臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度簡上字第七二號
上 訴 人 太陽城餐廳股份有限公司法定代理人 乙○○上 訴 人 甲○○右二人訴訟代理人 洪銘徽律師
蕭介生律師被上訴人 欣欣大眾市場股份有限公司法定代理人 韋齊生訴訟代理人 陳淑真律師右當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國八十八年十月十八日本院台北簡易庭八十八年度北簡字第八二九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過自民國八十八年一月七日起至民國八十八年九月八日止，按日連帶給付被上訴人新台幣肆萬貳仟肆佰柒拾肆元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人部份：
（甲）、上訴人太陽城餐廳股份有限公司部份：
壹、聲明：
一、原判決關於上訴人應自民國八十八年一月七日起至上訴人太陽城餐廳股份有限公司遷讓交還如主文第一項所述之房屋予被上訴人之日止，按日連帶給付被上訴人新臺幣（下同）五萬六千六百三十三元之違約金，及其假執行之部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
一、上訴人太陽城餐廳股份有限公司原係於本件系爭標的物大樓（即臺北市○○○路○○○號）三樓經營餐廳之業務，嗣後因被上訴人欲將三樓收回作為百貨公司之用，乃將五樓加蓋，再請上訴人公司遷至五樓，而被上訴人亦告知上訴人公司可當餐廳使用，上訴人公司當時之負責人係黃金如。再上訴人公司於遷至五樓後，迄今仍無法取得餐廳之使用執照，致期間多次遭取締，惟因當時遷至五樓時，裝潢之花費高達七千多萬元，為免損失過大，不得已才於八十三年租約到期後再行與被上訴人續約，被上訴人不得據此而謂上訴人公司未因無營業執照而未發生經營困難之情事。
二、被上訴人自始未能將合於約定使用收益之租賃物交上訴人使用，則上訴人除已給付之租金外，自無再付租金及相當於租金之損害金之義務自明，易見被上訴人負有提供合於約定使用收益之租賃物與上訴人給付租金義務間具有對價關係而此亦為被上訴人之主要義務，非原審法院所稱僅係「附隨義務」而已。按上訴人公司主要經營事項即為餐廳業務，苟上訴人公司向被上訴人承租房屋，卻無法經營餐廳業務，則上訴人何須向被上訴人承租？此係當然之道理，故雙方於所訂房屋租賃契約書中第四條第一款乃明定：「本房屋係供乙方經營合法之高級餐廳之用」且對於「乙方申請營業執照所需資料甲方應提供必需之資料協助之」，從雙方之合約內容觀之，被上訴人必須提供供合法餐廳使用之租賃物予上訴人始可，且有關被上訴人應提供申請營業執照所需之資料，亦為甲方（即被上訴人）之責任，殆屬亟明。今被上訴人為求卸責，既曲解合約之精神而謂此項規定僅屬：「係限制承租人應將租賃用於經營高級餐廳之合法用途，並非對標的物性質或使用收益狀態之特別約定…云云」，均屬狡飾之詞，不足為憑。甚者，被上訴人為求卸責，竟將其應負責協助並提供有關申請營業執照所需資料之責任再度曲解為僅須提供資料協助，其並無使被告必然取得營業執照之保證…云云，其不負責任之說詞，並無可採。
三、被上訴人前曾一再辯稱：「系爭房屋於建造完成後即交由上訴人使用，被上訴人未曾使用，此並有租約附圖即系爭房屋之竣工平面圖附呈可稽，可以證明被上訴人交付系爭房屋予上訴人使用時確實未有任何違建至明。」然事實上，該系爭之租賃物仍無法供合法餐廳使用，故被上訴人乃於嗣後（即民國八十三年六月間）提出變更使用執照申請書及變更使用案之平面圖，而從該申請書說明欄⑴之記載內容：「第五層原核准用途一般零售業，變更使用為餐飲業（餐廳）」可知，當時被上訴人所提供之租賃物並無法供合法餐廳使用，否則被上訴人又何苦於竣工之後再度變更設計？
四、被上訴人一再辯稱一般零售業實已包括餐館營業在內，且系爭房屋依「都市計畫公共設施用地多目標使用方案」之規定，早已可以申請作為餐廳營業使用…云云，苟其說明屬實，則被上訴人又何須於其所提變更使用執照申請書之說明欄中特別註明將一般零售業變更使用為餐飲業？且被上訴人又何須函文臺北市政府擬將本件系爭之租賃物由原先核准使用之一般零售業變更用途而為餐飲業（餐廳）使用？縱依修正後之「都市計劃公共設施用地多目標使用方案」規定市場用地得於三樓以上做餐館使用，而被上訴人於民國八十三年間申請變更使用執照，惟迄未報請完工，亦導致現階段仍無法取得合法之餐廳營業執照。
五、被上訴人一再將系爭房屋五樓樓頂有關增設避難平台部分推稱為僅為符合避難平台之安全規定而已，然事實上，系爭租賃物之所以遲遲未能取得合法之餐廳營業執照，究其之主因，除原與使用分區不符合及違建之外，有關避難平台不足乙節實為主要因素，此由臺北市政府工務局建築管理處簽辦之函文內容，即可明知，是被上訴人為求卸責，竟將此曲解為「乃為符合避難平台之安全規定」而已，均有刻意隱瞞事實之嫌，洵無足取。
六、本件租賃物迄今仍無法取得營業登記，不得作為餐廳使用，為雙方不爭之事實，究其主因，實係被上訴人所提供之租賃物屋頂避難平台不足（所以被上訴人才於嗣後變更設計，亦可明知有關屋頂方面增加屋頂避難平台），雖現已完工，然而被上訴人又遲遲不配合報請完工（按此為被上訴人依約所應負之義務，實非待上訴人通知或要求而為之）。為此，上訴人曾於八十六年七月二十三日由黃金如先生委請蕭介生律師函予被上訴人訴訟代理人陳淑真律師催告被上訴人請依約履行迅即施工完竣交付營業等語，惟被上訴人卻充耳不聞。甚者，上訴人再於八十八年八月十九日函予被上訴人請其配合用印報請完工，然被上訴人竟以未曾接獲連絡通知為由迄未予配合，則系爭租賃物如未報請完工，上訴人根本無法領得餐廳之營利事業登記證，今上訴人前於八十六年七月二十三日以律師函，後又於八十八年八月十九日以存證信函分別函予被上訴人訴訟代理人及被上訴人請其依約履行迅即施工完竣及速報請完工等情，惟被上訴人均未予配合，均在在顯示被上訴人違約之情甚明，上訴人自得行使同時履行抗辯權。
七、本件承租人（即上訴人太陽城餐廳股份有限公司）雖於七十八年與被上訴人簽訂租賃契約，並於民國八十三年租期屆滿後再行續約，惟被上訴人所提供之系爭租賃物迄今仍未能使上訴人取得合法餐廳之營業執照，則上訴人除已給付之租金外，自無再付租金及相當於租金之損害金之義務，準此，是被上訴人不得謂上訴人有續租之情事而直接推論被上訴人自始未能依約提供合於所約定使用、收益之租賃物予上訴人之事實，已不復存在，蓋承租人之前所自行給付之租金，依法僅不得依不當得利之法律關係請求返還而已，而非出租人之給付義務已因承租人給付租金之情事或續租之事實，而因而補正，蓋此乃依民法第四百二十三條明文之規定所負予出租人之主要給付義務所必然也。
八、依營業稅法第二十八條之規定：「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」否則，依營業稅法第四十五條之規定，主管機關除通知限期補辦外，處一千元以上一萬元以下罰鍰，逾期仍未補辦者，得連續處罰，今上訴人未能取得合法餐廳之營業執照而遭取締，被上訴人又豈能謂此僅係發生行政處罰之效果，並非足以使餐廳無法繼續營業之決定性因素？殊不知所謂提供合於約定使用、收益之租賃物，應包含事實上及法律上之要求，實屬正辯，又難道上訴人太陽城餐廳股份有限公司負責人前遭以涉有違反公司法之規定移送臺北地檢署偵辦及嗣後上訴人遭停止供應水、電乙事，也是「並非足以使餐廳無法繼續營業之決定性因素」嗎？顯見，客觀上被上訴人顯未提供合於約定使用、收益之租賃物狀態予上訴人甚明。
九、上訴人於民國七十八年由該系爭建築物之三樓搬至五樓，實係應被上訴人之要求所致，被上訴人亦一再向上訴人表明可以供合法餐廳之營業，此由雙方二次租約第四條之規定亦可明證，故上訴人才搬至五樓，整個裝璜費用花費高達七千多萬元，嗣後上訴人始知系爭樓層根本無法營業（縱依被上訴人所提之都市計畫公共用）。
十、餐廳之經營並非僅以都市計畫公共設施用地多目標使用方案為其唯一之依據，蓋依該方案係規範建物本體之位置而已，故為經營餐廳，除須合於該方案之內容外，防空避難空間是否足夠，亦為考量之重點，而本件之所以迄今仍未能取得營業執照，究其主因，即因被上訴人所提供之租賃物本身之防空避難空間不足，否則被上訴人於民國七十八年取得使用執照後，又何苦於八十三年六月一日再度辦理變更使用執照之申請？
十一、綜上，依兩造租賃合約書第四條第一款規定：「本房屋係供乙方（即被告）經營合法之高級餐廳之用」且對於：「乙方申請營業執照所需資料甲方應提供必需之資料協助之」，本件有關整個變更使用案，因被上訴人為所有權人，故均須以被上訴人之名義為之，而本件系爭租賃物無法供上訴人經營合法之餐廳使用，被上訴人既為出租人，亦應負有提供合於所約定使用收益之租賃物交付予承租人之責任，上訴人於八十八年八月十九日及八十八年九月八日函予被上訴人，而兩造既已於八十八年九月九日終止租約，則上訴人已依法終止租約，並隨即由被上訴人取得占有之地位，則已發生返還租賃物效果。本件上訴人無法取得餐廳營利事業登記證，且無法營業，上訴人自無再給付租金之義務甚明，準此，被上訴人以上訴人未繳付租金為由而終止租約及請求違約金等情，即難謂有理，且其違約金之計算竟高達租金之二倍餘，亦屬過高，依民法第二百五十二條之規定，請求減免至相當之數額
參、證據：除援用原審之立證方法，並提出：
一、八十八年八月十九日漢中街郵局第六五一號存證信函。
二、變更使用執照申請書。
三、台北市政府工務局八十四年八月十一日（八四）北市工建字第一五九五八號函。
四、台北市政府建設局八十六年十二月十七日（八六）北市建字第八六二七六三五四號函。
五、臺灣台北地方法院八十六年度重訴字第一一六三號八十七年三月二十五日庭訊筆錄一份。
六、台北市政府工務局建管處便簽一份。
七、八十六年七月二十三日蕭介生律師函。
八、被上訴人八十八年八月二十四日函。
乙、上訴人甲○○部份：
壹、聲明：
一、原判決除確定部分外廢棄。
二、前項廢棄之判決被上訴人第一審之訴及假執行聲請均駁回。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
一、本件返還房屋部分，業已因租期屆滿返還被上訴人在案，則遷讓房屋毋庸爭議，合先聲明。
二、雙方所訂契約第四條第一款訂明「本房屋係供乙方經營合法之高級餐廳之用」等語（參第一審原證一）。足證雙方約定合於經營合法之高級餐廳，然租賃標的物迄今無法取得營業登記不得作為餐廳之用，為雙方不爭事實，被上訴人交付不合於約定使用收益之標的物毋庸置疑，足見原審判決誤認事實曲解法律，其判決證據理由矛盾。
三、上訴人於原審主張本院八十六年重訴字第一一六三號函台北市政府建設局查明太陽城餐廳股份有限公司於七十二年二月二十四日經本府核准營利事業設立登記，登記所在地林森北路二四七號三樓，迄今尚未經核准所在地變更，另查因本府工務局建築管理處審查意見為申請用途與使用分區不符遭駁回，另查該公司曾經本局於八十年五月二十一日、八十年六月十二日、八十年六月二十四日分別以北市建一字第０二八九九六、０三四八八０二、三０七一八二號函，以涉有違反公司法十五條第一項規定移送台北地檢署偵辦，並經台北地方法院判處該公司負責人黃金如有期徒刑二月併科罰金一萬元之判決（參見八十六年重訴字第一一六三號一審卷七五頁）。足證租賃物無法達到約定目的供合法高級餐廳使用導致違反公司法證據極為明顯，即台北市工務局建築管理處亦函略以「查本案領有七十八使字第六四八號使用執照，第五層記載為一般零售業使用，八十一年十二月二十四日修正後都市計劃公共設施多目標使用方案規定市場用地得於三樓以上做餐廳使用，本案應依規定辦理變更使用執照為餐廳後方得使用」等語（同卷八二頁）。詎被上訴人迄未予變更餐廳使用執照為其所不爭，與租賃契約第四條第一款規定不符，因可歸責於被上訴人事由，基於同時履行抗辯，被上訴人違約當無權解除契約，原審判決准予解除契約即有不適用法則置上訴人有利之證據不採未說明，判決不備理由之違法。
四、縱該租賃契約第四條第一款有「．．．乙方申請營業執照所需資料甲方應提供必要之資料協助之」之約定，惟此種有關被上訴人提供必要資料之協助義務，與被上訴人所負供應系爭房屋水、電之義務，皆係被上訴人於租賃關係存續中所負之附隨義務，用以維護上訴人利益，與上訴人所負給付租金之義務非屬對待給付，縱上訴人所稱被上訴人不履行配合用印、供應水電等附隨義務之事為真，揆諸前揭說明，仍無法使該附隨義務與給付租金義務成為對待給付，上訴人就該附隨義務主張同時履行抗辯亦無足採云云。上訴人原審主張因可歸責被上訴人事由交付不能經營合法餐廳之房屋，業經證人黃金如、何文供證明確，被上訴人主張未給付租金作為終止租約於法不合，因雙方訂立契約第四條第一款明定「本房屋係供乙方經營合法之高級餐廳之用」。惟查租賃物即座落台北市○○○路○○○號五樓始終無法取得營業登記證，不得作餐廳使用，為被上訴人所自認事實，核與原審傳訊證人黃金如、何文供證相符，因租賃物之交付與合於約定使用收益狀態之保持，乃出租人之主要義務，彼此有對價關係，如於租賃關係存續中，出租人未盡保持租賃物合於約定使用收益狀態義務，而致承租人不能達租賃之目的者，承租人非不得行使同時履行抗辯權，而拒絕租金之給付。
五、系爭房屋因屆期交回被上訴人有原審卷雙方之存證信函可稽，該契約第七條第八款乙方依法或依約應遷出時，如遺留傢俱雜物不搬者視為放棄，聽由甲方處理，被上訴人既已取得房屋全部權利，本件雙方爭訟之焦點在於被上訴人未能按照租約第四條第一款使太陽城公司經營合法高級餐廳之用，致太陽城餐廳股份有限公司因而無法營業，致斥資數千萬元之設備化為烏有，營業損失難予估計，可謂血本無歸損失慘重，原審置上訴人等損害於不顧，抑且被上訴人持有押租金八百餘萬元仍在被上訴人手中，對於因可歸責於被上訴人不依約交付合於使用租賃之事由不予審酌，遽爾對於每日租金為二萬八千三百一十六元，竟判令租金加倍為每日五萬六千六百三十三元計算之違約金，其違約金達百分之百，其謂無須核減違背情理認事用法違背法令極為明確。
六、上訴人原訂之租約為台北市○○○路○○○號三樓，符合餐廳使用，因此業務穩定經營頗具聲譽，惟被上訴人以三樓要作百貨公司使用，且已加蓋五樓，隱匿使用執照規定不得作餐廳使用情事，佯稱五樓可供高級餐廳使用，致信以為真而同意搬至五樓，因此訂明於租約供高級餐廳之用，上訴人斥資數千萬元鉅款裝潢，作為高級餐廳之用，迨完成裝潢後始終無法取得營業執照始知受騙，上訴人遭鉅額投資之損害，為實質受害人，被上訴人違約獲取得不當之利益，致上訴人所有投資設備化為烏有損失慘重，原審違反證據法則判令給付租金及違約金殊有未當。
七、系爭坐落台北市○○○路○○○號五樓房厔面積依台北市政府工務局使用執照所載面積為一千五百七十七平方公尺，折合四七七坪，現今被上訴人招租廣告亦記明為四百七十七坪。惟查被上訴人意圖不法利益偽載於租約面積為六百五十二坪，參見被上訴人八十八年五月六日狀証十一號，並以此計算每月之租金自七十八年十月一日起至八十五年十月十日止每月超收租金一百七十五坪，其租金溢收之坪數之金額如附表所示計一千八百五十二萬二千元屬不當得利應予返還，上訴人自得主張抵銷。
八、又原審以被上訴人偽載之房屋面積六百五十二坪，每月超收一百七十五坪，原審以此核算租金為每月八十四萬九千四百九十元計算，每日違約金達五萬六千六百三十三元，其以錯誤坪數計算之基礎殊有未當。被上訴人提出證四房屋竣工圖係片面製作之私文書，茲上訴人否定其真正，以其與土地登記簿謄本記載不符，又與被上訴人招租廣告四百四十七坪歧異毫無憑信力。
叁、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人部份：
壹、聲明：上訴人之上訴均駁回。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
一、系爭房屋並無上訴人等所謂不符約定使用收益狀態之情事：
（一）系爭房屋係上訴人太陽城餐廳主動要求承租，其於訂約時應已明知系爭房屋登記用途之限制：
１、查上訴人太陽城餐廳於七十一年起承租系爭房屋同址三樓開設餐廳，被上訴人則於七十四年間計畫於五樓新建系爭房屋，該餐廳當時負責人黃金如得知後，即於七十四年八月十二日主動致函被上訴人表示優先承租意願。故被上訴人與上訴人太陽城餐廳於七十四年十月一日續訂之三棖房屋租約時，即於第二條後段約定：「．．．但甲方（即被上訴人）租賃標的同址埬建五樓工程完成，領得使用執照時，本契約自動提前中止，甲方不須另行通知。」另於第七條第十二項約定：「甲方租賃標的同址增建五樓工程，乙方有優先承租權。」由此顯見本件乃上訴人太陽城餐廳先有主動表示承租新建中系爭房屋之意願，被上訴人始會同意與其約定給予優先承租權，故上訴人等所稱乃應被上訴人要求而承租系爭房屋，並非事實。
２、次查前述七十四年所訂三樓租約本於七十七年九月三十日屆滿，但被上訴人與太陽城餐廳為等待新建之系爭房屋完工，乃另訂短期租約將三樓租約暫時延期至七十八年三月三十一日，並約定視系爭房屋完工日期予以延長。嗣後兩造於系爭房屋在七十八年九月二十六日取得使用執照後，隨即於七十八年十月一日正式訂立為期五年之系爭房屋租約。此時系爭房屋使用執照之登記用途雖為一般零售業，然而上訴人太陽城餐廳乃於七十一年起即已持續在同建物三樓開設餐廳營業使用，對於主動要求租用之系爭房屋之使用分區及可登記用途，自興建伊始至完工正式訂約之數年期間，應是特加留意，實無可能不注意系爭房屋受當時「都市計畫公共設施用地多目標使用方案」之規定，是否得以辦理取得餐廳營業執照。況且，被上訴人在使用分區及登記資料公開之情形下，亦實無可能作任何隱瞞，更無從就得否取得餐廳營業執照空口為任何保證。由是，上訴人太陽城餐廳於訂約時應已明知系爭房屋當時登記用途之限制，且此因素並未影響其承租使用之意願。否則如同上訴人等事後再三強調營業執照乃使用收益之必要，其焉有在未查明了解系爭房屋依法令得否順利取得營業執照前，即冒然投入鉅資進行裝潢，並與被上訴人簽訂五年長期租約之可能。是以上訴人所辯稱訂約後始知不能取得餐廳營業執照之說詞，顯然有違事實及常理。
（二）上訴人等所稱符合契約使用收益目的之租賃標的，乃指合乎使用分區之規定，得以取得合法餐廳營業執照者云云，乃就契約文字斷章取義，毫無根據可言。
１、兩造租賃契約所謂「本房屋租予乙方（即上訴人太陽城餐廳）經營合法之高級餐廳．．．之用．．．。」乃規定於第四條「使用租物之限制」條款內，應屬對承租人方面使用租賃標的之限制規定，自應解為係限制承租人應將租賃用於經營高級餐廳之合法用途，而此約定具有預防承租人將系爭房屋移作他用之必要性，顯然並非對標的物性質或使用收益狀態之特別約定甚明。故上訴人等不顧其明知系爭房屋使用執照之內容，泛指前開「合法」二字即包括取得營業執照在內，實屬片斷截取文字所為之空口主張。
２、再者，上訴人太陽城餐廳於第一期租約期滿後仍與被上訴人於八十三年續訂租約，其中租賃契約第四條第一款後段亦明定：「乙方申請營業執照所需資料甲方（即被上訴人）應提供必需之資料協助之。」益可證明營業執照之取得，被上訴人僅須提供資料協助，另亦可證明上訴人等所言系爭房屋無法取得餐廳營業執照即為不符約定使用收益云云，並不足採信。蓋查上訴人太陽城餐廳未取得營業執照營業多年以來，若如其所稱因被上訴人違反約定使用其經營遭遇足致停業之困難，則其於續約，理應即向被上訴人主張違約補償，並要求就營業執照之取得保證或特別約定。而其於續約時仍與被上訴人約定僅需協助取得營業執照，益可見其就營業執照與使用收益關聯之詞，乃與事實不合。
（三）系爭房屋並無不能使用之情事：
１、查上訴人太陽城餐廳於七十八年十月一日起承租系爭房屋後，隨即自行裝修作為餐廳使用，並在一直未取得營業執照之情形下持續營業，期間從未聞其主張被上訴人違約或者據以終止契約，更從未見其有因此受取締及處罰致未能經營餐廳使用收益，且其於五年租約期滿後，猶願與被上訴人訂約續租五年。由此可見，系爭房屋並無不能作為餐廳使用收益之情事，上訴人太陽城餐廳之所以願訂約續租，乃由於其得以持續營業使用收益之事實。
２、次查系爭房屋依八十一月十二月二十四日修正後「都市計畫公共設施用地多目標使用方案」之規定，早已可以申請作為餐廳營業使用，此有卷附被上訴人提出該方案條文、系爭房屋變更使用執照申請書以及台北市政府工務局八十四年八月二日（八四）北市工建字第一五九五八號函為證，上有系爭房屋符合使用分區規定而初審准予變更，但須另經竣工查驗合格，方可使用之記載可稽。惟被上訴人雖已再三依約申請辦理系爭房屋使用變照變更登記，以協助上訴人太陽城餐廳取得營業執照，但卻因上訴人自行於原本設計避難平台增建廚房被認定為違建而不符規定，以致一直未能順利變更使用執照，此亦可自上訴人甲○○於原審所提出建築物變更使用執照竣工查驗申請案審查表所示申請案再三因「違建不符規定」而遭退件之事實得證。由此可見上訴人太陽城餐廳無法取得營業執照之主因，係可歸責其本身增設違建之因素。
３、另查被上訴人為協助上訴人取得營業登記執照及顧全大樓安全，於五樓樓頂增主管機關一直未正式公文下來之原因在於仍須變更五樓內、外（頂樓、安全平台）部之後，才能變更餐廳，依此益證被上訴人前開所述為真，系爭房屋之無法取得營利事業登記證要係因上訴人違建（增建廚房）之故。上訴人太陽城餐廳如今雖又改口否認違建為其所搭蓋，然查系爭房屋係於七十八年九月二十六日取得使用執照，顯示當時避難平台並無違建，始得以通過審查。且被上訴人於七十八年十月一日即與上訴人訂約並交由裝修，被上訴人實無可能短期即為搭蓋違建。至於何文建築師於原審陳稱連絡被上訴人用印報請完工，被上訴人並未獲通知，何文進築師亦未能舉證有通知之事，且上訴人均未能舉證其可通過主管機關檢查之證明。
４、上訴人等另稱太陽城餐廳負責人於八十年間因違反公司法第十五條規定而遭移業執照而營業之應受行政裁罰情形不同。此外太陽城餐廳並未能舉證因未取得營業執照而使餐廳受主管機關斷水斷電或勒令停業處分，致不能繼續營業之情事發生，自無根據認定上訴人太陽城餐廳停業與未取得營業執照之間，有何因果關係存在。系爭房屋既無不能為約定使用收益之情形，而是上訴人太陽城餐廳因景氣衰退，甚或股東間不和，而自行長期停業應自負虧損之責。若謂其自行停業後，經被上訴人催繳租金及要求返還房屋，得反而以未取得營業執照之藉口拒絕繳納租金，則無異鼓勵任何尚未取得營業執照之營業房屋承租人，但有營業事實，於自行停業後，得以未取得營業執照為由，拒絕繳納租金，坐享使用利益，此豈是事理之平，且有礙交易秩序。
二、上訴人辯稱其可行使同時履行抗辯權云云，並不足採：
（一）被上訴人確有將系爭房屋「交付」上訴人太陽城餐廳，且自第一次之租約七十八年十月一日起至第二次租約八十三年一月一日起迄其自行停業止，期間長達
六、七年時間，均有「經營餐廳之使用收益事實」，不容上訴人等否認，職是上訴人等於租賃關係存續中既有使用收益之事實，自負有給付租金之義務。至於所謂系爭房屋是否業已取得營利事業登記證，與餐廳是否有營業事實，並無直接關連，蓋查依營業稅法第四十五條規定：「營業人未依規定申請營業登記者，除通知限前補辦外，處一千元以上一萬元以下罰鍰；逾期仍未補辦者，得連續處罰。」可知未取得營利事業登記證僅係發生行政罰鍰之效果，營業人本身營業行為並無效，上訴人不能執此為由拒付租金，二者並不具有互為對待給付之關係。
（二）依被上訴人前所述，雙方租賃契約書第四條「使用租物之限制」約定「本房屋租予乙方經營合法之高級餐廳…」，係約定上訴人太陽城餐廳就系爭房屋使用之限制，而非擔保上訴人得對系爭房屋為使用收益之特別約定，上訴人仍須於法令範圍內為使用，被上訴人依租約第四條第一項後段僅負有協助之附隨義務，而非主義務，上訴人等任意曲解使用收益之意，且置本身確有營業收益之事實於不談，圖免給付租金之義務，上訴人所言洵無足採。
三、被上訴人依約請求之違約金數額，並無過高不當之處：
（一）上訴人另稱其斥資千萬元裝潢，迨完成裝潢後始知受騙，使其所有投資設備化為烏有損失慘重云云，實屬無稽之詞。且依被上訴人再三陳稱，系爭房屋是被上訴人主動來函要求承租，被上訴人如何向其佯騙，又按系爭房屋於取得使用執照之後，尚未使用即交由上訴人使用裝潢，上訴人經營餐廳事實長達六、七年，利潤應不計其數，所謂斥資千萬係其開設餐廳裝潢所需費用，與被上訴人何關，況裝潢及設備費用亦早於每年會計年度為折舊、費用之攤提，其何來損害之有。上訴人停業原因，緣於上訴人內部股東發生問題，又適逢景氣之故，若因營業登記證無法取得致無法營業，應不致於第一份租約期滿後續訂租約，亦不會直至八十八年九月三十日租賃屆滿之際，方於八十八年九月八日發函片面以無理由之理由終止租約，本件上訴人意圖拒付租金之動機不難看出。
（二）上訴人甲○○另稱被上訴人超收七十八坪租金云云，並非事實。查本件系爭房屋於七十八年九月二十六日取得使用執照後，旋即於七十八年十月一日起出租上訴人太陽城餐廳，租期五年，並於八十三年十月一日續租五年，此有卷附使用執照及租約為憑，由此可證，對系爭房屋被上訴人未曾使用，職是被上訴人所指之違建顯非被上訴人所建。關於系爭房屋面積，依房屋租賃契約第一條之約定：「租賃標的：甲方（被上訴人）將所有座落台北市○○○路○○○號五樓全層之房屋（包含當層露台及樓梯間一七五坪，但不包含五樓樓頂），租與乙方（上訴人太陽城餐廳）使用，其面積如圖：總計租賃面積為六百五十二坪。」查系爭房屋（即二四七號五樓）之面為一千五百七十七‧一九平方公尺，為四百七十七坪（1577.19X0.3025=477），加上當層露台及樓梯間面積一百七十五坪，總計為六百五十二坪，與契約相符，此有租約之附圖系爭五樓房屋完工竣工圖附呈可稽，上訴人未察率謂被上訴人有不當得利主張抵銷云云，實有未合。
（三）本件上訴人返還房屋部分，已因租約期限於八十八年九月三十日期滿，且上訴人太陽城餐廳自覺對房屋部分已無爭訟之必要，乃於八十八年十月六日發函通知被上訴人其已將系爭房屋返還被上訴人，經被上訴人於八十八年十月二十八日會同警方及相關公正人士至現場察看，發現尚有遺留物品，於八十八年十一月二日發函上訴人太陽城餐廳請求搬離並為回復原狀。基此，本件上訴人返還房屋之日應以八十八年十月六日為交還日，而非上訴人太陽城餐廳所主張之八十八年九月九日，亦非如上訴人甲○○所稱之期限屆滿日。
四、為維事理公平，上訴人既有違約之處，被上訴人依約請求每逾一日，應支付相當於二日租金之違約金（非不當得利），並無過高不當之處，否則僅按原有一日租金之數額計算違約金，豈非失去違約之意義。
參、證據：援用原審之立證方法，並提出台北漢中街郵局第七九四號、台北長泰路郵局第一六七－九號郵局存證信函、八十六年度重訴第一一六三號言詞辯論筆錄、租賃契約、竣工圖各乙份為證。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張其與上訴人太陽城餐廳就系爭房屋於八十三年十月五日訂立房屋租賃契約，約定自八十三年十月一日起至八十八年九月三十日止之五年期間，被上訴人將所有坐落台北市○○○路○段○○○號五樓全層（包含當層露台及樓梯間一百七十五坪，但不包含五樓樓頂，下稱系爭房屋），總面積為六百五十二坪之房屋租予上訴人太陽城餐廳使用。依兩造之租賃契約書約定，自八十五年十月一日起之一年期月租金為八十四萬九千四百九十元，惟為上訴人太陽城餐廳自同年十一月起，即未付租金，故被上訴人以本件起訴狀繕本送達之日即八十八年一月六日為終止租約之意思表示。又依兩造之約定，上訴人太陽城餐廳於終止租約時如未交還系爭房屋，被上訴人得依民法第四百五十五條、第七百六十七條與租賃契約之約定，請求上訴人太陽城餐廳遷讓房屋（此部份經原審判決上訴人太陽城餐廳被訴後，上訴人業於八十八年九月九日返還被上訴人，且未據上訴而確定），及請求上訴人連帶給付自八十八年一月七日起至遷讓交還系爭房屋之日即八十八年九月八日止（見本院卷第三０一頁），按日給付五萬六千六百三十三元之違約金等語；上訴人太陽城餐廳則抗辯因系爭房屋不符租賃契約之要求，被上訴人於八十三年六月間，始申請將系爭房屋變更使用執照由一般零售業，變更為餐飲業，復因系爭房屋之五樓樓頂可供避難平台使用面積不足，上訴人迄今無法取得合法之餐廳執照，且原告未配合用印，使系爭房屋使用執照無法變更，依此主張同時履行抗辯權未付租金與被上訴人，且縱認被上訴人主張有理由，本件違約金之約定過高，請求酌減等語；上訴人甲○○除援用前揭上訴人太陽城餐廳之辯解外，並補稱上訴人偽載系爭房屋面積六百五十二坪，每月超收一百七十五坪租金，溢收之不當得利一千八百五十二萬二千元，爰主張抵銷等語資為抗辯。
三、經查被上訴人主張兩造間就系爭房屋租賃之法律關係、上訴人間就該租賃契約所生之債務，有連帶保證之法律關係，被上訴人催告上訴人給付租金未果，嗣以起訴狀繕本送達為終止契約之意思表示暨系爭房屋迄今並未為餐廳營業登記等情，有被上訴人於原審提出系爭租賃契約書及存證信函在卷足稽，復為上訴人所不爭執，是被上訴人前揭主張應非子虛，堪信為真實。惟上訴人以前揭詞置辯，是本件首要審酌者，乃（一）、被上訴人所提供之系爭房屋是否兩造約定或法律規定之使用、收益狀態？上訴人可否主張同時履行抗辯權？（二）、被上訴人是否溢收一百七十五坪之不當得利？（三）、違約金是否過高？
四、經查上訴人主張被訴人迄今未能依法取得供合法餐廳之營業執照，即屬未提供合於約定使用、收益之租賃物狀態予上訴人云云，無非以系爭租賃契約書第四條約定為據，惟按兩造於租賃契約第四條即載明係「使用租物之限制」條款，並於該條第一款約定「本房屋租予乙方（即上訴人太陽城餐廳）經營合法之高級餐廳．．．之用，並不得違規營業．．．。」，復觀之該條第一至第五款之約定，悉為限制上訴人使用租賃物之各項限制（如約定系爭房屋不得供非法使用、存放危險物品影響公共安全、上訴人如有改裝設施之必要，須經合格開業之建築師規劃設計，並得被上訴人之書面同意、未經被上訴人同意不得將房屋之全部或一部轉租等等），此有兩造所不爭執之系爭租賃契書附於原審卷足憑，是原審認定該條款兩造之真意係約定上訴人太陽城餐廳就系爭房屋使用之限制，而非被上訴人提供系爭房屋供上訴人太陽城餐廳經營高級餐廳使用之特別約定乙節，即難謂有何曲解當事人契約之真意或採證有何違誤之處。上訴人援引前揭第四條條款約定，主張該條款之真意係兩造約定租賃物之使用收益狀態，容有未洽。況觀之租賃契約第四條第一款後段兩造約定：「乙方（按即上訴人太陽城餐廳）申請營業執照所需資料甲方（即被上訴人）應提供必需之資料協助之。」益證上訴人於訂約之初即明確知悉系爭房屋使用執照用途尚未變更，上訴人太陽城餐廳並未取得餐廳營業執照灼然至明，是上訴人主張系爭房屋未取得餐廳營業執照，即為不符約定使用收益云云，自難謂可採。又依該後段兩造約定之文義被上訴人僅負須提供資料協助之義務，至為灼然。
五、第查被上訴人主張上訴人太陽城餐廳於七十八年十月一日起承租系爭房屋後，隨即自行裝修作為餐廳使用，並在一直未取得營業執照之情形下持續營業，且其於五年租約期滿後，猶與被上訴人訂約續租五年等情，此業經被上訴人提出前後租賃契約書附於原審卷可考，並為上訴人所不爭執，上訴人指摘系爭房屋未符兩造約定使用收益之狀態云云，惟觀其於原租約期滿後，猶再與被上訴人續租，實與常情有悖，而難遽信為真實。且查被上訴人主張系爭房屋於八十一月十二月二十四日修正後「都市計畫公共設施用地多目標使用方案」之規定，確可申請為餐廳營業使用乙節，亦有卷附被上訴人提出該方案條文、系爭房屋變更使用執照申請書以及台北市政府工務局八十四年八月二日（八四）北市工建字第一五九五八號函為證，並經本院依聲請向台北市政府工務局建築管理處調閱七十七建字第七五六號變更使用執照資料全卷查核無訛；依前開台北市政府工務局八十四年八月二日（八四）北市工建字第一五九五八號函主旨確已載明「被上訴人擬將台北巿林森北路二四七號五樓建築物申請變更用途，餐飲業（餐廳）請按照核准圖說於文到半年內施工完竣查驗合格另文准予備查後，始可正式使用」（詳見原審卷第一四三頁），是被上訴人一再主張系爭房屋符合使用分區規定而初審准予變更，但須另經竣工查驗合格，方可使用乙節，核與事實相符。並依前揭函文亦足證被上訴人主張其已依約配合上訴人向台北市工務局申請辦理系爭房屋使用執照變更登記，俾使上訴人太陽城餐廳取得營業執照乙節，應堪信為真。
六、又查被上訴人主張嗣因原本設計避難平台，增建廚房被認定為違建而不符規定，以致一直未能順利變更使用執照乙節，此亦有上訴人甲○○及被上訴人分於原審提出建築物變更使用執照竣工查驗申請案審查表在卷足憑（見原審卷第八０至八二頁、第一二五頁），並為證人即受上訴人太陽城餐廳委託變更設計之建築師何文於原審到庭結證屬實（見原審卷第一五七頁），是被上訴人陳述上訴人太陽城餐廳無法取得營業執照之主因，係可歸責其本身增設違建（廚房）之因素乙節，即非無據。上訴人以太陽城餐廳無法取得營業執照為由，遽以辯稱被上訴人提供之房屋未能符兩造約定云云，即無可採。
七、再查上訴人未能取得合法餐廳之營業執照而遭取締，上訴人太陽城餐廳股份有限公司負責人並因此涉及違反公司法之規定而遭移送起訴、判刑，上訴人亦遭停止供應水、電乙事，係「足以使餐廳無法繼續營業之決定性因素」云云，惟查太陽城餐廳負責人係因其於八十年間因違反公司法第十五條規定（即其經營登記範圍以外業務並違法所致）而遭移送移送判，此亦有上訴人甲○○提出之台北市政府建設局八十六年十二月十七日00000000號函附卷可參（見本院卷第七五頁），與其所述未取得營業執照而營業無涉。上訴人依此主張上訴人未能取得合法餐廳之營業執照而遭取締，顯與事實不符。況查被上訴人亦否認太陽城餐廳因未取得營業執照而使餐廳受主管機關斷水斷電或勒令停業處分，致不能繼續營業乙節，上訴人復未能舉證證明以實其說，是本院即無從認定前揭上訴人主張係為真實。
八、又上訴人甲○○復辯稱系爭坐落台北市○○○路○○○號五樓房厔面積依台北市政府工務局使用執照所載面積為一千五百七十七平方公尺（約四百七十七坪），現今被上訴人召租廣告亦記明為四百七十七坪，惟被上訴人為意圖不法利益偽載於租約面積為六百五十二坪，是被上訴人每月租金一百七十五坪部分即為溢收之不當得利應予返還，上訴人主張抵銷云云，固有其提出之照片在卷可觀。惟按房屋租賃契約第一條之約定：「租賃標的：甲方（被上訴人）將所有座落台北市○○○路○○○號五樓全層之房屋（包含當層露台及樓梯間一百七十五坪，但不包含五樓樓頂），租與乙方（上訴人太陽城餐廳）使用，其面積如圖：總計租賃面積為六百五十二坪。」；是被上訴人主張租約所載系爭房屋（五樓）之面積包含當層露台及樓梯間乙節，即為有據；又查被上訴人主張系爭房屋（五樓）之面積包含為一千五百七十七‧一九平方公尺（約為四百七十七坪），當層露台及樓梯間面積為一百七十五坪，總計為六百五十二坪，前揭使用執照所載面積與契約記載相吻合等語，亦經其提出租約附圖系爭五樓房屋完工竣工圖附呈在卷可稽，上訴人甲○○率謂被上訴人偽載系爭房屋面積、而有溢收租金之不當得利，主張抵銷云云，即有未合。
八、綜上所述，上訴人主張被上訴人所提供之系爭房屋不符兩造約定或法律規定之使用、收益狀態乙節，並無足採，業如前述，從而上訴人依此主張同時履行抗辯權，即乏所據。另上訴人甲○○主張被上訴人溢收不當得利，主張抵銷云云，即無可採。從而上訴人太陽城餐廳既不得就給付租金之義務對被上訴人主張同時履行抗辯，是被上訴人主張因上訴人太陽城餐廳拖欠租金達二個月以上，其依契約第六條第二款約定（即「乙方．．．拖欠租金達兩個月以上，經甲方書面催告限期繳納仍不支付時，甲方得終止契約收回房屋．．．」），以書面催告被上訴人限期繳納，惟皆未獲上訴人置理，此有被上訴人所發之存證信函二紙在卷可稽，故其以本件起訴狀繕本送達日即八十八年一月六日為終止租約之意思表示，即為有理由。又按系爭租賃契約第六條第三款兩造約定「乙方（即上訴人）於終止契約時，即應將房屋騰空交還，如不交還房屋，自終止租約之翌日起，乙方應每日支付按月房租三十分之二計算之違約金」，是兩造之租賃契約已於八十八年一月六日終止，業如前述，上訴人太陽城餐廳於租賃契約終止時未返還系爭房屋予被上訴人，則被上訴人依約主張上訴人應於契約終止之翌日即八十八年一月七日起支付違約金，即為有理由。
九、末按雖當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二條規定，酌減至相當之數額，然是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準。本院審酌本件上訴人之前揭違約不交還使用系爭房屋之情節，其經營本件餐飲收益及被上訴人因上訴人違約不履行所受之損害及參酌當時社會經濟狀況、一般客觀事實，本院認兩造約定「每日支付按月房租三十分之二計算之違約金」，核屬偏高，應以「每日支付按月房租三十分之一點五計算之違約金」始為妥適；按兩造約定自八十五年十月一日起之月租金為八十四萬九千九百九十元，核每日之違約金應為四萬二千四百七十五元；依此被上訴人請求上訴人自八十八年一月七日起至八十八年九月八日止，按日連帶給付被上訴人四萬二千四百七十四元，洵屬有據，應予准許；逾此部分，則為無理由，不應准許。從而，原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由。
十、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，附此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百六十三條、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十一 日
民事第五庭審判長法 官 吳青蓉
法 官 林秀圓法 官 賴劍毅右正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日
法院書記官 吳芳玉