臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度簡上字第七四七號
上 訴 人 丁○被上訴 人 海軍總司令法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○
乙○○右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國八十八年七月二十一日本院台北簡易庭八十八年度北簡字第五八五六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二十七萬三千二百六十元，及自民國八十四年八月一日起至清償日止，按年息百分之十八計算之利息。
（三） 願供擔保請准予宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，另補稱略以：
（一）按憲法第二十四條依法律向國家請求賠償之規定，包括民法侵權行為在內，舉凡事實上之行為，不論公法或私法行為，即令是國家行政行為，侵害人民權益者，亦應屬侵權行為。復按最高法院十九年上字第一二三號判例：「國家對人民為一種處置者，無論其處分正當與否，其撤銷或廢止之權，自在上級官署，.... 普通司法審判機關故無干涉之餘地，為人民所有權確認者，無論相對人為私人或官廳，既未解決司法上法律關係，自屬民事訴訟，法院應即予以受理。」之意旨，本件應由司法機關依法審理。再者，被上訴人據以核發半數退伍金之「陸海空軍軍官退伍除役業務處理手冊」，充其量僅為軍方內部作業之單行法規，不得替代其母法「陸海空軍軍官服役條例」，母法既無扣減退伍金基數之規定，被上訴人扣減上訴人退伍金基數，自屬違法。
（二）上訴人為退伍軍人非離職軍人，依國防部人事參謀次長室（八七）易晨字第００六五二號函釋：「凡外職停役或於支領退休俸期間就任公職，.... 一律按其最後在職月份申報之眷口數發給二年眷屬實物代金。」，則依上訴人戶口名簿所載，被上訴人應核發三大口，即四萬零七百五十二元（566元x72月=40752元）實物代金予上訴人，未料被上訴人疏失，竟僅核發二萬零九百五十二元，短少一萬九千八百元予上訴人；合計被上訴人逕自剋扣不發之退伍金半數二十五萬三千四百六十元，上訴人共損失二十七萬三千二百六十元，被上訴人應按民法第一百八十四條之規定負賠償之責，給付如上訴人所請求之金額與利息。
三、證據：除援用原審立證方法外，另補提入戶通知單、中華民國國軍退除役官兵俸金支領憑證、海軍總司令部人事署（八五）挹管字第００五一二號、（八六）挹管字第四二八二號函、陸海空軍軍官退伍除役輔導就業人員退除給與結算單、國防部人事參謀次長室 (八七)易晨字第００六五二號函、戶口名簿、行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄市榮民服務處 (八四)高市榮字第二七六二號函、最高行政法院八十九年度裁字第一二０四號裁定、行政院國軍退除官兵輔導委員會
(八四)輔貳字第二二九七七號簡便行文表等影本各一件，陸海空軍軍官退伍除役給與支付證影本二件、榮光週刊剪報影本三紙以及青年日報剪報影本一紙為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：除與原審判決相同者外，另補稱：
（一）退伍金之請求屬於公法上之請求權，如有爭訟應循訴願、再訴願及行政訴訟方式請求，非屬一般民事上之請求，普通法院對之並無審判權，又原告自六十四年十一月二十八日退伍時，即就二十年年資部分具領生活補助費，迄六十九年八月一日安置就養時止，業已領取四年八個月又三日之生活補助費，其於八十四年脫離就業，申請將士官十年年資併其公務員年資，而將剩餘之十年軍官年資改支一次退休金。按其申請改支退伍金時有效之「陸海空軍軍官士服役條例施行細則」第三十四條及第二十九條之規定，原告既屬支領生活補助費之退伍除役軍官，爰就其領取生活補助費逾三年之部分，依每兩個月扣減一個基數，而扣減十個基數，依此計算原告之基數僅餘九個基數，其扣減已逾半數，仍依半數發給，被告機關係依法辦理，並無無剋扣之情事，又按陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法第五條、第六條、第七條及第十五條，均足見被告係依法扣減其退伍金基數，並非無據。
（二）按訴願應於行政處分書或決定達到次日起三十日內為之，訴願法第九條第一項訂有明文，若逾越三十日不變期間而提起訴願，即為法所不許。上訴人逾越法定期間提起訴願，向國防部訴願委員會、行政院、最高行政法院提起訴願、再訴願，已分別遭駁回，是原告再提出民事訴訟之理由顯與程序不合。
（三）原告指稱其申請改支退伍金時，所援引適用「陸海空軍軍官服役條例施行細則」第三十四條第二項、第二十九條及「陸海空軍軍官退伍除役業務處理手冊」第四十六條規定，係抵觸「陸海空軍軍官服務條例」關於退伍除役之給與部分云云。惟按當時之「陸海空軍軍官服役條例施行細則」係依「陸海空軍軍官服役條例」第三十三條規定由行政院核定發布，嗣法規主管單位即國防部，依該「施行細則」第四十二條制定「陸海空軍軍官退伍除役業務處理手冊」據憑辦理，此部分就程序言，均屬於法有據，且為當時所遵行，並無違誤，是原告提起民事訴顯無理由。
（四）依「陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法」第十四條規定：支領生活補助費軍官逾三年而轉任公務員者，應自第四年第一個月起，每兩個月扣一個基數（不足兩個月者不扣，最多扣至退伍金半數為止），將應扣減之基數金額一次繳還後，再發給軍職年資證明，經查「施行細則」第二十九條規定：已支領退休俸三年以上者，自第四年第一個月起按每兩個月扣減一個基數（不足兩個月不扣）之比率扣減後，發給其退伍金餘額及兩年眷補代金，但其退伍金餘額低於應領退伍金總額半數時，仍按照半數發給之。
（五）依國防部人事次長室八十七年二月四日（八七）易晨字第０六五二號函：凡外職停役或支領退休俸期間就任公職依規定停發退除給與者，一律按其最後職月份眷口數發給二年眷屬實物代金，查上訴人於退役時最後眷口數為大一小一，依上述規定於脫離就業改支一次退伍金時應發給大一小一兩年眷補代金。上訴人於六十四年十一月二十八日退伍支領生補費，至六十九年八月一日安置就業，復於八十四年八月一日脫離就業，申請軍官年資十年志願改支一次退伍金，其逾三年部分應按每兩個月扣減一個基數之比率扣減後，核發餘額退伍金，經查上訴人超出一年八月部分應扣減十個基數，其軍官年資十年為十九個基數，故按前述規定，以上尉七級十年年資（士官年資已併公務人員年資支領月退休金），核發總退伍金之半數計二十五萬三千四百六十元及眷補代金大一小一，計二萬零九百五十二元，被上訴人依前述規定辦理，應無違誤。
三、證據：除援用原審立證方法，另補提出最高行政法院八十九年度裁字第一二０四號民事裁定影本、行政院台八十八訴字第三九七八八號再訴願決定書影本、國防部（八八）鎔鉑字第四三０九號訴願決定書影本等件為證。
理 由
一、本件被上訴人法定代理人李傑因於九十一年二月一日奉令調任國防部參謀參謀總長一職，其原職由甲○○接任，被上訴人聲明承受訴訟，合於民事訴訟法第一百七十五條第一項規定，合先敘明。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但第二百五十五條第一項第二款致第六款之情形不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。復依同法第二百五十五條第一項第三款：「擴張或減縮應受判決事項之聲明者，得不經他造同意而為之」之規定，上訴人將應受判決事項之聲明由二十五萬三千四百六十元擴張為二十七萬三千二百六十元應認合法，並予准許。
三、本件上訴人起訴主張：上訴人於六十四年十一月二十八日退伍時，已有年資軍官十年、士官十二年十月二十八日，以及士兵三年九月，經核定支領生活補助費，並依當時「陸海空軍官在台期間退伍除役實施辦法」領有退伍金；嗣於六十九年八月一日經安置就業，至八十四年八月一日脫離就業，復申請屆退，並請求將士官時年年資併公務人員年資支領月退休金，剩餘軍官十年志願辦理一次退伍金，則依原「陸海空軍軍官服役條例」、「國軍志願役軍官俸額標準表」上尉七級俸額二萬五千七百五十元，以及「陸海空軍上尉及各階退伍金基數累計表」上尉七級十年年資十九個基數計算，上訴人應可領取退伍金五十萬六千九百二十元，被上訴人逕自援用「陸海空軍軍官士官服役條例施行細則」第三十四條及第二十九條及「陸海空軍軍官退伍除役業務處理手冊」第四十六條規定，逕自扣減十個基數，僅核發上訴人退伍金之半數二十七萬三千四百六十元，尚餘同額半數退伍金剋扣不發，前開施行細則僅具行政命令性質，被上訴人增加母法未規定之限制，而該處理手冊充其量不過係軍方內部之單行法規，其等位階不應高於國家法律，被上訴人逕自扣減上訴人之退伍金，係侵害上訴人之權利，爰依民法第一百八十四條侵權行為規定，請求被上訴人賠償二十七萬三千二百六十元及自八十四年八月一日起至清償日止，按年息百分之十八計算之利息等語。被上訴人則以：上訴人以退伍金之請求屬於公法上請求權，如有爭訟應循訴願、再訴願及行政訴訟方式請求，非屬一般民事上之請求，普通法院對之並無審判權；又上訴人申請改支一次退伍金，依當時有效之「陸海空軍軍官士官服役條例施行細則」第三十四條及第二十九條之規定，上訴人既已支領生活補助費，且逾三年，則依法每兩個月扣減一個基數計算退伍金基數，準此，上訴人僅餘有九個基數，其扣減已逾半數，仍依半數即十個基數發給，被上訴人並無剋扣其退伍金等語，資為抗辯。
四、按訴訟事件是否為民事訴訟之範圍，或應為行政訴訟之權限，在民事程序上應以原告起訴所主張之訴訟標的法律關係，從形式上認定，縱其主張之訴訟標的屬公法上之給付，惟所主張之訴訟標的法律關係為私法上爭執，亦不妨礙民事訴訟之成立。經查，本件上訴人於八十七年十月十九日起訴，有附卷起訴狀可參，其起訴時雖在八十九年七月一日修正施行之行政訴訟法准以提起行政訴訟給付之訴之前，惟上訴人之起訴聲明是以被上訴人不法扣減其退伍金，依民法第一百八十四條第一項規定，請求被上訴人賠償損害，依前揭說明，應屬民事訴訟事件，得由普通法院審理，被上訴人抗辯本院對本件訴訟無審判權云云，尚不足採。
五、本件上訴人之起訴狀係以被上訴人於八十四年八月一日，其申請退休金時，被上訴人不法扣減上訴人退休金，應依民法第一百八十四條規定負賠償責任等語，因之，上訴人是以被上訴人於八十四年八月一日為不法之侵權行為時間；惟民法第一百八十四條規定，於八十九年五月五日公布修正施行，原條文第一項規定未修正，原條文第二項則修正為：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限。」，然民法債編施行法對上開第二項規定並無溯及適用之規定，依法律不溯及既往原則，本件上訴人所主張之法律依據，應依修正前之之民法第一百八十四條規定。按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」，修正前民法第一百八十四條第一項定有明文；民事訴訟制度原為保護私法上權利而設，撫卹金係基於公法關係所生之請求權，既非私法上權利，自不得為民事訴訟之標的，從而上訴人以被上訴人拒不給付撫卹金為由，依民事訴訟程序向普通法院訴請裁判，顯非法之所許（最高法院七十六年台上字第一二０三號判例可資參照），是前開條文前段所稱「權利」係指私權而言，不包公法上權利在內；至於前開條文後段係以行為人背於善良風俗方法加損害於被害人，致其產生經濟上損失或財產上不利益為構成要件，而所稱違反善良風俗之方法，則以行為人行為背於一般道德觀念而判斷。經查，本件被上訴人為國家機關，上訴人請求核發退伍金，屬於公法上財產請求權之行使，並非私權紛爭，被上訴人所為上開核發退休金之處分，有無違法或不當情事，因該處分之糾正或撤銷，僅能由行政訴訟程序加以救濟，準此，該退伍金請求權自非屬民法第一百八十四條第一項前段所稱「權利」範圍；再者，上訴人固主張僅受領十個基數之退伍金與大一小一之兩年實物代金，其受有財產之不利益，然被上訴人乃依據「陸海空軍軍官退伍除役業務處理手冊」第四十六條：「生活補助費軍官改支退伍金，逾三年以上者，自第四年第一個月起，按每兩個月扣減一個基數之比例扣減後，發給其應得餘額退伍金，但扣減後餘額退伍金低於應領退伍金之半數時，仍按半數發給。」之規定，核定上訴人退伍金請領基數，縱「陸海空軍軍官退伍除役業務處理手冊」並非法令，或僅為內部之行政指導，被上訴人遵循規定核發退伍金，難謂係違反一般道德觀念，況上訴人對於被上訴人八十四年十一月十八日（八四）挹管字第０五九０一號核發退伍金之處分，業經最高行政法院裁定駁回確定在案，亦未指摘被上訴人有何行政疏失，此有該院八十九年度裁字第一二０四號裁定附卷為憑。故而，上訴人主張被上訴人違反民法第一百八十四條第一項侵權行為規定，尚屬無據。
六、次按「違反保護他人之法律，推定其有過失。」，修正前民法第一百八十四條第二項規定；惟如前所述，上訴人對被上訴人之行政處分，經提起訴願、再訴願及行政訴訟均經駁回確定，基此，被上訴人無違反保護他人法律之情事，自不能依修正前民法第一百八十四條第二項規定推定被上訴人對上訴人之退休金申請之處理有何過失行為，且上訴人之退休金請求權非私法事項標的，亦非屬上述條文第二項所規定之範疇，本件無修正前民法第一百八十四條第二項規定之適用。
七、綜上所述，上訴人依據修正前民法第一百八十四條侵權行為法則，請求被上訴給付二十七萬三千二百六十元，及自八十四年八月一日起至清償日止，按年息百分之十八計算之利息，為無理由。原審為其敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無不洽，上訴論旨求予廢棄，非有理由。
八、另按對於簡易訴訟程序之第二審裁判，其上訴利益逾第四百六十六條所定之數額者，當事人得逕向最高法院提起第三審上訴，民事訴訟法第四百三十六條之二第一項著有規定，依此規定，簡易訴訟程序之當事人得提起第三審上訴之判決，以第三審判決，須標的金額或價額已逾一百五十萬元，始得提起第三審上訴。本件上訴人請求被上訴人賠償之金額為二十七萬三千二百六十元，未逾一百五十萬元，依前開規定是不得提起第三審上訴，本判決為終審判決，已無宣告假執行之實益，上訴人於上訴聲明雖聲明願供擔保請准宣告假執，惟其上訴既已駁回，則其假執行之聲請即失所依據，且本件不得提起第三審上訴，爰併予駁回上訴人假執行之聲請。
九、據上論斷，本件上訴無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三 日
民事第三庭審判長法 官 楊絮雲
法 官 吳青蓉法 官 李維心右為正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 九十一 年 五 月 三 日~B法院書記官 林梅珍