之保證金共計新台幣柒佰柒拾萬元，尚欠七十萬元。」等語綦詳。
（五）被上訴人雖主張其與陳王美理該房於八十三年十一月二十一日就持分土地改訂「土地房屋買賣契約書」，總價金為四千九百萬元，並以被上訴人已交付之簽約保證金、建照保證金共七百萬元之半數即三百五十萬元為價金之一部分；於開工時，被上訴人應支付保證金一百四十萬元，因合建契約中分做兩房處理，故給付上訴人七十萬元，至於陳王美理該房因已改訂買賣契約書，故無保證金之給付等語，並提出土地房屋買賣契約書及付款明細表為佐。
⒈然則，此土地房屋買賣契約書當事人為被上訴人與陳王美理、陳慶聲、陳頌聲
、陳讚聲，兩造對此並不爭執，是其等間約定以被上訴人本於合建契約應給付之保證金三百五十萬元抵付被上訴人應付與陳王美理、陳慶聲、陳頌聲、陳讚聲之土地房屋買賣價金一部，依債之相對性原則，效力並不及於契約當事人以外之上訴人，且被上訴人此部分所陳與其究有無給付其餘保證金餘款七十萬元與上訴人及陳王美理、陳慶聲、陳頌聲、陳讚聲，亦屬二事。
⒉又被上訴人確實尚未給付保證金餘款七十萬元，乃被上訴人所自認者（詳見其
九十年一月十八日民事訴之追加狀）。至於被上訴人陳稱開工時，被上訴人應支付保證金一百四十萬元，因合建契約中分做兩房處理，故給付上訴人七十萬元，至於陳王美理該房因已改訂買賣契約書，故無保證金之給付乙節，依該土地房屋買賣契約書記載，並未有陳王美理、陳慶聲、陳頌聲、陳讚聲免除被上訴人給付保證金餘款七十萬元義務之約定存在，是被上訴人以此而認其無給付保證金餘款七十萬元之義務，亦屬無據。
⒊準此，被上訴人仍無從證明被上訴人已交付足額保證金八百四十萬元予合建契約甲方地主即上訴人與陳王美理、陳慶聲、陳頌聲、陳讚聲。
（六）綜上，被上訴人已交付之保證金數額共計七百七十萬元，首堪認定。
四、其次，應審究者乃上訴人應否返還保證金予被上訴人：
（一）上訴人雖於本院九十年九月二十七日準備程序期日抗辯其已返還保證金七百九十萬元予被上訴人等語，然被上訴人就此則陳稱上訴人該房業已返還之保證金為三百九十五萬元，陳讚聲該房則返還三百五十萬元並以此充作土地房屋買賣契約價金等語，亦即合建契約地主即上訴人、陳王美理、陳慶聲、陳頌聲、陳讚聲所返還之保證金額共計七百四十五萬元。按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第二百七十九條第一項定有明文；且依最高法院二十六年上字第八０五號判例意旨，亦可知當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎。茲既被上訴人自陳上訴人所返還保證金數額為七百四十五萬元，就此不利於己之事實為自認，自有拘束被上訴人之效力，本院應據為認定事實及裁判之基礎。加以，上訴人對其抗辯已返還保證金數額為七百九十萬元乙節，並未舉證以實其說，自前述被上訴人所自認之事實以觀，上訴人所返還之保證金數額應為七百四十五萬元。承前之說明，上訴人及陳王美理、陳慶聲、陳頌聲、陳讚聲已收受被上訴人交付之保證金七百七十萬元，惟僅返還被上訴人七百四十五萬元，故尚有二十五萬元保證金未返還予被上訴人。
（二）依合建契約第六條第三款約定：「於交屋完成時，由甲方（即上訴人及陳王美理、陳慶聲、陳頌聲、陳讚聲）退還乙方（即被上訴人）保證金新台幣玖拾萬元整。其餘保證金新台幣五十萬元於交屋後一年保固期間期滿後退還乙方」，應負返還保證金五十萬元之債務人，為甲方，即上訴人與陳王美理、陳慶聲、陳頌聲、陳讚聲七人。依民法第二百七十二條規定：「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」，就上訴人與陳王美理、陳慶聲、陳頌聲、陳讚聲所負返還保證金義務部分，兩造並未明示其等七人間負連帶債務，亦未有何法律規定應成立連帶債務，是應屬可分之債。但依上開約定，上訴人與陳王美理、陳慶聲、陳頌聲、陳讚聲須俟交屋完成後、保固期滿一年方應返還保證金二十五萬元予被上訴人（前述合建契約第六條第三款雖約定為五十萬元，惟被上訴人僅交付七百七十萬元保證金予上訴人及陳王美理、陳慶聲、陳頌聲、陳讚聲，而上訴人及陳王美理、陳慶聲、陳頌聲、陳讚聲已返還七百四十五萬元，是上訴人與陳王美理、陳慶聲、陳頌聲、陳讚聲所應返還之保證金數額為二十五萬元），是此應探究者為被上訴人是否業已交屋完成、保固期是否滿一年：
⒈所謂交屋之意為何，上訴人陳稱除應交屋予其等外，尚須將公共設施一併移交
給合建契約興建房屋之全體住戶，被上訴人則稱所謂交屋僅指被上訴人須將上訴人依合建契約分得之房屋交付上訴人即可等語。
⒉依第二份合建契約第一條約定：「土地標示及建築面積：甲方提供台北縣○○
鎮鄉○○段過港小段：地號一七之二九，二九之五，四三等三筆土地，約一六二二平方公尺（實際面積依地籍謄本為準），扣除私設六米巷道剩一三二二平方公尺，興建地面七層，地下一層（全部開挖）之高級電梯住宅大樓，其使用建材設備詳列於附件一。」；第二條則約定由被上訴人負責土地規劃、建築設計、請領建造執照、施工材料、營造施工及有關之風險承擔等，此部分費用亦由被上訴人負擔；第四條房地產權分配則約定：「㈠雙方同意按附圖所示之擬建房屋為準，採立體分屋方式：甲方分得百分之四十八，乙方分得百分之五十
二：：：」及第十八條㈢約定：「本約自簽約日起生效，乙方交屋予甲方後，（除保固責任外）雙方權利義務終止，本約自動解除失效。」等，另合建契約附件四則為「甲方地主乙○○等三人分得房屋選屋表」，特定出上訴人所分得房屋之棟別、樓別、坪數、單價等及確認上訴人分得之房屋為全部興建房屋百分之二十四等情，以上有合建契約書及該附件在卷可查。兩造既於合建契約約定各分得之房屋棟別、樓別等，且更於契約第十八條㈢約明被上訴人交屋之對象為甲方，包括上訴人在內，足見，被上訴人依據合建契約僅對上訴人負交付上訴人附件四所分得房屋之義務，其餘房屋悉歸被上訴人分得，自無所謂被上訴人應交付非上訴人分得之房屋與上訴人或房屋全體住戶可言。是合建契約第六條第三款所謂交屋完成，顯指被上訴人應將上訴人分得之房屋交付上訴人之意，並非謂被上訴人尚須將公共設施一併移交給合建契約興建房屋之全體住戶，故被上訴人此部分主張合於契約約定。
⒊被上訴人主張其已交屋完成，固提出存證信函、照片、交屋清單為據；但此亦
為上訴人所否認而抗辯該交屋清單未經上訴人簽字，對上訴人不生效力，另存證信函中訂購戶更表示有多項公共設施尚未點交，再者，被上訴人須依合建契約第十三條約定，提出上訴人簽署之同意收執書，並證明被上訴人無上訴人所主張之違約情事，且曾經通知上訴人交屋，超過三十天上訴人仍未驗收房屋等情。
⒋經查，上訴人依合建契約分得之房屋各為Ｄ棟一、二、三、五、六、七樓及Ｅ
棟一、二、三、五、六、七樓、Ｆ棟七樓等，有前述附件四「甲方地主乙○○等三人分得房屋選屋表」可稽。雖被上訴人已將此等房屋辦妥所有權移轉登記與上訴人對外銷售之買受人，有建物登記謄本足參。但如前述合建契約約定，被上訴人除應將上訴人分得之房屋所有權移轉與上訴人外，並負有交付房屋之義務，故該等建物登記謄本僅能證明被上訴人已履行其所負移轉房屋所有權之義務，但並不得證明被上訴人已交屋完成。
⒌次查，被上訴人所提出之交屋清單其中有為Ｆ棟六樓、Ｂ棟五樓、Ｇ棟七樓、
Ａ棟三樓、Ｆ棟四樓、Ｆ棟三樓、Ｇ棟一樓、Ｈ棟三樓、Ｆ棟五樓、Ｂ棟四樓、Ａ棟七樓、Ｂ棟七樓、Ｂ棟二樓、Ｈ棟六樓者，均非上訴人分得之房屋；至於其所提出之Ｄ棟五樓交屋清單簽名者並非所有權人即訴外人施瓊芳，亦未能證明已交屋之事實。雖其中Ｅ棟六樓交屋清單簽收者確為所有權人即訴外人陳奮賢，但總計上訴人分得之房屋共十三戶，被上訴人僅能提出一戶房屋之交屋清單，更未能提出依合建契約第十三條約定所需上訴人簽署之同意收執書及曾經通知上訴人交屋超過三十天上訴人仍未驗收房屋等情。
⒍是以，被上訴人迄均未能證明其已履行對上訴人所負交付房屋之義務。按合建
契約中，約定由承建之一方提供工程保證金，用資擔保承建之一方履行建築義務或充為不履約之損害賠償者，核該工程保證金之性質，應認為從屬於合建契約而存在（最高法院七十五年度台上字第二二八二號判決意旨參照），觀諸兩造合建契約第六條約定，被上訴人須分別於簽約時、核發建築執照時、開工時交付共八百四十萬元保證金與上訴人及陳王美理、陳慶聲、陳頌聲、陳讚聲，而上訴人及陳王美理、陳慶聲、陳頌聲、陳讚聲則先後待合建房屋二樓樓底板完成時、結構體完成時、交屋完成時、保固一年期滿時無息退還保證金與被上訴人；另第十六條違約罰則㈡則約定若被上訴人逾期完工者，所付保證金應由上訴人及陳王美理、陳慶聲、陳頌聲、陳讚聲沒收，㈢約定若上訴人及陳王美理、陳慶聲、陳頌聲、陳讚聲違約時，則應退還保證金與被上訴人等情，堪認兩造間保證金之約定乃係以確保合建契約之履行為目的，而由被上訴人交付上訴人及陳王美理、陳慶聲、陳頌聲、陳讚聲之金錢。茲既被上訴人尚未能證明其已履行合建契約所訂交付房屋之義務，而未達交屋完成狀態，則其請求上訴人返還保證金自與合建契約第六條第三款約定之要件有間，換言之，該條約定之「交屋後一年保固期間期滿」條件尚未成就，上訴人自無庸返還保證金與被上訴人，故被上訴人請求上訴人連帶給付保證金二十五萬元，顯屬無據，應予駁回。
⒎被上訴人另主張合建契約第十六條第三款約定：「甲方如違約時除將已收受之
保證金退還乙方外，並加付同額保證金予乙方作為損害賠償之違約金，並賠償乙方因而遭受之一切損失」，上訴人未依約返還保證金為違約，應另給付同額保證金即二十五萬元予伊作為損害賠償之違約金等語，因上訴人尚無庸返還保證金與被上訴人，已如前述，上訴人並無違約情事，被上訴人亦無權請求上訴人給付違約金，故此部分請求並無理由，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人未能證明其已交屋完成且保固一年期滿之事實，依合建契約第六條第三款約定，上訴人所負返還保證金義務之停止條件尚未成就，無須返還二十五萬元保證金予被上訴人，且上訴人亦無違約情事，不負合建契約第十六條第三款約定之違約金債務。從而，被上訴人依合建契約之法律關係請求上訴人連帶給付五十萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日（上訴人丙○○自八十八年二月五日起，上訴人乙○○、丁○○自八十八年八月一日起）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人連帶給付五十萬元，並為假執行之宣告自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。另被上訴人於本院為訴之追加，為無理由，應予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌與本院上開論斷結果無違，爰不予一一贅述。
丙、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 四 日
民事第三庭審判長法 官 楊絮雲
法 官 郭姿君法 官 賴錦華右為正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 九十一 年 一 月 四 日
法院書記官 葛映嵐