臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度簡上字第七九四號
上 訴 人 公務人員住宅及福利委員會法定代理人 乙○○訴訟代理人 張秀瑜 律師被上訴人 甲○○ 住台北市○○街○○○巷○○號六樓訴訟代理人 劉邦川 律師複 代理人 康文毅 律師右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十九年六月九日本院台北簡易庭八十八年度北簡字第一二九五六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決命上訴人給付新台幣貳拾貳萬伍仟伍佰肆拾參元及自民國八十八年十月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決第一項部分廢棄。
㈡前項廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠按原判解釋系爭契約第九條約定之「通知」及「二個月」屬於寬緩期限，而非
判斷是否違約之內容，誠屬的論，是知，上訴人依前開約定對於借款人之違約金請求權，係因借款人違反不得在貸款本息清償前，將受輔助購得之住宅出售或購與他人之約定而成立，祇是上訴人另給予違約者二個月之期限，若違約者於此期間內償還全部本息，則得獲免繳違約金，是違約之借款人（即被上訴人）若援引上述約定免除違約金之責任，自應主張伊係經上訴人之通知後，在二個月內清償全部本息之事實，始得適用上述免除違約金責任之約定，惟原判決既認定被上訴人並非因上訴人之通知始清償本息，則被上訢人自無適用前開免違約金責任約款。
㈡又按民法第九十八條規定，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於
所用之辭句，又解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而於文義上及論理上詳為推求當事人之真意為何？又應斟酌訂立契約當時及過去之事實，其經濟目的及交易上之習慣，而本於經驗法則，基於誠實信用而為判斷，最高法院六十五年台上字第二一三五號判決可稽，因此系爭契約對於違約之借款人所設寬免違約金責任之約定，其立意乃因上訴人係執行輔助公教人員購置住宅之機關，非惟承辦借貸事務，且負有貫徹是項輔助購屋政策之職責，俾中央政府保障公教人員生活安定之目的得以達成，惟上訢人承辦之輔助案件多達數十萬件，以執行機關之人力勢必無法一一查核借款人有無違約情事，惟在制訂上述定型化契約書之際，因上訴人於借款人購置住宅後，此項貸款之代辦行庫，尚得代借款人保管所有權狀，是凡有違約轉讓輔購住宅之借款人，為履行轉讓房地與他人之債務，必將主動告知上訴人或代辦行庫俾能取回所有權狀辦理過戶，上訴人始給予違約者二個月之期間籌措現款清償全部本息債務，是知，對於執行輔購住宅政策之上訴人而言，該公教人員雖然違約，但若能主動告知上訴人上情，且在其違約後不久（自與該他人簽訂轉讓契約起，歷經點交房屋、辦理過戶登記，及至於二個月之寬免期限屆滿為止），即已清償全部本息，不再享有輔助之利益，使政府之輔助之對象不致於發生錯誤，俾上述政策得予貫徹執行，是縱其有違約情事，亦因該公教人員已誠實面對，並無詐偽情事，其情節尚非重大，故能邀此寬免違約金，惟嗣因財政部命令代辦行庫不得再保管輔購住宅之所有權狀，囿於上訴人之人力有限，且借款人已無無法辦理過戶之忌憚，故類似本件違約金情節之案例激增，借款人違約轉讓住宅多年（以本案而言，已長達八年之久），卻未誠實告知上訴人，並仍受領上訴人補貼之利息，非但有詐偽之嫌，且徒然辜負中央政府安定公教人員之美意，其違約情節怎能不謂為重大，似此案例之借款人當無適用前述寬免違約金之約定，基於上開締約目的之說明，就系爭契約第九條之約定，自應解為借款人須在違約後不久之相當期間（即自與他人簽訂轉讓契約起，迄於點交房屋、辦理過戶登記止）曾主動知知上訴人上情者，始得適用在寬免期間二個月內清償本息，即免繳違約金之寬免利益，如此解釋，始合乎當事人之真意，亦與公平正義相符。
㈢況查，上訴人辦理中央政府公務人員輔助貸款之目的，既係為保障公教人員之
生活安定，自以當特別注重輔助對象之資格，以免浪費廣大納稅民象之金錢，故特於中央政府公務人員購置住宅輔助要點第二十一條第一項規定：「依本要點輔助購置住宅之公教人員，如將其住宅出售予他人者，應一次清償未償還之人全部貸款：：」，並藉由系爭契約第九條中懲罰性違約金之規定作為貫徹執行輔助購屋政策之手段，確保政策目的之達成，是知借款人一旦將其住宅出售即構成違約事由，即負償還全部貸款及支付違約金之義務，僅因上訴人體諒借款人恐無法立即提出為數可能相當龐大的金額，才於系爭契約第九條規定「二個月之寬緩期限」，表明借款人若於二個月內清償者即無庸支付違約金，由此可知，該條所謂的「通知」、「二個月」並非違約金請求權之特別要件，而屬上訴人給予借款人之優惠；顯然原審判決未細察上揭寬免違約金責任之約定立意，在認定該條約定之「通知」及「二個月」並非判斷是否違約之內容，且認此二個月為寬緩期限後，卻又將之解釋為收取違約金之另一特別規定，故認上訴人未通知借款人違約，即不得請求違約金云云，自屬不符當事人締約之真意，蓋系爭違約金之懲罰約定，既作為上訴人貫徹執行輔助購屋政策之手段，則以上訴人之人員編制，又豈會將通知違約之借款人應於二個月內清償全部本之事，定為違約金請求權之特別要件。
㈣退步言，若鈞院認上訴人收受被上訴人給付之違約金為無法律上之理由，惟系
爭契約第九條所謂「通知」及「二個月」之約定，依據被上訴人之解釋係屬違約事實之構成要件，而原審判決之認定則屬計收違約金之特別要件，但無論採取何種見解，此約定既已明確規定於契約條文之中，被上訢人既為契約當事人，實不容托詞乃不經意契約內容又不諳法律規定，而謂其非明知無給付義務而為給付，況經上訴人於本院調查程序，提出本件代辨之台灣土地銀行台北分行北宅字第九０００一九六號函，說明被上訴人均以該行製發之繳納單分期繳納本息後，被上訴人之訴訟代理人亦自認係「由被上訴人自已拿繳納單去繳息，繳到哪一期有多少本金，利息多少，還剩下多少錢，被上訴人都知道。」，足證被上訴人於七十二間向上訴人貸得本金五十萬元，十五年來以繳納單分期向土地銀行清償借款本息，均知道其所繳交之本息金額，及未清償之餘額，則被上訴人既明知系爭契約之約定，而於欲清償銷戶時，經土地銀行告知加計差額息、違約金後之銷戶款為四十七萬八千八百零七元（本金僅餘一十二萬七千四百八十一元）後，仍予繳納清償，自屬明知無給付之義務，仍因清償債務而為給付，則依據民法第一百八十條第三款之規定，被上訴人自不得請求返還。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣土地銀行台北分行九十年三月二十一日北宅字第九０００一九六號函、土地銀行台北分行繳納單、土地銀行台北分行利息收據等影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠依系爭契約第九條之約定，被上訢人並無給付違約金之義務。
⑴查據系爭契約第九條第二款之約定，已然載明本件所稱違約事實之構成，乃
以上訴人或其代理人台灣土地銀行業已為「通知」，且經通知後借款人「未於二個月內繳還全部借款本息」為要件，反面言之，倘若上訴人根本未為上開「通知」或借款人於受通知後二個月內已經繳還全部借款本息者，皆非可謂已該當系爭貸款契約所稱之「違約」。
⑵次查本件被上訴人乃係於期前主動向上訴人表明系爭房、地業已移轉登記予
訴外人莫思凡所有，同時表示欲結清全部借款本息，上訴人自始至終未為上開「通知」，揆諸前述說明，本件被上訢人要無違約之情事可言。
⑶退萬步言之，縱認上訴人已為通知，惟依上訴人於原審所自認：「如經通知
二個月之優惠期間內繳還全部本息者，即不加收違約金」等語，本件上訴人既已於期前結清全部借款本息，並無「經通知後未於二個月內繳還本息」之情事，則上訴人依法仍不得請求違約金之給付。
㈡被上訴人並非明知給付義務而給付，所為之給付亦非山於任意為之。
⑴八十八年七月間被上訴人原擬以系爭房地為擔保向他銀行辦理申貸，遂向上
訴人之代理人即台灣土地銀行表明欲期前結清未到期之本息，俾以辦理轉貸，詎上訴人之代理銀行卻以被上訴人於八十年九月二日業將系爭房地讓與被上訢人之女莫思凡所有為由，要求被上訴人褲繳四十七萬八千八百零七元，方得辦理期前清償，否則即不出具「抵押權塗銷同意書」予被上訢人，被上訴人為尋常百姓且已逾八十三歲，並不清楚銀行作業，不經意契約內容又不諳法律規定，且在急需塗銷抵押權之情況下，不得不向其女莫思凡籌款應急，嗣由莫思凡於八十八年七月十六日將上開款項悉數匯入被上訴人設於上訴人代理銀行之帳戶。
⑵上訴人之代理銀行於被上訢人之帳戶匯入上開款項後，旋即主動自該帳戶扣
款計四十七萬七千五百五十四元，嗣並通知被上訴人親自前往領取「抵押權塗銷同意書」，俟被上訴人領取該同意書之際，上訴人之代理銀行始告知其扣款四十七萬七千五百五十四元，除其中一十二萬七千九百零四元為被上訴人原已知悉之未到期本息外，另一十二萬四千一百零七元為應補差息（即差額利息），餘二十二萬五千五百四十元則為違約金。
⑶準此以觀，系爭差額利息及違約金實乃上訴人之代理銀行自行自被上訴人之
帳戶中扣款而得，究否得認為出於被上訴人本人之給付行為，非無斟酌之餘地，且該扣款之各細目金額（差額利息及違約金部分）為何，被上訴人既是事後親赴台灣土地銀（即上訴人之代理人）處領取「抵押權塗銷同意書」時方受告知（按此由莫思凡匯款金額與上訴人之代理銀行之實際扣款金額不同即知），誠難謂被上訴人就系爭違約金明知無給付義務猶任意為之。
⑷再者，就系爭契約條款所稱「通知」、「二個月」究屬違約事實之構成內容
或僅係加收違約金之「特別要件」、違約金給付義務之有無等節，此為兩造所爭執，豈能期待年事已高達八十三歲之被上訴人以明知其於法律上系爭違約金給付義務之無無。
㈢系爭契約乃上訴人片面擬就之「定型化契約」，上訴人不得片面選擇適用對其
有利之條款，而就被上訴人援引對其不利之約定逕認被上訴人有違誠信原則。⑴查系爭契約乃上訴人片面擬就之定型化契約，被上訴人於締約過程中，對於
契約所訂條款毫無磋商討價還價之能力與機會，祗有選擇「全盤接受」或「不接受」之途，已然不具實質契約自由可言，而系爭契約第九條第二款違約事由，其構成要件（或違約金請求權生效之特別要件）即「經通知後未於二個月繳還全部借款本息」，亦係上訴人片面預先擬就之定型化約款，則上訴人其後僅因被上訴人援引該約款據以為權利之主張即謂被上訴人違反誠信原則云云，無異倒果為因，至上訴人所稱土地、建築改良物權狀，本屬被上訴人所有之物，被上訢人自行持有保管，殊難謂與誠信原則有違，更不待言。
⑵至若上訴人辯稱「就系爭契約第九條之約定，自應解為「借款人須在違約後
不久之相當期間：：曾主動告知上訴人上情者」，始得適用在寬免期間二個月內清償本息，即免繳違約金之寬免利息，如此解釋，始合乎當事人之真意，亦與公平正義相符。」，初已與系爭契約第九條文義有所不符，且依一般契約條款解釋之原則，系爭契約條款既係由上訴人預先片面擬就之定型化契約，上訴人本可選擇符合其目的、利益之措辭，同時並負有將其清晰地表達出來，以使與之締約之相對人即被上訴人了解之義務，故苟若契約條款有所疑義，亦應作不利於擬文者即上訴人之解釋，方符合「若有疑義，反對擬文者」之原則，從而可知，上訴人上述主張與系爭契約條款旨迴不相牟。
㈣末查，上訴人一再以「被上訴人轉讓住宅已有多年，卻未誠實告知上訴人，並
仍受領上訴人補貼之利息」云云，故認被上訴人有詐偽之嫌，惟查，本件上訴人為一年逾八十三歲之尋常百姓，在不經意契約內容之情況下，將系爭房地所有權移轉予其女，苟若其主觀上直有詐偽上訴人之不法意欲，衡情斷無於期前主動向上訴人之代理銀行表明系爭房地所有權業已轉讓他人，進而結清未到期本息之理，是上訴人徒以系爭房地業已轉讓他人之表象，質疑一長者之誠信，再者本件被上訴人將系爭房地讓其女，上訴人究因受有何損害？似乎僅是系爭差額利息而已，既如此，被上訴人對於原判決認就該差額利息負有給付之責乙節已不再爭執，則上訴人實未因此更受有其他之損害。
三、證據：援用原審之立證方法。理 由
一、本件被上訴人起訴主張：伊於七十二年三月十四日為承購中央公教住宅，與上訴人簽訂中央公教人員購置住宅貸款契約（以下簡稱系爭契約），雙方約定由上訴人貸款五十萬元予伊，自該貸款契約簽訂之次月起，分二十年年計二百四十期按月平均攤還本息，同時由伊提供所承購坐落台北市○○區○○段四小段二七五號土地及其上建物（門牌號碼台北市○○區○○街○○○巷○號二樓）（以下簡稱系爭房地）設定本金最高限額五十萬元抵押權予上訴人，至八十八年七月間，至八十八年七月間擬以系爭房地擔保借款，惟因該房地設有抵押權，為此乃期前表示清償前揭借款，惟上訴人則以伊已於八十年九月二日將系爭房地移轉登記予訴外人莫思凡所有，要求原告除應結清未期本息十二萬七千九百零四元外，尚須賠償違約金及差額利息三十四萬九千六百五十元，茲因為求速取得抵押權塗銷同意書，乃將上開款項悉數匯予上訴人之代理銀行，但依系爭契約第九條約定，本件乃伊主動向上訴人表明系爭房地已移轉登記予訴外人，同時表示欲前期清償全部本息，是伊自始未為上開「通知」，故伊即無違約之情事，從而上訢人收受伊前所給付之違約金二十二萬五千五百四十三元及差額利息十二萬四千一百零七元，自始欠缺法律上正權源，爰依不當得利之法律關係提起本件訴訟，請求返還三十四萬九千六百五十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（原判決駁回被上訴人所請求返還差額利息十二萬四千一百零七元及其法定利息部分，此部分未據被上訴人聲明不服，已告確定）。
二、上訴人則以：系爭契約為附有解除條件之契約，當事人一有違約，契約即失其效力，至於系爭契約第九條約定：「通知：：二個月內繳還全部本息」，解釋上係屬一種優惠期間，即如通知二個月之優惠期間內繳還全部本息者，即不加收違約金，反之，若未繳還本息，則應追償並加計違約金，惟並不影響當事人本已屬違約之效力，本件被上訴人即已於違約後，自行向上訴人繳清差額及違約金，上訴人亦無通知之必要，上訴人受領被上訴人清償之違約金二十二萬五千五百四十三元，均係依據契約之約定，於法律上有正當之權源，並非被上訴人所指不當得利之情事，退縱步，依民法第一百八十條第三款之規定，被上訴人亦不得請求返還系爭違約金等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張為承購中央公教住宅與上訴人簽訂系爭契約，嗣被上訴人於期前即八十八年七月間向上訴人表示清償前開貸款未到期之本息，被上訴人乃於八十八年七月十六日自安泰銀行汀州分行匯入四十七萬八千八百零七元作為清償貸款之用，於翌日向代款行庫即台灣土地銀行台北分行領取「抵押權塗銷同意書」，其中結清未到期本息十二萬七千九百零四元、違約金二十二萬五千五百四十三元及差額利息十二萬四千一百零七元之事實，為上訴人所不爭執，復有系爭契約、台灣土地銀行台北分行九十年三月二十一日北宅字第九０００一九六號函、台灣土地銀行八十八年七月十六日解款入戶單（代轉帳支出傳票）等影本為證，堪信此部事實為真正，茲兩造有爭議者，為上訴人受領二十二萬五千五百四十三元是否屬無法律上之原因？或者為被上訴人給付時明知無給付之義務？分述如下：
㈠按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約
文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，又解釋當事人立約之真意，除雙方中途有變更立約內容之同意，應從其變更以為解釋外，均以當事人立約當時之真意為準，最高法院十七年上字第一一一八號、四十九年台上字第三０三號判例意旨自明。
㈡經查依兩造所不爭執之系爭契約前言記載：「立契約人貸與人（即上訢人）借
款人（即被上訴人）茲借款人向住福會代理人台灣土地銀行貸款承購中央公教住宅壹戶，除願遵守中央公務人員購置住宅輔肋辦法、貸款注意事項、中央各機關國有眷舍房地處理辦法與其作業要點及其他有關規定外：：」，足徵兩造間有關購屋貸款之相關規範，除系爭契約之外、尚有中央公務人員購住宅輔助辦法、貸款注意事項、中央各機關國有眷舍房地處理辦法等相關法規為其兩造簽約之內容，而依中央公教人員購置住宅輔助要點第二十一條之規定，「依本要點輔助購置住宅之公教人員，除依規定更換擔保品力，如將住宅出售、出典、贈與、交換或頂讓予他人者，應一次清償未償還之全部貸款，嗣後不得再申請輔助購置住宅，借款人違約時，計收違約金及追繳政府補貼差額利息部分，悉依貸款契約規定辦理」，顯見依該條規定之認定，貸款人如將其住宅出售、出典、贈與、交換或頂讓予他人者，即係構成違約之事實，如有違約事由發生時，即應計收違約金及追繳政府補貼差額利息，惟如何計收違約金及差額利息之詳細內容，悉依貸款契約規定辦理而已，至於系爭契約第九條第二款約定，借款人如有於貸款本息未清償前，將所承購之住宅出售、出典、贈與、交換或頂讓予他人者，一經住福會或其代理人台灣土地銀行通知，借款人即應於兩個月內繳還全部借款本息，如逾期不還，除依法追償外，並按第十條規定標準加收違約金，惟系爭契約第十條係約定：「：：其違約金標準，按違約當時中央銀行公布之抵押放款款最高利率計算之」，足徵系爭契約第九條條款所謂「通知」、「二個月」並非違約事實之構成內容，是上訴人所抗辯該條款所謂「通知」及「二個月」僅係加速償還全部本息之「寬限期限」，若於寬限期限內繳納本息者，即不加收違約金，逾期即加收違約金乙節，堪以採信。
㈢但查依兩造所不爭執並同意遵守之中央公教人員購置住宅輔助要點第二十一條
規定，如前所述，既將違約金如何計收之細節規定依貸款之約定處理，觀諸該系爭契約第九條約定；「借款人如有左列情形之一者，一經住福會或其代理人台灣土地銀行通知，借款人即應於二個月內繳納全部借款本息，如逾期不還，除依法追償之外，並按第十條規定標準加收違約金：：」，是依該條文文義解釋為上訴人即住福會為加收違約金之情形，則需借款人有違約之情形如貸款本息未全部清償前，將所承購之住宅出售於他人者或者其他如系爭契約第九條第一款、第三至第五款之情形，自應先由上訴人或其代理人「通知」借款人，並賦予二個月之寬限期限，且於期限屆滿後始得加收違約金，而本件被上訴人係於上訴人通知之前即直接期前清償全部貸款本息之事實，此為兩造所不爭執，故依系爭契約第九條之約定，上訴人於加收違約金之條件即「通知」並賦予「二個月之寬限期」尚未成就前，遽向被上訢人要求加收違約金部分，自屬無法律上之原因，至於上訴人主張因當初簽訂系爭契約時，因為上訴人尚得代為保管借款人即被上訴人之系爭房地所有權狀，故若被上訴人有違約欲辦理過戶手續時，上訴人或其代理人自能知悉此等違約情形，茲因簽約後財政部命令代辦行庫不得保管借款人之所有權，因此以上訴人之人力編制並無法立即知悉借款人有違約之情形，惟諸觀前揭判例意旨，兩造對於如何計收違約金已於系爭契約中特別規定，如上所述，此外上訴人亦未舉證證明兩造中途有變更此部分契約之內容，是尚難僅以系爭契約簽訂後變更為無法保管借款人之所有權狀來監控借款人有無違約之情形，尚難遽此認定上訴人所抗辯該條所謂的「通知」、「二個月」並非違約金請求權之特別要件，而屬上訴人給予借款人之優惠。
㈣然查清償債務人在給付時明知無給付義務所為之給付，於給付時明知債務不存
在，而故為給付者，可推定其有意捨棄其所給付之請求返還，故不得請求返還，惟是否明知，應由受領人，亦即主張免返還義務人負舉證責任，至於原無債務而誤以為有債務者，縱其誤認係出於過失或重大過失，亦非明知而非債清償，固無本款之適用，因之本件應審究者為被上訴人是否於給付時明知無給付前述違約金之義務而給付，如前所述，兩造所簽定之系爭契約第九條約定，借款人即被上訴人若於貸款本息未全部清償前，將所承購之住宅出售即屬違約，並經上訴人或其代理人「通知」且給予「二個月」之繳還全部借款本息，如逾期不還即應加付違約金，應為被上訴人所知悉，然被上訴人於八十八年七月間為期前清償借款取得抵押權塗銷同意書，而被上訴人於八十年九月二日即違約將系爭房地出售予訢外人莫思凡，並於同年十一月十五日完成所有權移轉登記，嗣經上訴人之代辦行庫即台灣土地銀行，以電話告知貸款戶即被上訢人欲清貸款應加計差額息、違約金後為四十七萬八千八百零七元（本金為一十二萬七千四百八十一元），旋被上訴人自安泰銀行汀州分行匯入帳戶000000000000號（該帳號為被上訴人在台灣土地銀行之貸款帳戶），清償後當日結清，且被上訴人於次日前來領取抵押權塗銷同意書時，亦未就已知悉匯入款之繳納明細內，提出任何異議，此有台灣土地銀行台北分行九十年三月二十一日北宅字第九０００一九六號函影本在卷可稽，參以被上訴人之訴訟代理人亦自認：每期繳納金額，均由被上訴人持代款行庫所預先交付之繳納單至代款行庫繳息，因此繳到哪一期，該期繳納多少本金、利息多少，尚餘多少本金，被上訴人均知悉等語，足證被上訴人於七十二間向上訴人貸得本金五十萬元，分二百四十期繳納本息，截至八十八年七月間欲前期清償止，十五年來持繳納單分期向台灣土地銀行清償各期借款本息，均知道其所繳交之本息金額，及未清償之餘額，則被上訴人既明知系爭契約之約定，而於欲清償銷戶時，經台灣土地銀行告知加計差額息、違約金後之銷戶款為四十七萬八千八百零七元（本金僅餘一十二萬七千四百八十一元）後，仍予繳納清償，因之上訴人抗辯被上訴人自屬明知無給付之義務，仍因清償債務而為給付，則依據民法第一百八十條第三款之規定，被上訴人自不得請求返還，為可採信。
四、綜上所述，上訴人抗辯被上訴人係明知無給付違約金二十二萬五千五百四十三元之義務而為給付，自屬可信，被上訴人主張並未違約且不知給付款項包含違約金為不足採，從而，被上訴人本於民法第一百七十九條不當得利之法律關係，請求上訴人給付二十二萬五千五百四十三元及其法定利息，為無理由，不應准許，其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回，原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴人意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經審酌，核與判決結果不生影響，不再逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十二 日
民事第四庭審判長法 官 謝明珠
法 官 蔡政哲法 官 陳博文右為正本係照原本作成不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十二 日
書記官 蔡嘉萍