臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度續字第二號
原 告 丙○○被 告 新燕實業股份有限公司
設台北市○○○路○段○○號十七樓法定代理人 乙○○ 住台北市○○○○街○○○號訴訟代理人 甲○○ 住台北市○○○路○段○○號十七樓
蔣大中律師右當事人間返還價金事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：除假執行擔保金額外，如主文第一項所示。
一、被告應給付原告新台幣（下同）七十五萬二千元及自民國八十八年十月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。
二、被告應給付原告七十五萬二千元。
三、原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於八十七年四月二十日與被告簽約，以總價七百九十二萬元購買被告興建坐落台北縣○○鎮○○○段蕃子寮小段一三四之九、一三四之十、一三四之十一、一三四之十二、一三四之二十、一三五之二、一三六、一三八號等八筆土地之「百年大世紀才子區」（下稱系爭建案）編號Ａ２棟六＋七樓預售屋房地及地下第一層編號Ｂ１－一九五平面小車位，原告業已依約按期繳付共七十五萬二千元。被告依系爭合約應於八十七年九月一日前開工，實際於同年十月八日始開工，開工後又多有延宕，至八十八年五月底完全停工，同年九月二十九日被告片面來函通知系爭建案由訴外人日成鑫股份有限公司（下稱日成鑫公司）概括承受，原告於同年十月四日寄出存證信函要求被告限期改善未獲回應，於同年十月十八日以存證信函通知被告解約並要求返還已付價金，並依系爭合約第十七條第一項請求被告給付違約金七十五萬二千元。
二、被告轉讓系爭建案之房地予第三人，已構成違約：㈠依系爭合約第十六條第一項約定︰「乙方（即被告）保證本約買賣房地絕無
一屋數賣之情事。：：：。如因上述情事致生糾紛而影響甲方（即原告）權益時，甲方應定相當期限催告乙方解決，倘逾期乙方仍不解決時，甲方得解除第三頁本約，雙方並同意依第十七條違約之處罰及賠償規定處理。」及第十七條第一項︰「如因可規責於乙方之事由而至違約中途不賣或不建或違反第十六條第一項規定時，甲方除有權要求乙方依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除本約。解約時乙方除應將甲方已繳付價款退還甲方外，並應同時賠償本約房地總價款百分之二十計算之違約金；但該賠償之金額超過甲方已繳價款者，則以甲方已繳價款為限。」。
㈡兩造簽訂系爭合約後，被告於八十八年八月三十一日將系爭建案之房地轉讓
予訴外人人王世堅及日成鑫公司，被告移轉該物所有權於原告之義務即屬不能給付，原告既不能向日成鑫公司請求移轉房地所有權，解除契約自是依法有據。茲析述如后：
⒈被告轉讓系爭建案予第三人，已構成「不建」之事實：
⑴原告並未與日成鑫公司換約，被告轉讓系爭建案予訴外人王世堅及日成
鑫公司之其效力自不及於原告，被告仍應繼續履行系爭合約。然依被告提出之讓渡契約書及系爭建案之建照及土地登記謄本，可見被告已完全退出系爭建案。而依系爭合約第十七條第一項約定可知被告應負「興建」之責，被告雖不必「親自建造」，但並不代表無任何契約上「興建」之義務。系爭合約開宗明義：「茲為乙方預定興建百年大世紀才子區（下稱本社區）之房屋及其持分土地預定買賣事宜，經甲乙雙方一致合意訂定本契約：：」，系爭合約第九條第一款約定︰「：：，甲方同意由乙方決定選用各項建材，且由乙方全權負責建造，：：」，系爭合約第十六條第二款約定︰「：：，乙方應依主管機關核准之建築執照設計圖（含變更設計圖）及附件四所示之「建材設備說明」負責建造。按圖施工，如期完工。」，系爭合約第十九條第一款，更說明被告至少須為起造人負起「興建」之責，被告提出之公司執照亦載明其營業項目為「委託營造廠商興建國民住宅及商業大樓之出租出售」，再加上被告自己陳述預售屋廣告上「投資興建」即出資委託他人興建，更見被告於系爭建案處於「業主（起造人）」之地位，應負責辦理招標、發包等事項，雖不須親自建造，但依約綜攬工程全責，直接對營造廠商及承購戶負責，現被告完全退出系爭建案，顯然已無法履行「興建」之責。
⑵原告基於被告以往興建之實績加上多次獲得建築方面獎項且為股票上市
公司等商譽，故而選擇由被告興建之系爭建案，現被告卻欲以日成鑫公司興建出品之房地出賣予原告，實有違誠信原則。被告將系爭建案移轉予日成鑫公司投資興建，此絕非原告締約時意圖接受之給付。
⑶系爭合約乃被告所定之定型化契約，對於系爭合約中第十七條中之「中
途不賣或不建或違反第十六條第一項規定時」如有疑義時，依消費者保護法第十一條規定，應以有利於原告之解釋為之。原告締約時，系爭建案之土地、建照均為被告或其關係企業所有，孰料被告因其財務問題將系爭建案轉讓予訴外第三人，此舉乃原告所無法預見，再依系爭合約第十九條買賣權益特約條款第一項，原告僅同意將建照上起造人變更成被告。地主與建商為同一人，只簽定一份土地房屋預定買賣合約書，如出賣人既非地主又不負建商（業主、起造人）興建之責，應於合約條款中說明。
⑷被告之預售屋銷售廣告及文宣，皆明白列示「投資興建︰百年關係企業
﹒新燕實業」，被告卻辯稱為出資委託他人興建，顯與消費者保護法第二十二條規定有違。依被告與日成鑫公司簽訂之讓渡契約書約定，被告將系爭建案之房地轉讓予王世堅及日成鑫公司並已收取讓渡金，而非付款出資（發包）委託日成鑫公司興建系爭建案。依一般建築慣例工程之發包並不須變更起造人及承造人，而且被告、日成鑫公司皆為建設公司並非營造廠商，依照其營業項目當然非發包（承攬工程）之適合者。至於日成營造廠為日成鑫公司所指定之承造人，並非被告所選擇。被告將系爭建案轉讓予日成鑫公司，已非出資委託他人興建。被告於讓渡前為系爭建案之土地之所有人且為建照上之起造人及實際出資建築房屋者，確實擁有系爭建案之房地。日成鑫公司取得系爭建案之房地所有權後於原地利用變更後之建照另案投資興建「日成新世紀」（新近又名「日成e-home」），日成鑫公司現為此新建案之起造人及實際出資建築房屋者，確實擁有系爭建案之房地，被告已完全喪失系爭建案，「不建」之事實明確。
⑸建築執照上之設計人、監造人及承造人皆由起造人（業主、實際出資建
築者）所委任，依建築法第三十九條及第五十五條規定，起造人可變更設計、變更監造人，甚至可將工程中止或廢止，可見起造人絕非被告所指僅行政機關有關營建管理行政程序之規範對象而已，而是綜攬工程全責、掌控工程興建。被告既已完全退出系爭建案，且日成鑫公司亦表示不願對系爭建案作履約保證，被告根本無權要求日成鑫公司對其自己所投資興建之「日成新世紀」（又名「日成e-home」）須依被告要求之品質興建。
⑹系爭合約第十七條約定中途不賣或不建，已明白指出原告不必等到完工
期限屆至始可主張解約。最高法院八十五年台上字第一二四０號判決之建案仍有完工，僅變更設計由四併改為六併，對該案上訴人原承購房屋之專有部份並無變更，此一變更設計致該建案確定不建，與本件情形有間。
⑺被告將系爭建案轉讓予日成鑫公司後，日成鑫公司即通知原告換約，惟
約定完工日期及土地過戶時間均延後，完全漠視原告權益，原告不願接受無理苛刻之換約條件。被告已失去系爭建案房地之所有權，而原告對日成鑫公司及王世堅一無所知，在日後漫長履約過程中，原告如須繼續繳付期款予已喪失系爭房地之被告，再額外負擔日成鑫公司或王世堅違約或任意處分系爭房地，或因日成鑫公司、王世堅之債務問題以致系爭房地遭其他債權人執行之風險，被告轉讓系爭建案，原告無端額外負擔風險，實失公允。
⒉系爭建案已逾越最後完工期限：
日成鑫公司於原地以變更後之建照另案投資興建之「日成新世紀」（現又更名「日成e-home」）﹐於八十九年七月十二日前並未完工取得使用執照，已逾系爭合約之最後完工期。系爭合約第十條雖說明逾期完工之違約金處罰，惟並未列示排除原告於被告延遲給付時，援用民法主張解約之權利。原告如如逾十五日延遲給付期款，被告得解約並沒收價款，而被告延期完工，原告僅能請求違約金，依消費者保護法第十一條及民法第二百四十七條之一，顯已違反平等互惠之原則，原告應可依民法給付延遲主張權利。
⒊被告亦有一屋數賣之情形，依系爭合約第十七條約定，原告得解除契約。
㈢系爭合約為被告自擬之定型化契約，原告如違約亦須沒收已繳付之價金，並
無任何不公之處。原告簽約至今已逾二年多，均按時繳交期款，如今由於被告將系爭建案盤出違約「不建」，被告已將系爭房地出售並收取讓渡金，實難謂其有何損失，反之原告之勞工住宅優惠貸款將因逾期被取銷，並須另外支付租屋及租車位之費用、資金不能周轉等損失。
叄、證據：提出不動產預定買賣契約書、發票、被告八十七年八月二十六日延期開
工通知、八十七年九月四日開工通知、八十八年六月十五日函、八十八年九月二十九日函、日成鑫公司八十八年九月二十九日函、八十八年十月五日換約通知函、八十八年十一月一日辦理室內變更通知函、內湖民權一支局第五二號存證信函、內湖民權郵局第七七號存證信函、傳真查詢國內各類掛號郵件查單、日成鑫公司近五年工程業績表、變更起造人申請書、土地登記謄本、八十六年五月二十七日及八十六年十二月三十一日臺北縣土地建物異動清冊、百年大世紀廣告、日成新世紀廣告、勞工住宅優惠貸款資料、日成鑫公司換約協議書、日成鑫公司承接新燕汐止大世紀工地釋疑說明、八十九年五月二十日工地進度照片、原告現住處租賃契約書、日成鑫公司及日成營造廠公司基本資料為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：
一、原告係依兩造契約第十七條第一項之約定主張解除契約，而依該條約定解除契約，應以被告有「中途不賣」、「不建」、「一屋數賣」或因建築融資設定無法理清，致影響原告權益等約定解除權發生之情事存在為要件。至於原告所稱日成鑫公司對被告違約之風險云云，既非兩造約定之解約原因，而且事實上亦均屬臆測之詞，原告據此主張解約，應無理由。本件交易並無上開解約原因之發生，分述如后：
㈠本件無「中途不賣」或「一屋數賣」之情事：
⒈系爭合約所謂「一屋數賣」，乃指出賣人與買受人簽立房地買賣契約後，
又將房地出賣予第三人並辦畢產權登記予第三人，且第三人並無義務再配合原出賣人將房地產權再過戶予原買受人，致原出賣人無法移轉所有權並交付予原買受人以履行契約之意。依被告與日成鑫公司簽訂讓渡合約內容可知被告將系爭建案移轉予日成鑫公司接手續建，其目的首在求順利履行與承購戶之買賣契約。無論被告或受讓系爭建案之日成鑫公司均表明會將系爭房地移轉過戶予原告所有，本件與最高法院三十年上字第一二五三號判例所述情形並不相同。不論原告換約與否，系爭房地依約終將興建完成並移轉予原告所有，被告雖將系爭工地移轉予日成鑫公司，亦不因此即無履約之可能，故原告主張被告一屋二賣已構成給付不能，爰依契約第十六條第一項之規定，解除系爭合約，顯於法未合。
⒉又出賣人之主給付義務為移轉所有權及交付買賣標的物而已，契約之簽訂
本不以出賣人為標的物所有權人為必要。以自己之名義為起造人是否亦為被告之契約義務，實非無疑。退萬步言，縱認任起造人為被告之義務，亦僅屬附隨義務而已，絕非契約之主給付義務。而附隨義務之違反，須致主給付義務亦無法履行或無利益時，當事人始得解除契約。被告如能依約交付如約定品質、面積之買賣房屋予原告，使原告取得買賣房地之所有權，即已完盡出賣人之責任。日成鑫公司既允諾由被告履行出賣人之全部義務，則被告縱不為起造人，亦無礙系爭建物之建造及將來之移轉。被告與日成鑫公司前述讓渡契約之約定，原告雖與該公司無直接之契約關係，但仍可本於代位之法理，請求日成鑫公司及王世堅移轉系爭房地。
㈡被告亦無「不建」系爭預售房屋之情事：
⒈兩造契約第十七條之所謂「不建」，依其文義顯然係指該建案或原告所購
買之該戶房屋已確定不能興建完成，而構成給付不能。再依最高法院八十五年度台上字第一二四○號判決，亦認「不建」係指「確定不建」之意。
本件系爭工地固曾因若干因素暫時停工，然現已復工繼續趕工施作中，被告從無「確定不建」拒絕給付之情事，原告主張解除契約，自有違誤。
⒉徵諸一般預售屋買賣之常情，買賣雙方均於契約上明文定有完工期限，建
商在施工期間內如何安排工期、調度財務，本係被告自行因應實際情況決定之範圍，並非謂建商於施工期間內即完全必須連續施工，不得停工。更何況，觀諸本件買賣契約第十條第一、二、三項之約定「本社區之建築工程於八十七年九月一日前開工，並自八十七年九月一日起六八０個日曆天內完工」，「如有逾期開工或完工情事，每逾一日，乙方應：：計算違約金付予甲方」及「但有下列情事之一者，致不能如期完工時，乙方不負遲延竣工之責，該期間不計入前開天數：：（２）因：：非可歸責於乙方之事由發生時，致工程不能如期進行者，其停工及影響期間。」，是兩造既已於契約將工程不能如期進行之停工，以其發生原因是否可歸責於被告之不同，作為是否應為將該停工期間計入完工期限之判定標準，益顯被告於施工期間內縱有短暫停工之現象，亦屬雙方於簽約時即得預見之情況，並無違社會常情。換言之，依雙方契約真意，若單純「停工」，而非「拒絕興建給付」，則僅屬將來是否能如期交屋，應否負遲延責任之問題而已，究與不建有別，至為明顯。原告將短暫之停工視同「不建」，殊與雙方真意有違，因此主張解約，亦屬無據。
⒊建築法第十四條規定「本法所稱建築物之承造人為營造業，以依法登記開
業之營造廠商為限」，而被告營業項目為「委託營造廠商興建國民住宅及商業大樓之出租出售」，此有公司登記事項卡可憑。換言之，因被告並非從事土木營造業務，依法不得承造建築物。故系爭建案自始即係被告出資委由他人興建，售屋廣告中亦載明係「投資興建」，而非由被告自行興建。再者，原告亦已自認其並未主張被告有「親自建造」之義務，而係主張被告應將系爭建案之工程發包予適合者。職是，兩造契約第十七條所謂「不建」，非指「被告不自己興建」之意，其理甚明。被告未親自建造，自不屬違約，即無爭議。
⒋復按起造人依建築法第十二條第一項規定，僅為建造建物之申請人，與
建物在民法上之權利歸屬本無必然之關係。而且，原告與被告所簽訂者為預售屋房地之買賣契約，被告只需於給付期限交付契約所約定之房地為已足，不問係何人所興建，被告亦無自行製造或監督製造買賣標的物之義務。再依建築法第十三條第一項、第六十條及第六十一條之規定，亦可知負責監督營造廠依法令及工程圖說施工者，為具專業知識之開業建築師資格之監造人，而非起造人。建築法中雖規定起造人為開工、變更設計、使用執照、建物第一次測量及所有權第一次登記之申報人或申請人，但此等規定明顯只是行政機關有關營建管理行政程序之規範對象而已，要與工程營建品質之掌控，或履行買賣契約之能力無關。被告縱不為起造人，亦不能謂系爭建物「不建」，道理至明。且日成鑫公司設立迄今已逾十餘年，推案遍及大台北地區，夙有聲譽，系爭建案轉予該公司接手，係被告本諸嚴格標準所為之選擇。日成鑫公司已明白承諾本建案之「結構設計、建材設備、網路社區、付款方式、回饋基金」均不予變動，本工地原承諾之「建築師、技師、設計公司等，仍由本公司繼續承接履約，並未改變」，此有該公司致原告之「釋疑說明」可證，原告從未舉證說明何以日成鑫公司並並不適合接手系爭建案，又為何於結構設計、建材設備及相關建築師及技師均不變更之情形下，被告不擔任起造人，竟會影響系爭建案之品質。其以此為由主張被告違約，或推論其權利受有任何損害，均無足採。
㈢原告有關逾期完工之解約主張無可採：
⒈原告起訴係依契約第十七條之約定主張解除契約，該條約定與完工期限無
關。原告有關完工期限之主張若有涉訴之變更追加，被告不予同意。⒉兩造契約第十條第二項約定「如有逾期開工或完工情事，每逾壹日，乙方
應按甲方已繳付本約房地價款萬分之五計算違約金付予甲方。」職此，本件兩造間既已特別就遲延完工之法律效果另有約定，自已排除約定外所得主張之法律效果，故逾期完工僅得請求違約金，而不得據以主張解除契約。
⒊再者，按雙方契約第十三條之約定，本件交屋期限，係被告依約完成本戶
主建物附屬建物及領得使用執照後，依被告之通知方得辦理，承此本件交屋期既係依被告之通知辦理，則被告未通知交屋前交屋日期自尚未確定，自無催告交屋、遲延解約可言。則被告縱有遲延完工期限之情事，惟被告既無遲延交屋，僅單純遲延完工，被告既已擔負罰款責任，對於原告權益顯然並無其他不利之影響，原告自僅得依契約第十條之約定請求違約金，而不得主張解除契約。
⒋退萬步言之，縱認原告得以被告遲延完工為由依民法遲延規定主張解約，然其所為之解約主張或程序亦與法定要件不符，不生效力：
⑴揆諸預售屋買賣之本質暨雙方契約第十條之約定，系爭完工期限僅屬通
常約定完成工程之期限，與民法第二百五十五條所謂非於一定時期給付不能達其目的者有間，而依兩造契約內容，又未就此項履行期間有特別重要之合意表示，顯然雙方亦無嚴守履行期間之合意，且縱然上訴人未能於約定期限如期完工，亦不因此導致契約目的之不能達成，是本件自無適用民法第二百五十五條解除契約之餘地，從而原告主張於被告無法按期給付時，原告即得解除契約，洵有違法。
⑵再依民法第二百五十四條規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約。
故，因遲延違約而主張解除契約，其解除權之行使，必先經相當期限之催告仍未獲履行時，始得為之，而所謂相當期限則需分別就債之本旨、兩造損益及一切客觀情狀，以資斷之。本件係預售屋買賣，因建築工程浩繁，賣方於興建過中，實承受太多不確定之風險，均非賣方所得掌控、預料，物價之波動及景氣之興衰等各種因素，均足以導致工程之延宕，是預售屋建築工程若稍有遲延，亦屬雙方於簽約時買賣時即有預見之可能。此觀諸本件契約第十條特約以遲延完工之發生原因可否歸責於原告之不同，作為判斷遲延責任之標準，並就遲延完工明定違約金之計算方式，益彰甚明。承此，揆諸買賣契約之本質，誠信原則暨雙方之約定真意，預售屋買賣之完工期限固經明定，惟縱有遲延除應計付罰金亦非當然即得逕行解除契約，自須相當期間之經過，買方始有解除契約之權限。本件原告從未依民法第二百五十四條之規定，就遲延完工之問題定相當期限催告履行，並進而為解除契約之通知，是本件契約迄未因遲延而解除，應不待言。
⑶更何況，茲據內政部公布之預售屋買賣定型化契約範本第十二條第二項
就逾期開工或完工所為之約定「賣方如逾前款期間未開工或完工者，每逾一日應按已繳房地萬分之五計算遲延利息予買方。若逾期三個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第廿二條違約之處罰處理」，又該契約第廿二條第一段前段亦明定「賣方違反第十二條第二款及第二十一條、第一、二款規定者，買方得解除契約。」。內政部公布之預售屋買賣之定型化契約範本，旨在保護消費者立場而制定，所為約定顯係綜觀預售屋買賣之本質並保護消費者利益而定，該契約範本尚且以遲延完工達三個月以上之期限，為契約解除權取得之相當期限，可見建商縱有遲延完工，至少亦需達三個月以上，買方始得解除契約，方符誠信。
是以，縱認被告確有遲延完工之情事，迄今遲延時日亦僅一個月餘，就工程施工而言實相當短暫，原告據此為由主張解約，其主張顯失公平，並有違誠信，自不生解約之效力。
二、本件違約金過高：退萬步言，縱認原告之解約為合法，惟按原告簽訂本契約後房價不漲反跌，原告難謂有何損害，依一般客觀事實及社會經濟狀況，其請求被告賠償與已付價款同額之違約金，誠屬過高，請鈞院予以酌減。
叁、證據：提出讓渡契約書、公司執照、營利事業登記證、公司變更登記事項卡、國泰建設股份有限公司及冠德建設股份有限公司基本資料為證。
丙、本院依原告聲請向台北縣政府工務局施工課調取建照號碼八十二汐建字第二九四號（基地坐落台北縣汐止市○○○段蕃子寮小段一三四之九至三四之十二、一三四之二十、一三五之二、一三六、一三八號土地）。
理 由
一、原告起訴主張：原告於八十七年四月二十日與被告簽約，以總價七百九十二萬元購買被告所興建坐落台北縣○○鎮○○○段蕃子寮小段一三四之九、一三四之十、一三四之十一、一三四之十二、一三四之二十、一三五之二、一三六、一三八號等八筆土地之「百年大世紀才子區」（下稱系爭建案）編號Ａ２棟六＋七樓預售屋房地及地下第一層編號Ｂ１－一九五平面式小車位，原告業已依約按期繳付共七十五萬二千元，被告逾期開工，至八十八年五月底完全停工，同年九月二十九日通知系爭建案由訴外人日成鑫概括承受，原告於同年十月四日寄出存證信函要求被告限期改善未獲回應，於同年十月十八日以存證信函通知被告解約並要求返還已付價金七十五萬二千元及利息，並請求依約給付違約金七十五萬二千元等情。
二、被告則以：原告係依系爭合約第十七條第一項之約定主張解除契約，而依該條約定解除契約，應以被告有「中途不賣」、「不建」、「一屋數賣」等情事存在為要件。至於原告所稱日成鑫公司對被告違約之風險，並非兩造約定之解約原因，且屬臆測之詞，系爭建案雖移轉予日成鑫公司，惟並無上開解約原因之發生，依讓渡契約書約定如客戶未與日成鑫公司換約，仍由被告履行出賣人之全部義務，並無給付不能之情事，亦與一屋二賣之情形有間；而系爭合約第十七條所謂「中途不賣或不建」係指拒絕給付之情形，惟被告無違約不建系爭預售屋之情事；系爭合約第十條第二項就遲延完工之法律效果已約定僅得請求違約金，原告不得主張解除契約，縱認原告得以遲延完工為由主張解除契約，原告亦未催告，不生效力等語置辯。
三、原告主張於八十七年四月二十日與被告簽定系爭合約，向被告購買其所興建坐落台北縣○○鎮○○○段蕃子寮小段一三四之九、一三四之十、一三四之十一、一三四之十二、一三四之二十、一三五之二、一三六、一三八號等八筆土地之系爭建案編號Ａ２棟六＋七樓預售屋房地及停車位，價金總計為七百二十九萬元，原告分期繳交房地買賣價金共七十五萬二千元，被告於興建中途曾於八十八年五月間停工，嗣將系爭工地移轉予日成鑫公司之事實，業據提出不動產預定買賣契約書、發票、被告八十七年八月二十六日延期開工通知、八十七年九月四日開工通知、八十八年六月十五日函、八十八年九月二十九日函、日成鑫公司八十八年九月二十九日函、八十八年十月五日換約通知函、八十八年十一月一日辦理室內變更通知函為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實。原告主張被告違約中途不建、不賣、一屋二賣、給付遲延，因而解除系爭契約，請求被告返還已繳價金七十五萬二千元，並依系爭合約第十七條第一項約定請求被告給付違約金，茲就被告是否有違約不建、不賣、一屋數賣及給付遲延之情形析述之：
㈠原告主張被告有系爭合約第十七第一項規定可歸責於被告之事由而致違約中途「不賣或不建」之情事，然此為被告所否認，經查：
⒈按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求當事人之真意，本應通觀契
約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察（最高法院七十九年度台上字第一七七八號判決參照）。
⒉查，系爭合約第十六條第二項約定「除本約另有約定外，乙方（即被告）應依
主管機關核准之建築執照設計圖（含變更設計圖）及附件四所示之『建材設備說明』『負責建造』。按圖施工，如期完工」及第九條第一款約定︰「：：，甲方同意由乙方決定選用各項建材，且由乙方全權負責建造，：：」，固有被告應「負責建造」之文字，然原告與被告所簽訂者為預售屋房地之買賣契約，契約中雖有關於建築設計圖及建材設備之約定，惟當時買受人所著重者，為標的物之交付及財產權之移轉，出賣人所交付之房地須符合建築圖及建材設備說明約定之品質及面積，被告只須於給付期限交付契約所約定之房地為已足，不問係何人所興建，是系爭合約第十六條第二項所稱之「負責建造」，應係規範被告須交付符合建築執照設計圖及建材設備說明之房屋，並非因而使被告須負親自建造房屋之義務。
⒊次按建築法第十四條規定「本法所稱建築物之承造人為營造業，以依登記開業
之營造廠商為限。」，而被告為一建設公司並非營造公司，其營業項目為「委託營造廠商興建國民住宅及商業大樓之出租出售」，有公司執照、營利事業登記證、公司變更登記項卡在卷足憑，再國內知名之建設公司如國泰建設股份有限公司、冠德建設股份有限公司，其登記之營業項目「委託營造廠商興建國民住宅、商業大樓之出租出售業務」，並未從事營造業務，有該二公司基本資料營利事業登記項目附卷可稽，且大樓之興建事涉極為複雜之各種工程專業，包括土木、景觀、機電、消防、空調、污水處理，乃至裝修工程，通常係由業主直接或間接發包予各專業廠商施作，此為業界普遍現象，亦非由預售屋之賣方親自建興完成，依此交易慣例，亦足徵系爭合約第十六條並非使被告負親自建造之義務。
⒋第按所謂買賣，依民法第三百四十五條第一項規定，係指當事人約定，一方移
轉財產權於他方，他方支付價金之契約。而出賣人負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，同法第三百四十八條第一項亦有規定。物之出賣人僅負有交付標的物之債務，不以係物之所有人為必要。被告如能交付如約定品質、面積之買賣房屋予原告，使原告取得買賣房地之所有權，即已盡出賣人之責任。依上開規定、系爭合約目及經濟價值觀之，系爭合約第十七條第一項所謂「不建或不賣」，應係指被告已拒絕或無法交付系爭買賣標的物或移轉財產權於原告而言，亦即出賣人不履行其就買賣標的物對被告所負之義務。是縱認依系爭合約第十九條第一項約定，被告有為起造人負起興建之義務，與合約第十七條第一項之「不建」尚屬有間。且所謂起造人依建築法第十二條第一項規定，僅為建造建物之申請人，與建物在民法上之權利歸屬本無必然之關係，被告依系爭買賣契約只需於依約給付買賣標的之房地為已足，不問係何人所興建，被告亦無自行製造或監督製造買賣標的物之義務。又建築法中雖規定起造人為開工、變更設計、使用執照、建物第一次測量及所有權第一次登記之申報人或申請人，但此等規定乃行政機關有關營建管理行政程序之規範，與被告履行買賣契約之能力無關。是被告縱不為系爭建案起造人，亦不能謂系爭建物「不建」。再者，日成鑫公司已承諾系爭建案之「結構設計、建材設備、網路社區、付款方式、回饋基金」均不予變動，本工地原承諾之「建築師、技師、設計公司等，仍由本公司繼續承接履約，並未改變」，此有該公司致原告之釋疑說明可佐，則被告不為起造人，亦難謂將影響系爭建案之品質，而認被告違約。故原告以被告有系爭契約第十七條第一項「不建或不賣」為由而主張解除契約，尚乏依據。
㈡原告另主張被告將系爭建案移轉予日成鑫公司屬一屋二賣，然此亦為被告所否認，經查：
⒈按物之出賣人有使買受人最得該物所有權之義務，惟買賣契約成立後，出賣人
為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受人，移轉該物所有權原買受人之義務，為可歸責於債務人之事由而致給付不能，債權人並得依民法第二百五十六條之規定解除契約。
⒉被告將系爭建案有關契約上地位概括移轉予日成鑫公司一節，為兩造所不爭執
，並有讓渡契約書在卷可憑，而原告對該債務承擔既未同意，此契約承擔對原告即不生效力，惟並不影響被告與日成鑫公司間讓渡契約之效力，而該讓渡契約書第四條約定「⒈關於已預售屋買賣契約讓渡部分，乙方（即被告）應協助甲方取得訂購客戶同意契約轉讓。⒉若乙方未能取得同意憑據，本件讓渡契約並不受影響，惟『汐止百年大世紀ＡＢ案』房地興建完工取得使用執照後一個月內，甲方（即購買工作物之日成鑫公司、購買土地訴外人王世堅）同意依約移轉登記予乙方，再由乙方移轉登記予訂購客戶。」，據此約定，就系爭建案未同意換約之客戶，日成鑫公司對被告即負有使其取得房地產權之義務，俾使被告再移轉予不願換約之承購戶，以履行其出賣人之義務；是以，原告對日成鑫承公司承擔系爭契約雖未予同意，但仍得依系爭契約請求被告交付房地並取得所有權，故縱使系爭土地已移轉予日成鑫公司，且系爭建案之起造人亦變更為日成鑫公司，使日成鑫公司於系爭建案完成後，得原始取得系爭建物之所有權，然被告仍得依讓渡契約書之約定，使原告取得房地之所有權，履行其出賣人之義，此與二重買賣，出賣人與買受人簽立房地買賣契約後，又將房地出賣予第三人並辦畢產權登記予第三人，且第三人並無義務再配合原出賣人將房地產權再過戶予原買受人，因而出賣人對原買受人即無履約之可能，構成給付不能之情形相異；況被告若怠於行使其對日成鑫公司之債權，原告為保全債權亦得本於對被告之債權而代位行使其對日成鑫公司之權利，與給付不能情形尚屬有間，是原告主張被告一屋二賣已構成給付不能，得依法解除系爭買賣契約，顯於法未合。
⒊退步言之，縱認本件有一屋數賣之情形，依系爭合約第十七條第一項約定，原
告亦應定相當期限催告被告限期改善，被告逾期未改善者，原告始得解除契約。本件原告雖曾於八十八年十月四日催告被告改善，惟該催告函內容係稱「依合約第十七條第一款，貴方（即被告）已嚴重違約，構成中途不賣或不建之事實。請貴方於八十八年十月十五日前書面回覆，依約行事。」，原告並未以被告有一屋數賣之違約情事而限期改善，依上開契約約定自不生催告之效力，其解約要非合法。
㈢原告又主張被告已逾系爭合約第十條第一項所規定之完工期限，給付已遲延，原告亦得解除契約等語，被告則否認有給付遲延之情事，經查：
⒈系爭合約第十條第一項約定「本社區之建築工程於八十七年九月一日前開工，
並自八十七年九月一日起算六百八十個日曆天內完工，完工日期雙方同意以建築主管機關核發使用執照之日認定，惟若使用執照核發逾越完工期限非可歸責於乙方時，雙方同意以申請使用執照日為完工認定之基準。」，系爭建案自八十七年九月一日起算六百八十個月曆天，應於八十九年七月十二日前完工取得使用執照，可堪認定。
⒉按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付，不能達其契約之
目的，而契約當事人之一方不按時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第二百五十五條定有明文；復按民法第二百五十五條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要即契約之目的所在有所認識，倘自客觀上觀察殊無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，而兩造間又無從證明有嚴守履行六個月期限之合意，並對此期限之重要已有所認識，自無民法第二百五十五條之適用，最高法院六十四年台再字第一七七號判例足資參照。查兩造於系爭合約第十條第二項就遲延完工明確約定，每逾一日被告應按原告已繳付本約房地價款萬分之五計算違約金予原告，此外兩造並無嚴守履行期限之合意，且客觀上觀察並無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，揆諸前揭說明，原告自不得以被告逾期完工即不經催告即逕行主張解除契約。
⒊被告雖辯稱系爭合約第十條第二項既已約定逾期完工之違約金，足見系爭契約
已另約定遲延完工之法律效果，自已排除契約外所得主張之法律效果，如有遲延完工，僅得依契約請求違約金，不得據以主張解除契約云云。惟查系爭合約第十條第二項係就被告遲延完工原告可能遭受之損害，約定一請求金額之計算標準，並未明文排除其他法定得主張之權利，被告辯稱於遲延完工，被告不得主張法定解除契約之權利，尚不足採。
⒋按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告履行，如於
期限內不履行時，得解除契約，民法第二百五十四條定有明文；是債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約，最高法院三十一年上字第二八四０號判例即明揭斯旨。查系爭建案已逾完工期限業如前述，本件原告雖主張被告逾期完工而得解除系爭合約，惟原告於起訴前及本件繫屬中並未以被告遲延完工而定相當期限催告其履行，依上開規定及判例之旨，其解約自不生效力。
四、綜上所述，原告以被告違約不建、不賣、一屋數賣、給付不能及給付遲延解除系爭合約，均不合法。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
五、從而，原告依解除契約後回復原狀之法律關係，請求被告給付七十五萬二千元，另本於系爭合約第十七條第一項請求被告給付違約金七十五萬二千元，洵屬無據，不應准許；原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 八 日
民事第四庭法 官 劉又菁右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 九 月 八 日
法院書記官 黃瓊滿