臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第一一四九號
原 告 甲○○訴訟代理人 郭方桂律師
送達代收人被 告 乙○○訴訟代理人 張永昌律師複 代理人 王永春律師右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰萬元，及自民國八十六年十二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六；餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣叁拾肆萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰萬元為原告預供擔保者，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣壹佰陸拾伍萬元，及其中新台幣壹佰萬元自八十六年十二月一日起，新台幣陸拾伍萬元自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
二、原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述略稱：
一、兩造於民國八十五年八月二十日訂立協議書，由被告承受李菊枝等十人與原告簽立之不動產買賣契約（八十四年十二月五日簽立）、租賃暨預定買賣協議書（李連發為承租人，原告為出租人於八十四年十一月十四日簽立）、補充協議書（李連發與原告於八十五年二月一日簽立）之權利義務，復於八十六年七月八日簽立切結書，約定：「甲方（指被告）基於原契約精神，茲開立如附表（二）所列之支票付款明細，按約定方式逐筆清償之。本件尾款壹佰萬元暫以八十六年十一月三十日期票擔保，並支付八十六年八月十五日期票伍萬元充任利息。」。詎上開新台幣（下同）一百萬元尾款支票到期退票，另由被告背書轉讓八十七年一月三十日期面額一百萬元之支票一紙與原告為給付方法，惟屆期亦遭退票，為此依原證二號契約上給付請求權請求給付尾款一百萬元及其法定遲延利息。
二、按原證一之三號協議書第六條之（四）約定，被告如有違約情事，應給付原告一千萬元之懲罰性違約金。茲被告違反前述如期給付尾款之義務，自應負違約之責，爰就約定之違約金比例，請求被告給付懲罰性違約金六十五萬元及其法定遲延利息。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）本件訴訟標的並非票據請求權，是被告關於票據關係之抗辯應不得對抗原告本於契約上給付請求權之行使。
（二）原證四號支票列載於原證二號切結書之附件，而該票經提示未獲付款之事實，有退票理由單影本可稽。觀之原證三號支票，其面額、發票人、付款銀行及背書人均與原證四號相同，是被告抗辯：原證四號非原證二號切結書第二條第二項所約定給付之尾款一百萬元支票；該支票並未退票；原證三號之一百萬元支票並非更換原證四號一百萬元退票等，應不足取。
（三）原證四號尾款一百萬元支票既因退票而更換原證三號支票仍遭退票，有各該支票之退票理由單足憑，是被告抗辯該尾款支票已兌現，原告應負不履行原證二號切結書第二條第三款之移轉登記義務云云，亦無理由。
（四）原證二號切結書第四條載明：「本切結書所開立之支票，本人（指被告）承諾均依約兌現，倘有一期未兌現，視同全部到期。」，又原證四號八十六年十一月三十日支票退票後，復經被告以原證三號八十七年一月三十日同額支票換票，顯見就系爭尾款一百萬元支票，並未附以到期不得提示付款之條件。
叄、證據：提出原證：1-1協議書及其附件支票五紙、1-2不動產買賣契約書及其附件
、1-3租賃暨預定買賣協議書、1-4補充協議書、2切結書及其附件、3支票及退票理由單（八十七年一月三十日面額一百萬元，票號EC0000000）、4支票及退票理由單（八十六年十一月三十日面額一百萬元，票號EC0000000）各影本一件。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。及如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述略稱：
一、由原告起訴狀之記載內容以觀，原告並未明示其本事件之請求，係本於何種法律關係對被告而為請求，因此，請庭上命原告闡明其係本於何種法律關係向被告而為請求，合先陳明。
二、經查，依原告起訴狀之記載內容，原告係提出原証三由訴外人林廣德為發票人，金額新台幣一百萬元，並經原告甲○○背書以及蓋有被告乙○○圖章之支票及退票理由單乙紙，作為被告乙○○未付款之証據資料，而向被告請求履行給付原証二約定之款項一百萬元及其法定遲延利息，惟詳觀原告原証三所提出之前開支票之記載，前開支票之發票人林廣德係指定受款人為原告甲○○本人，且蓋具禁止背書轉讓之戳記，此觀原証三支票正面之記載文義自明，因此就前開原証三之支票屬性前開支票背面有原告甲○○之背書，因此被告在支票背面雖蓋有圖章，但依票據法第三十條第一、二項及同法第一百四十四條「記名匯票發票人有禁止轉讓之記載者不得轉讓」「背書人於票上記載禁止轉讓者，仍得依背書而轉讓之，但禁止轉讓者，對於禁止後再由背書取得匯票之人，不負責任」「．．．第二節關於背書之規定．．．均於支票準用之」之規定，因原証三之支票正面記載有禁止背書轉讓之字樣，故如前開票據法條之所揭櫫之意旨，被告並不發生背書之責任，亦即原告不得本於被告於原証三之支票背面蓋有圖章，即認為被告有付款之責任，何況如前揭說明原告亦於原証三支票背面簽名「甲○○」，因此依票據法第九十九條「執票人為背書人時，對該背書之後手無追索權」之規定，因如前開情形有類似回頭背書之情事，故原告亦不得本於被告於原証三之支票蓋有圖章，而對被告要求給付款項，乃票據法有明文規定之事項，因此原告以原証三之支票遭拒絕往來退票，且被告在原証三背面蓋有圖章為由，對被告請求給付款項自非有理由，乃至為灼然。
三、其次按「當事人主張有利於己之事實者就其事實有舉証之責任。」民事訴訟法第二百七十七條定有明文，被告否認原告所提出原証三之支票係被告為擔保履行「八十六年七月八日簽立切結書約定『甲方（指被告）基於原契約精神茲開立如附件（二）所列之支票付款明細，按約定方式逐筆清償之本件尾款壹佰萬元暫以八十六年十一月三十日期票擔保，並支付八十六年八月十五日期票伍萬元充任利息』」之約定內容（即原告於起訴狀所謂原証二之約定事項）而交付前開原証三支票予原告，由於原告起訴狀之記載係主張「．．．另由被告背書轉讓八十七年一月三十日期面額新台幣一百萬元之支票，請求被告履行給付原証二號約定之款項一百萬元及其法定遲延利息．．．」之情事，業經被告否認其主張之真正已如前揭說明，故原告依舉証責任配置之原則及前開條文所揭櫫之意旨，原告自須舉証証明前開原証三之支票，係被告為擔保履行原証二約定之事項而交付原告。而且被告亦否認原告於起訴狀內所主張之「被告．．．復於八十六年七月八日簽立切結書，約定『甲方（指被告）基於原契約精神，茲開立如附件（二）所列之支票付款明細，按約定方式逐筆清償之。本件尾款壹佰萬元暫以八十六年十一月三十日期票擔保，並支付八十六年八月十五日期票伍萬元充任利息。』『詎支票到期未能清償』之情事，亦即被告亦否認有原告前開主張之「詎支票到期未能清償之情事」，因此依舉証責任配置原則及前開條文所之揭櫫之意旨，原告亦須就「被告有支票到期未能清償」之事實負舉証責任，乃法有明文，至為灼然。
四、其實，被告依據兩造協議內容所交付予原告之支票，即原告所提出之原証一之協議書內附件支票五紙暨原証二切結書及其附件之附件（一）、附件（二）之支票，嗣後都經兌現付款，並無原告前開主張「．．詎支票到期未能清償之情事」，因此，如前揭說明，原告必須舉証証明其所主張之協議書內附件支票五紙以及切結書其附件之附件（一）、附件（二）之支票」有不獲兌現之情，並原告提出証據以為佐証，而非空言主張，否則原告之請求，自無理由，乃不辯自明，因此，懇請庭上賜判如答辯之聲明，以維被告權益。
五、被告非有原告所主張到期未能清償支票之情事，已如前揭說明以外，事實上，依造兩造切結書之記載，未履行切結書義務者，乃係原告而非被告，此觀原告所提出原証二切結書第二條之約定，其約定內容有三款即（１）另就八十四年十二月五日前手與乙方（指原告）所立之「不動產買賣契約書」第四條第二款，有關Ａ部份建物，現已由乙方（指原告）以參佰零壹萬參仟元正拍定取得。
（２）甲方（指被告）基於原契約精神，茲開立如附件（二）所列之支票付款明細，按約定方式逐筆清償之。本件尾款壹佰萬元暫以八十六年十一月三日期票擔保，並支付八十六年八月十五日期票伍萬元充任利息。（３）嗣八十六年八月十五日期票兌現后，「同時辦理所有權移轉」暨「半年期最高限額抵押權壹佰貳拾萬元設定登記」上開借款壹佰萬元，得由乙方（指原告）配合甲方（指被告）向亞太銀行辦理增貸手續，並擔當連帶保證人，借出款項逕行清償乙方，並同時辦理前開塗銷登記。倘亞太銀行同意增貸，上述設定登記則免。」而被告已依切結書之約定將切結書內記載之附件（一）、附件（二）之支票包括原証二切結書第二條第三款所謂「八十六年八月十五日期票伍萬元充任利息之支票」全部兌現付款，因此，除非原告能舉証証明被告前開支票有未兌現付款之事實，否則不啻足以証明被告己將支票全部兌現付款之主張所言非虛。其實，原告就本件之請求所提出之原証三支票，根本就是魚目混珠，指鹿為馬故意穿鑿附會，因為依據原証二切結書第二條第二款之約定所謂「尾款一百萬」係「暫以八十六年十一月三十日期票擔保」，並非被告否認之原告所提出主張之原証三之支票為擔保，此觀前開切結書第二條第二款之約定「本件尾款壹佰萬元整暫以八十六年十一月三十日期票擔保」文義自明，而且前開八十六年十一月三十日之支票，亦經原告如期兌現，則被告又何來支票未能到期清償之有？
六、而兩造根據前開切結書第二條第一款之約定，因第一款係記載如后文義即「（１）另就八十四年十二月五手前手與乙方所立之『不動產買賣契約書』第四條第二款，有關Ａ部份建物，現已由乙方以參佰零壹萬參仟元正拍定取得。」，故根據兩造切結書第二條第三款之約定文義「（３）嗣八十六年八月十五日期票兌現后，同時辦理所有權移轉暨半年期最高限額抵押權壹佰貳拾萬元設定登記，上開借款壹佰萬元，得由乙方配合甲方向亞太銀行辦理增貸手續，並擔當連帶保證人，借出款項逕行清償乙方，並同時辦理前開塗銷登記。倘亞太銀行同意增貸，上述設定登記則免。」以觀，由於被告已將八十六年八月十五日期票兌現如前揭說明，原告自須依據前開約定條款之內容，將前開第一款所拍賣取得而屬於不動產買賣契約書買賣標的物之Ａ部份，辦理所有權移轉登記為被告之名義，此觀前開切結書第二條第一款，第三款之約定文義自明，惟迄今為止，原告皆未將切結書第二條第一款約定之買賣標的物Ａ部份，依切結書第二條第三款前段約定之文義移轉登記為被告名義，此亦有房地登記簿謄本內載之事實可稽。
七、故核以上事實，足以証明違反兩造切結書、租賃暨預定買賣契約書、不動產買賣契約書、協議書之約定者，乃係原告而非被告，故原告除前揭說明以外，並請求違約金六十五萬元並併為如起訴狀所載訴之聲明之請求，自無理由，乃彰彰之益顯，因此懇請庭上賜判如答辯之聲明，以維被告權益。
八、經查原告對被告八十九年五月二十三日所提出之答辯狀之內容以及被告於鈞院庭訊時所為之抗辯內容，並未提出任何証據加以佐証或証明被告所否認「原告所提出之原証三之支票係被告為擔保履行原証二約定之事項而交付原告」支票之情事，由於原告並非本於原証三支票之支票法律關係對被告而為請求（事實上，前開原証三支票之發票人非被告，故如被告八十九年五月二十三日之答辯內容，原告對被告為請求根本無理由，併予敘明），因此原告自不得以原告所提出之原証三支票因遭退票並有退票理由單為理由對被告本於履行原証二切結書清償債務之法律關係為請求，何況，綜觀原告所提出之協議書、不動產買賣契約書、租賃暨預定買賣協議書、補充協議書、切結書等等証據資料之記載，都沒有原告所提出之原証三支票之記載內容，而且如前揭說明，原告也無法提出証據加以証明原告所提出原証三之支票與被告履行原告所提出原証二切結書之內容有何關係或關連存在？爰此，除非原告有積極之証據資料加以証明被告所否認之前開事實，否則原告以其所提出之原証三支票遭退票並有退票理由單為理由，訴請被告依原告所提出之原証二切結書清償債務，自非有理由，乃至為灼然。
九、再者，原告雖於八十九年七月四日所提出之辯論意旨狀內容主張：（一）本件訴訟標的並非票據請求權，是被告關於票據關係之抗辯，應不得對抗原告本於契約上給付請求權之行使。（二）原証四號支票列載於原證二號切結書之附件
（二），而該票經提示未獲付款之事實，有退票理由單影本可稽，觀之原証三號支票，其面額、發票人、付款銀行及背書人均與原證四相同，是被告抗辯：原證四非原證二號切結書第二條第二項所約定給付之尾款一百萬元支票；該支票並未退票；原証三號之一百萬元支票並非更換原証四號一百萬元退票等，應不足取。（三）原証四號尾款一百萬元支票既因退票而更換原證三號支票仍遭退票，有各該支票之退票理由單足憑，是被告抗辯該尾款支票已兌現，原告應負不履行原証二號切結書第二條第三款之移轉登記義務云云，亦無理由。」之情事，惟查：
（一）被告所提之八十九年五月二十三日答辯狀內容以及庭訊內容之抗辯，並非僅就票據關係而為抗辯，事實上，被告所為之抗辯亦係本於原告本事件請求之法律上關係之抗辯，此項事實詳觀被告前開答辯狀以及庭訊內容之文義自明。
（二）另查，原告所提出之所謂原証四之支票及退票理由單，並非正本而係影本，就証據能力而言，原告所提出之原証四支票及退票理由單因非有正本以實其說，根本法証明其權利存在，而被告否認其真正，故就舉証責任之配置原則，原告自須提出正本以証明其權利存在，且係真正以實其說，否則前開原告所提出之所謂原証四支票及退票理由影本自無証據能力。
（三）其次，如前開一之說明，原告無法証明原告所提出之原証三支票及退票理由單與原告主張被告履行之原証二切結書清償債務有何關係，故原告之請求自無理由，亦如前述。
（四）故核以上事實，原告雖有前開主張，但原告仍無法就被告所否認之事實舉証以實其說，原告之請求自無理由至明。
添叄、證據：提出土地登記謄本二份為證。
丙、本院依職權函安泰商業銀行汀州分行查明原證四支票有無提示退票及與附件（二）支票是否同一紙支票。
理 由
甲、兩造爭執之要點：
一、原告起訴主張：兩造於八十五年八月二十日訂立協議書，由被告承受訴外人李菊枝等十人與原告簽立之不動產買賣契約、租賃暨預定買賣協議書（李連發為承租人，原告為出租人）、補充協議書（李連發與原告簽立）之權利義務，復於八十六年七月八日簽立切結書，約定按約定方式逐筆清償欠款，尾款壹佰萬元暫以八十六年十一月三十日期票擔保，並支付八十六年八月十五日期票伍萬元充任利息。詎上開一百萬元尾款支票到期退票，另由被告背書轉讓八十七年一月三十日期面額一百萬元之支票一紙與原告為給付方法，惟屆期亦遭退票，為此依原證二號契約上給付請求權請求給付尾款一百萬元及其法定遲延利息。並依協議書第六條之（四）約定，被告違反前述如期給付尾款之義務，自應負違約之責，爰就約定之違約金比例，請求被告給付懲罰性違約金六十五萬元及其法定遲延利息等語。
二、被告抗辯：原告未就「被告有一百萬元支票到期未能清償」之事實負舉証責任，而被告已將八十六年八月十五日期票兌現如前揭說明，原告須依據前開切結書第二條第三款前段之約定條款內容，將前開第一款所拍賣取得而屬於不動產買賣契約書買賣標的物之Ａ部份，辦理所有權移轉登記為被告之名義，惟迄今為止，原告皆未將切結書第二條第一款約定之買賣標的物Ａ部份，依切結書第二條第三款前段約定之文義移轉登記為被告名義，足証違反兩造切結書、租賃暨預定買賣契約書、不動產買賣契約書、協議書之約定者，乃係原告而非被告，故原告請求給付票款一百萬元，並請求違約金六十五萬元，自無理由等語。
乙、得心證之理由：
一、原告主張之事實，已據其提出協議書及其附件支票五紙、不動產買賣契約書及其附件、租賃暨預定買賣協議書、補充協議書、切結書及其附件各一件、支票及退票理由單各二紙（其中一紙為八十七年一月三十日、面額一百萬元，票號EC0000000、下稱Ａ支票、另一紙為八十六年十一月三十日、面額一百萬元，票號EC0000000、下稱Ｂ支票）為證。被告除否認上開證物中之Ａ支票為Ｂ支票換票者外，其餘均不否認真正，惟以上開情詞置辯。是兩造之爭執即在於被告所交付之上開Ｂ支票是否退票，及上開Ａ支票是否換票而取得。及如Ｂ支票確有退票，則被告得否主張同時履行抗辯。
二、按，依兩造所不爭執之八十五年八月二十日訂立之協議書（以下稱協議書）第一條之約定「雙方同意，原由李連發為連帶保證人、李菊枝等十人與乙方（即原告）簽立之不動產買賣契約（八十四年十二月五日簽立）、租賃暨預定買賣協議書（李連發為承租人，乙方為出租人於八十四年十一月十四日簽立）、補充協議書（李連發乙方於八十五年二月一日簽立）其權利義務關係由甲方（即被告）承受，此併經李連發同意並於協議書後簽認。」及八十六年七月八日之補充切結書（以下稱切結書）第二條第（２）款之約定：「甲方（指被告）基於原契約精神，茲開立如附件（二）所列之支票付款明細，按約定方式逐筆清償之。本件尾款壹佰萬元暫以八十六年十一月三十日期票擔保，並支付八十六年八月十五日期票伍萬元充任利息。」。而切結書之附件（二）之支票共有五張，面額共三百零五萬元，除其中五萬元係約定充作利息外，其餘三百萬元即為該切結書同條第（１）款所指之「另就八十四年十二月五日前手與乙方（指原告）所立之『不動產買賣契約書』第四條第二款，有關Ａ部份建物，現已由乙方（指原告）以參佰零壹萬參仟元正拍定取得。」之價金，足見該條第（２）款所謂之「本件尾款壹佰萬元暫以八十六年十一月三十日期票擔保」，係指擔保前開價金之尾款。故被告抗辯稱前開Ｂ支票係作為價金尾款之擔保等語，固堪以採信。
三、惟上開Ｂ支票之一百萬元尾款支票到期退票，另由被告背書轉讓八十七年一月三十日期面額一百萬元之Ａ支票一紙與原告為給付方法，屆期亦遭退票，此經本院函安泰商業銀行汀州分行查明函復略以：「原證四所示支票（按即上開Ｂ支票）已於八十六年十二月一日因存款不足退票，其與附件（二）之支票（按即上開Ａ支票）確為同一紙支票」等語，有安泰商業銀行汀州分行八十九年七月二十日安汀字第六五一號函可參。查，該Ａ、Ｂ二紙支票之面額均為一百萬元、發票人均為林廣德、付款人均為台北市第七信用合作社螢橋分社（現合併為安泰商業銀行汀州分行），雖被告否認有換票情事，惟兩造間並無其他債權債務關係，且被告所交付之其他票據均已兌現，此為被告所不否認，被告復未能舉證該紙Ａ支票係因其他法律關係而交付予原告，被告空言否認換票情事，顯無可採。而原告主張Ａ支票係換Ｂ支票而取得者，則堪採信。被告既於前開Ｂ支票退票後同意換開Ａ支票交付原告，而未為任何保留之抗辯，亦足見被告已同意支付該尾款一百萬元。茲該Ａ支票既已退票，則原告主張被告應依依切結書之約定，給付尾款一百萬元及自上開Ｂ支票退票日即八十六年十二月一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，自屬於法有據，應予准許。
四、至原告主張被告違反前述如期給付尾款之義務，應負違約之責，爰就約定之違約金比例，請求被告給付懲罰性違約金六十五萬元及其法定遲延利息云云。惟查，依兩造約定承受之租賃暨預定買賣協議書第六條之（四）約定，被告如有違約情事，乙方（即原告）得解除本協議，甲方所交付之價金由乙方沒收，作為懲罰性違約金。如甲方尚未支付價金者，甲方應賠償乙方一千萬元之懲罰性違約金。顯見得請求違約金係以解除本協議（即租賃暨預定買賣協議書）為前提，亦即原告解除本協議後，如甲方已交付價金時由原告沒收，作為懲罰性違約金；如尚未交付價金，則應賠償原告一千萬元，作為懲罰性違約金。然原告既主張被告應承受包括上開租賃暨預定買賣協議書在內之權利義務關係，並起訴請求被告給付一百萬元之買賣價金尾款，顯見原告並未解除該租賃暨預定買賣協議書，自不得主張被告應給付違約金。被告此部分之抗辯即為可採，原告此部分請求不應准許。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
丙、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
丁、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十七 日
民事第三庭法 官 張明輝右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 八 月 十七 日
書 記 官 王苑琛