臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度簡上字第六三七號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 張質平律師被 上訴人 丙○○訴訟代理人 乙○○右當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國八十九年七月三十一日本院台北簡易庭八十九年度北簡字第六四三二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰捌拾萬元及自民國八十九年五月十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之四；餘由上訴人負擔。
本判決上訴人勝訴部分，於上訴人以新台幣陸拾萬壹仟元供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰捌拾萬壹仟元供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付原告新台幣（下同）二百十三萬一千九百元及自起訴狀繕本送達之翌日即民國八十九年五月十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
二、 陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）原判決以：「１、原告於八十八年十月時至少承諾負責周美淳會款之一半應屬無疑，則原告於負責清償完畢前，理無投標之權利，否則「負責」一詞僅為空言。２、原告所開之支票又於九十年七月始能兌現，距發票時間有八個月之久，屆時能否清償尚在未定之天，故原告於九十年七月支票兌現以後始能投標，始符原告負責之意。３、現原告已主張撤銷發票行為，被告為保障原告已答應之承諾，拒絕原告投標乃事出有因，而其原因在原告不履行先前承諾，實屬可歸責於原告之事由而拒絕給付，原告自不得解除契約，並請求返還會款及利息等語」駁回上訴人原審之訴。
（二）然查：
１、訴外人周美淳與上訴人無任何關係，僅是上訴人另件互助會之會員而已，且惡性倒上訴人之會，經上訴人提出詐欺告訴，刻遭台灣士林地方法院檢察署通輯中。周美淳加入被上訴人召集之系爭互助會後發生倒會情事，不但上訴人於法毋須負責，於情更不可能承諾被上訴人要負責到底，否則上訴人豈會對周美淳提出告訴，故被上訴人辯稱：上訴人答應要對周美淳會款債務「負責到底」云云，顯非事實。添
２、上訴人事後雖於八十八年九月間為被上訴人言詞蠱惑，而答應負責代償一百三十萬元，且代償期自九十年七月十二日起至九十二年八月十二日止，每月十二日代償新台幣（下同）五萬元，故按月一次簽發二十六張支票交付予被上訴人，而上訴人仍能繼續參加系爭互助會，此益證並非要替周美淳全部代償至明。否則，以當時上訴人已繳一百五十萬元會款及會息三十萬元，頂多兩造言明以此抵償即可，實毋庸多此一舉另簽發前述二十六張支票以自縛手腳，其不合理至明。
３、上訴人在八十八年九月為上述承諾後，尚再給付兩期會款各十萬元，被上訴人亦無異議而收受，此部分可向被上訴人查明，更可證明上訴人並未以放棄此會之債權抵償至明。
４、詎料上訴人於八十九年十二月十日至上訴人處投標，被上訴人稱要延後三天即十二月十二日才標，迨十二日當天上訴人與周麗玉再次前往，被上訴人卻告知得標者要出國而提前標會，臨時通知不到，上訴人乃於八十九年一月十日再偕同證人周麗玉、簡羅惠文親赴被上訴人公司欲參加投標，被上訴人見無法再躲，始惡言相向稱：「怎麼可能給妳標？」周麗玉反問：「這樣豈不是奸商？還故意設計甲○○開一百三十萬元之支票？」被上訴人答稱：「是啊！奸商又怎麼？是甲○○自己腦筋轉不過來。」上訴人始知前遭其誤導上情，嗣乃以存證信函撤銷前述代償承諾及發票之意思表示。足證縱令有前述代償契約，不但與系爭互助會契約無涉，且亦因撤銷而歸於無效，被上訴人自不得執以對抗上訴人。添
５、退萬步言，縱令前述代償契約有效，然兩造根本未約定要上訴人放棄會員權利及以所繳會款及利息抵償，此部分如被上訴人堅持為如是主張，請其舉證，只是約定由上訴人代償一百三十萬元，且清償期自九十年七月十二日起，每月分期償還五萬元，足證該代償契約之清償期根本尚未屆至，被上訴人倘以未屆期之債務主張抵銷，此與民法第三百三十四條抵銷之要件顯然不符，亦與是否可歸責於上訴人之事由無涉。
三、證據：除援用原審之立證方法，另補提下列證據為證，並聲請訊問證人廖麗玉、簡羅惠文。
上證一：刑事告訴狀乙份；上證二：台灣士林地方法院檢察署通緝書乙份；上證三：台北橋郵局第二十一支局第六九０號存證信函乙份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）如為不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）上訴人之上訴理由謂：「訴外人周美淳與上訴人即原告無任何關係，僅是上訴人另案互助會之會員而已，且惡性倒上訴人之會，經上訴人提出詐欺告訴，刻遭台灣士林地方法院檢察署通緝中。足證周美淳加入被上訴人之系爭互助會後發生倒會情事，不但上訴人於法毋須負責，於情更不可能答應被上訴人要『負責到底』，否則上訴人豈會對周美淳提出告訴﹖故被上訴人辯稱：上訴人答應要對周美淳會款債務『負責到底』云云，顯非事實。」其疑點有三：
１、本件互助會之每月會款高達十萬元整，會員（含會首）多達三十一人，標會方式又採利息外加之外標制，故金額龐大，設有會員介紹外人入會，依照民間慣例，豈有不約定介紹人應於被介紹人倒會時應負責賠償到底之理。且上訴人之訴訟代理人撰寫之告訴狀亦載明：「（周美淳）自民國八十五年八月起：：利用告訴人甲○○與其他告訴人間之朋友關係，由被告周美淳出面，以參加告訴人等七人合會之方式詐騙錢財。」可見上訴人說「訴外人周美淳與上訴人即原告無任何關係，僅是上訴人另案互助會之會員而已」，根本即為謊言。事實上，上訴人介紹周美淳前來跟會時，被上訴人因見渠等接姓「周」，而周姓並非大姓，人數不多，因此問她們：「妳們是親戚嗎﹖」彼二人皆笑而不答，顯有欺瞞外人之意圖。
２、周美淳倒會之時間為八十七年十一月，何以延至八十八年七月二十九日才由上訴人、被上訴人與其他會員共七人共同委任上訴人訴訟代理人張質平律師，對於周美淳提出詐欺罪之告訴，其間自有脈胳可尋。蓋周美淳於八十七年十一月倒會後，群情譁然，咸認上訴人甲○○為周美淳之共犯，詐騙會款，朋分花用。為此，上訴人乃一再向被上訴人及其他會首保證一定負責到底，或者至少先按月繳納其本身之活會，絕不逃避，是以被上訴人等暫時隱忍不發，只希望上訴人信守其承諾，免於訟累。
３、至於前述刑事告訴案之結果，可想而知。上訴人在延宕八個月之後，始邀同被上訴人等提出告訴，周美淳早已從容潛逃國外，有出入境記錄可查，蹊蹺之處，昭然若揭。
（二）上訴人前從未提及曾經開立二十六張支票交付予被上訴人，日期遠自九十年七月十二日起至九十二年八月十二日止，每月清償五萬元，金額合計一百三十萬元，俾賠償周美淳之倒會會款。原審法官於六月二十六日裁定再開辯論後，上訴人始於八十九年七月四日委任張質平律師發函予被上訴人，謂該一百三十萬元是賠償周美淳倒會金額之一半，又謂發票行為係受詐騙且出於錯誤之意思表示，表示撤銷其意思表示云云。惟查就上開存證信函，係在原審裁定再開辯論後才急就而成，所以漏洞百出，無法自圓其說。上訴人謂該一百三十萬元之遠期支票係為賠償周美淳倒會會錢一半，但周美淳倒會之債務是三百零七萬五千元整，其半數應為一百五十三萬七千五百元整，其數額與一百三十萬元全然不符。且上開二十六張支票之所以簽發係因自八十七年十一月周美淳倒會後，被上訴人一直堅持上訴人應當依約賠償到底，而在八十八年十月二十一日之前，雙方還曾經見面會商，仔細計算，被上訴人並無任何詐欺脅迫之行為。其後，上訴人才依約簽發支票，並以郵寄式寄交予被上訴人，此種意思表示完全合法有效，自不容輕易撤銷。
（三）有關上訴人郵寄二十六張支票予被上訴人乙節，只記得在八十八年十月二十一日之前，兩造還曾經在訴外人林愛碧家見面會商，仔細計算。其後，上訴人才依約簽發支票，以郵寄方式寄交被上訴人，其信箋上尚有「自九十年七月十二日，五０、０００元，至九十二年八月十二日，共二十六張支票。甲○○（親筆簽名）10/21。」「侯經理：對不起，十月份會錢有點延誤了。因遲遲未向她們說標金多少，以致延付。此附上二十六張支票請你（妳）查收。謝謝！：：」等等字樣，非常客氣，很有禮貌。足見兩造結算之結果，被上訴人的確是讓步再讓步，而就上訴人而言，則是非常的滿意，心存感激。至於兩造會商後，隔了多久，上訴人才寄支票來，被上訴人實在沒有精確的記憶。經過法官明查秋毫之末，深入詢問細節，被上訴人始知上訴人延遲半個月之久，才寄支票過來。因此，由這一情節，即可明證上訴人給付上述二十六張支票，係經過深思熟慮，心甘情願地履行賠償義務的法律行為，絕非如其存證信函所稱「顯係本人（即上訴人）受詐騙且出於錯誤之意思表示」云云。
（四）八十八年十月初，兩造會算之公示為上訴人當時已繳納一百七十萬元活會款，兩造同意上訴人再簽發一百三十萬元之遠期支票，湊足三百萬元，反正上訴人再繳一次活會就超過三百零七萬五千元，如上訴人要標會，還要再開一百七十七萬五千元之支票。被上訴人同意放棄代墊周美淳倒會款項之利息損失，及上訴人簽發遠期支票之期前利息損失，故上訴人於八十八年十一月仍依約繳納會款。上訴人每次欲前來標會時，被上訴人均有告知上訴人不可以參加標會，但證人可能都沒有聽到。至於被上訴人是否應清償上訴人二萬五千元，然被上訴人之利息損失早已超過此金額。
（五）本年十月十六日 釣院前次庭訊時，上訴人忽然陳述一段很奇特的說詞，大意謂「周美淳倒的會，上訴人皆未賠償。唯獨其中有一件會首為楊盷盷的互助會，會單雖記明甲○○及周美淳皆為會員，但該會為甲○○之弟媳婦所參加，只是借上訴人甲○○之名義而已。因為甲○○之弟媳婦已標得該互助會，有賺到利息，故在周美淳倒會後，甲○○之弟媳婦甘願替周美淳賠錢。」這種說詞，顯然是上訴人經過閱卷後，見到被上訴人在第一審程序中，於八十九年六月二十二日提出之聲請調查事實狀記載：「在該件會首為楊盷盷的互助會中，有一位會員余月里，地址台北市○○○路○○○巷○○號四樓，電話（00）00000000，彼可證明上訴人甲○○曾經賠償周美淳之倒會部份。」再於第二審訴訟程序中，被上訴人表示可能請余月里出庭作證。為此，上訴人立刻陳述這段非常奇特的說詞，以資搪塞。然上訴人之訴訟代理人，在八十八年七月二十九日受兩造之委託，擔任兩造等七人之共同告訴代理人時，其告訴狀記載甚詳，周美淳所倒之會，每月會金多為一萬元及二萬元，僅有一會為三萬元。至於每月會金高達十萬元整的生意人互助會僅有楊盷盷及被上訴人為會首的互助會。也許楊盷盷比較幸運，周美淳惡性倒閉時，僅欠楊盷盷九十萬八千元。因此，上訴人賠償楊盷盷及其他會首有關周美淳之倒會部份後，只要用欺騙法院的手段，以訴訟方法贏得本件訴訟，即可節省三百零七萬五千元，足夠彌補其他部份。又根據被上訴人求證之結果，上訴人為國內商場上賣車界龍頭「順益汽車公司」（以下簡稱順益公司）之資深職員，是以張質平律師撰寫之告訴狀內所載之被害人有大部份為「順益公司」之同事或親朋。被上訴人透過其他關係，請求有關之人出面證明上訴人曾經表示願賠償周美淳之倒會部份時，彼等皆面有難色，或明言受到上訴人威脅，不敢作證。以上所述，即為被上訴人舉證困難之處，謹此陳明。
（六）本件上訴人在第一審及目前的第二審程序，屢屢聲稱倒會的周美淳曾經參加過被上訴人的互助會，然事實上，被上訴人原來僅認識訴外人林愛碧，嗣經林愛碧介紹，被上訴人才認識上訴人甲○○。
三、證據：除援用原審之立證方法，並聲請訊問證人余月里、林愛碧。
理 由
一、上訴人起訴主張其於八十七年六月十日參加被上訴人召集之互助會，每月會款為十萬元，會員（含會首）共三十一人，標會方式採利息外加之外標制，上訴人於跟會期間，均按時給付會款，詎上訴人於八十八年十月十日、十一月十日、十二月十日、八十九年一月十日多次向被上訴人表示將要投標，被上訴人在多次藉詞推託後，於八十九年一月十日始告知因訴外人周美淳倒會，應由上訴人就訴外人周美淳積欠之會款債務負責賠償，自不可能讓上訴人標會。惟上訴人從未承諾負責保證訴外人周美淳之會款債務，被上訴人既已拒絕給付，爰依法解除系爭合會契約，依民法第二百五十九條、二百六十條規定訴請被上訴人返還已繳會款及賠償損害計二百十三萬一千九百元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年五月十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息等語。
二、被上訴人則以系爭合會每會會款金額達十萬元，由於會款金額甚鉅，故被上訴人挑選會員極為謹慎，上訴人本拒絕訴外人周美淳入會，然因上訴人表示如周美淳之會款有任何問題，其願意負責賠償到底，被上訴人方同意周美淳入會，周美淳於八十七年八月份得標，共領取合會金三百零二萬元，詎周美淳自八十七年十一月起即未依約給付會款，上訴人同意依承諾賠償，然上訴人仍屢屢違約。嗣八十八年十月份，上訴人同意清償周美淳對被上訴人之會款債務，方得參與投標。然上訴人僅簽發二十六張，面額共計一百三十萬元之支票予被上訴人，金額未達周美淳積欠之會款債務，上訴人自無理由要求參與投標。上訴人以解除系爭合會契約為由，訴請被上訴人返還會款及標息暨法定遲延利息，自無理由等語資為抗辯。
三、上訴人主張其於八十七年間參加被上訴人所召集之互助會，會金每會為十萬元，採外標制，會期自八十七年六月十日起至八十九年十二月十日止，惟該互助會至八十九年十月份即已結束。標會時間除第一會為八十七年七月一日中午十二時三十分開標外，其餘均定於每月十日開標。上訴人自八十七年六月十日起至八十八年十一月止均依約給付會款，會款本金計一百八十萬元，累計標息計三十三萬一千九百元，合計二百十三萬一千九百元之事實，業據上訴人提出互助會單乙份為證，並為被上訴人所自認，堪信為真實。上訴人以被上訴人拒絕給付為由，主張解除系爭互助會契約，被上訴人則以前詞抗辯，則本件首應審究者為上訴人是否同意待清償訴外人周美淳對上訴人未付之會款債務三百零七萬五千元後，方有權參與系爭互助會之投標。茲本件所應審究者為上訴人是否同意於清償周美淳之債務後方參加系爭互助會之投標。
四、被上訴人抗辯上訴人於介紹周美淳加入系爭互助會之際，即同意就周美淳參與系爭互助會發生之債務負保證責任，並於八十七年十一月間、八十八年十月二十一日再度同意對於周美淳未繳納之會款負責清償。上訴人對此則為否認。自應由被上訴人對此特別要件事實負舉證責任。被上訴人雖抗辯知悉此事實之人均與上訴人同為順益公司之同事，伊聯絡渠等證人均不願到庭作證云云。然被上訴人既稱伊可與上訴人順益公司之同事聯絡，則被上訴人自得聲請本院通知該證人到庭作證，如證人經合法通知仍不到庭者，本院自可審酌情形，依法科處罰鍰並命拘提，應認課予被上訴人就其所抗辯之上開內容負舉證責任，並無何不公平之處。經查：
（一）被上訴人雖以上訴人曾簽發票載發票日自九十年七月十二日起至九十二年八月十二日止，面額各五萬元之支票二十六張為據，抗辯上訴人確曾同意負擔訴外人周美淳積欠之會款債務云云。惟查：證人周麗玉到庭證稱上訴人之所以簽發上開二十六支票，據上訴人告知係因當時上訴人尚有活會，怕會首倒會（參八十九年十月四日準備程序筆錄）。上訴人自八十七年六月十日起至八十八年十一月止每月均給付被上訴人十萬元，此為被上訴人所自認。上訴人於八十七年九月間簽發上開二十六張面額總計一百三十萬元之支票同時，尚繳納八十八年十月份會款，嗣後並繳納八十八年十一月份，而被上訴人亦為收取。上訴人按期給付會款，顯然係為繼續參加系爭互助會保有標取合會金之權利，否則上訴人為何簽發上開二十六張支票之後尚繼續繳納會款。被上訴人抗辯兩造於八十八年十月份洽談之內容為周美淳積欠之會款為三百零七萬五千元，而上訴人當時已繳納一百七十萬元之會款，則上訴人再繳一次十萬元，及簽發一百三十萬元支票，即可清償周美淳積欠之會款債務，如上訴人欲繼續參加系爭互助會，應再簽發面額一百七十七萬五千元之支票云云。然上訴人當時既已繳納一百七十萬元會款，而上訴人又必須簽發支票清償周美淳之債務，且被上訴人同意上訴人簽發支票之面額亦不僅止於一百三十萬元，此由被上訴人稱如上訴人要繼續參與系爭互助會，可再簽發面額一百七十七萬五千元之支票即可得知，則上訴人簽發支票之金額僅需被上訴人所稱周美淳積欠之會款債務三百零七萬五千元扣除已繳之一百七十萬元即可，何需上訴人簽發面額一百三十萬元之支票，再繳納八十八年十一月份會款十萬元；且如上訴人已同意將其之前已繳之會款一百七十萬元清償周美淳積欠被上訴人之會款債務，則上訴人已不能繼續參加系爭互助會，則上訴人僅需再繳納七萬五千元即可，何需溢繳二萬五千元，而上訴人給付之十萬元復與系爭合會未得標會員每月應繳繳之會款金額相同。再如被上訴人所稱將其所謂幫上訴人墊付周美淳之債務利息一併算入，則上訴人參加系爭互助會可預期得到之會息亦應依一併算入，上訴人所繳之會款、簽發之支票面額，如加上上訴人標息部分之三十三萬一千九百元，更是超過被上訴人所稱訴外人周美淳積欠被上訴人三百零七萬五千元債務。被上訴人稱關於上訴人之會款標息部分與被上訴人墊款之利息抵銷。然被上訴人尚未舉證證明上訴人於八十七年間即同意負擔周美淳積欠被上訴人之會款，且被上訴人對於以上訴人繳納之會款標息與被上訴人代上訴人墊付周美淳之會款利息抵銷之計算方式並未提出說明。則姑不論上訴人撤銷其簽發上開二十六張支票是否有理由，上訴人簽發上開二十六張支票充其量亦僅能認定上訴人同意自九十年七月十二日起至九十二年八月十二日止，每月代訴外人周美淳清償對被上訴人之會款債務五萬元，尚難以此即可認定上訴人同意負擔被上訴人所稱訴外人周美淳對伊所負之三百零七萬五千元之會款債務，並同意於該債務清償完畢後方可參與投標。
（二）再如被上訴人所述，周美淳在八十七年十一月份倒會時，被上訴人即要求上訴人由下列二方法中選擇其一：１、如上訴人要繼續跟會，除每月必須繳納活會會款十萬元外，尚必須每月代周美淳繳納死會會款十二萬三千元；２、選擇解除契約，但必須賠償周美淳積欠之三百零七萬五千元。上訴人選擇第一種，即每月除必須繳納本身活會會款十萬元之外，尚必須負責清償周美淳之會款債務十二萬三千元。然上訴人自八十七年十二月起至八十八年十月止其中達一年時間，上訴人每月均僅繳納十萬元，其餘十二萬三千元則由被上訴人繼續墊付，則上訴人並未依其選擇之第一種方法清償周美淳之債務。然上訴人於八十八年十二月十日前往被上訴人處投標，被上訴人僅以三日後即八十八年十二月十二日方開標，業據證人廖麗玉到庭證述明確（參八十九年十月四日準備程序筆錄），則兩造如有上開被上訴人所稱之約定，被上訴人自應於八十八年十二月十日當日即告知上訴人，不讓上訴人參與投標。被上訴人雖稱其曾告知上訴人不得投標，然系爭互助會係在每月十日開標，而被上訴人對於上訴人曾於八十八年十二月十日、十二月十二日、八十九年一月十日至被上訴人處欲參與投標乙節，亦未為爭執，則如兩造已經約定上訴人不得再參與投標，則為何被上訴人尚要告知上訴人三日後方開標，並於十二月十二日當日告知上訴人該期已被他人標走，上訴人並於八十九年一月十日再表示欲參與投標，自難認被上訴人已經告知上訴人不得參與系爭互助會之投標。
（三）至於被上訴人所稱上訴人對於周美淳在其他互助會之欠款，上訴人皆已幫周美淳清償云云。上訴人對此則為否認，被上訴人亦未舉證以實其說。縱依被上訴人所述，上訴人在其他互助會有代周美淳清償會款債務之情形，亦難以此即可認定上訴人亦承諾負擔系爭互助會有關周美淳對被上訴人全部之會款債務。被上訴人再稱周美淳之所以加入被上訴人所召集之系爭互助會係經上訴人之介紹，上訴人對於周美淳之會款債務，自應負保證責任等語，惟縱依上訴人所述，周美淳係經由上訴人之介紹加入系爭互助會，然亦未能以此即可認定上訴人應負擔或同意負擔被上訴人所稱周美淳對其所負之三百零七萬五千元之會款債務。
（四）證人於俞月里雖到庭證稱，在八十八年五月十七日前幾天，會首即被上訴人有告知伊不要去提示票據，因為周美淳已經倒會，有一人要幫他處理等語，然此為證人俞月里經由被上訴人之告知方知悉有一人要負擔周美淳之會款債務，且當時被上訴人並未告知係何人要負擔周美淳之會款債務，尚難以此即可認定上訴人同意負擔周美淳積欠被上訴人之會款債務。
（五）從而，被上訴人對其所稱上訴人於介紹周美淳參加系爭互助會即就周美淳對上訴人之會款債務為保證，亦未證明上訴人於八十七年十一月、八十八年十月間即同意負擔周美淳之會款債務，並承諾於清償訴外人周美淳積欠被上訴人之會款債務後方參與系爭合會之投標。上訴人既參與被上訴人召集之互助會，被上訴人自有按期提供活會會員即被上訴人標取合會金之機會。
五、按民法第二百五十五條固規定依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按期給付者，他方當事人自不為前條之催告，解除契約。所謂依契約之性質，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形而言，最高法院六十四年台再字第一七七號判例可資參照。系爭合會之會首，本應於每月十日提供會員標會之期日及場所，活會會員亦有於會首開標時標取合會金的權利，如會首對特定會員不提供會員標取合會金的機會，於該次標會期日經過後，會首就該次互助會自不可能再提供會員標取合會金的機會，然會員於下次開標時仍可參與投標，被上訴人本應於每月十日提供會員標會的機會，被上訴人未提供上訴人參與投標之機會，上訴人自可於下次開標時參與投標，則系爭互助會契約之性質，由客觀上觀察，非可認為如會首未依約按期提供會員某次標取合會金的機會即不能達到契約之目的。再就兩造簽定之系爭會款契約客觀上觀察，關於標會之日期並未有何特別重要之合意。則上訴人自無適用民法第二百五十五條之規定逕行解除契約之權。上訴人雖稱被上訴人預示拒絕提供上訴人標取合會金之機會，然所謂拒絕給付，在我國並非獨立之債務不履行類型，應依給付遲延之規定，最高法院八十三年他台上字第二四一０號判決參照。則債權人仍應踐行催告程序，蓋債務人仍有可能於債權人催告後履行債務。
六、上訴人於八十八年十二月十日依約定之標會時間於當日中午於十二時十分抵達現場欲標會時，被上訴人稱三日後即八十八年十二月十二日中午十二時三十分再開標，惟上訴人於八十八年十二月十二日中午十二時十分到現場時，被上訴人稱已被另一會員標走，上訴人復於八十九年一月十日拒絕上訴人投標，業據證人廖麗玉證述明確（參八十九年十月四日準備程序筆錄）。應認上訴人於八十八年十二月十日已定相當時間催告被上訴人履行契約提供被上訴人標會之機會（上訴人已表明標會之意思，被上訴人復表示將於三日後開標，則上訴人雖未明確定相當期限催告，然被上訴人既已表示三日後開標，上訴人亦於三日後至上訴人處欲參與投標，應認上訴人於八十八年十二月十日已定相當期限催告被上訴人提供上訴標會之機會），被上訴人於八十九年十二月十日仍未依約提供上訴人標取會款之機會，並於次月即八十九年一月十四日拒絕上訴人投標，被上訴人於本院準備程序、言詞辯論亦一再陳述因上訴人未清償訴外人周美淳對被上訴人之會款債務，上訴人自無資格參與投標。又系爭合會契約，雖會員必需按期繼續不斷循環繳納合會會款，方能實現其對會首之債務而屬繼續性契約，然上訴人於其尚未得標前即主張解除系爭合會契約，會首即被上訴人尚未給付合會金予上訴人，仍不妨承認上訴人得行使解除權，蓋此時不因上訴人行使解除權而使兩造契約關係複雜。則被上訴人既違約不提供上訴人標取合會金之機會上訴人自得依民法第二百五十四條規定以原審起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示。兩造合會契約既經解除，上訴人依民法第二百五十九條第一款、第二款約定自得訴請被上訴人返還已繳會款一百八十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年五月十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。上訴人復請求損害賠償標金三十三萬一千九百元云云。然上訴人解除系爭合會契約，系爭合會契約即溯及於訂約時即失其效力，與自始未訂契約相同，此與契約終止，僅使契約嗣後失其效力迥異，最高法院二十三年上字第三九六八號判例參照。系爭互助會契約既溯及於訂約時自始失其效力，上訴人自無所謂標息利益可言。而被上訴人拒絕提供上訴人標會之機會，上訴人因被上訴人給付遲延所受之損害，亦非上訴人所稱之標息損害，則上訴人此部分請求，不應准許，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人依原審起訴狀繕本之送達為解除系爭合約契約之意思表示，上訴人依民法二百五十九條第一款、第二款規定訴請上訴人返還已繳之會款本金部分計一百八十萬元及自八十九年五月十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰將原判決廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴判決並駁回其假執行之聲請，原判決理由雖屬不當，然依其他理由認為正當，仍應認為上訴為無理由，應駁回上訴。
八、被上訴人雖聲請訊問證人林愛碧，然被上訴人聲請訊問之待證事實為周美淳是否係經由上訴人介紹加入被上訴人召集之系爭互助會，及被上訴人是否曾謂：「被告處心積慮，拒絕原告標下此會，為的是將原告活會會款用以填補周美淳倒會之損失」，然關於周美淳是否經由上訴人介紹加入被上訴人召集之互助會，與本件待證事實並無關係。又被上訴人既於本院言詞辯論庭稱需迄上訴人清償訴外人周美淳對被上訴人之會款債務，方讓上訴人標會。應可認定被上訴人以上訴人未清償訴外人周美淳對被上訴人之會款債務為由，不讓上訴人標會。證人林愛碧經本院通知後未到庭，然參酌上開理由，應認無再通知證人林愛碧到庭作證之必要。
因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第二項、第四百五十條、第七十九條但書、第四百六十二條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十三 日
民事第二庭審判長 法 官 丁蓓蓓
法 官 陳玉婷法 官 黃書苑右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提起上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）中 華 民 國 九十 年 三 月 二十六 日
法院書記官 蔡梅蓮