臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第一一五八號
原 告 甲○○訴訟代理人 黃泰鋒律師
薛冰芸律師被 告 新來建設股份有限公司 設台北市○○路○段○○巷○○號法定代理人 乙○○ 住被 告 丙○○○ 住台北市○○路○段○○巷○○號右二人共同訴訟代理人 林慶苗律師複 代理人 周志雯律師右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主 文被告新來建設股份有限公司應給付原告新台幣壹佰玖拾柒萬元及自民國八十九年四月二十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告丙○○○應給付原告新台幣捌拾捌萬元及自民國八十九年四月二十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告新來建設股份有限公司負擔五分之三；被告丙○○○負擔十分之三；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣陸拾伍萬柒仟元供擔保後，得假執行；但被告新來建設股份有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰玖拾柒萬貳仟元供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣貳拾玖萬肆仟元供擔保後，得假執行；但被告丙○○○如於假執行程序實施前，以新台幣捌拾捌萬貳仟元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告新來建設股份有限公司（以下簡稱新來建設公司）應給付原告新台幣（下同）貳佰貳拾伍萬壹仟玖佰肆拾元正，暨自民國八十九年四月二十七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
（二）被告丙○○○應給付原告捌拾捌萬元正，暨自八十九年四月二十七日起至清償日，按年利率百分之五計算之利息。
（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）按：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」，「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」，民法第二百二十九條第一項、第二百三十一條均定有明文。
（二）查原告於八十四年六月十六日，分別與被告新來建設公司及丙○○○訂立土地、房屋預定買賣合約書，由新來建設公司就其所投資興建之大台北華城Ｇ區編號八房屋壹戶約計參拾點伍玖坪，丙○○○就座落台北縣新店市○○○段五九
八、五九八｜四三、五九八｜四四、五九八｜四五、五九八｜四六、五九八｜
四七、五九八｜四八及五九八｜四九等地號土地，面積四五．四三坪，出賣予原告，原告則應分別給付新來建設公司參佰貳拾柒萬元，丙○○○伍佰肆拾壹萬元。另依前開房屋預定買賣契約第七條之規定，被告新來建設公司應自實際收取開工款日起五００工作天內完工，並以取得使用執照日期為正式完工日期，如有逾期，每逾一日被告新來建設公司應按原告實付價款千分之一計算違約金予原告。
（三）原告自簽訂前開契約後，已依約繳付新來建設公司價款壹佰伍拾玖萬元及暫收款捌萬元，丙○○○捌拾捌萬元，惟自收取開工款日即八十五年三月二十五日起迄今，早已逾前揭完工期間，被告新來建設公司仍未取得使用執照，依房屋買賣合約第七條約定，被告新來建設公司已給付遲延，原告自得依前揭買賣合約第十一條第二款及民法二五四條之規定解除系爭房屋預定買賣契約。
（四）被告新來建設公司因遲延給付，原告業於八十九年四月二十六日解除系爭土地、房屋買賣契約：
１、依系爭房屋預定買賣契約第七條規定，被告新來建設公司應自實際收取開工款日起五００工作天內完工，並以取得使用執照日期為正式完工日期。查本件實際收取開工款日為八十五年三月二十五日，從而被告新來建設公司自應從八十五年三月二十五日起算五００工作天內完工，逾前開期限，即屬給付遲延。
２、有關工作天之計算，原應依本件工程之施工日報表，始得計算實際工作之日數。惟該施工日報表僅被告持有，原告無從得知，故原告除依約就中央氣象局之氣候資料扣除降雨量在一公厘以上者（降雨量在一公厘以下者，應不致於影響施工，仍得計入工作天）外，另扣除國定假日、週日、選舉日等無法實際施工之日數，經計算結果，被告新來建設公司應於八十八年四月二十六日完工並取得使用執照，始未逾期。從而原告訴訟代理人代原告於鈞院八十九年四月十二日行言詞辯論程序時定期催告，並於八十九年四月二十六日言詞辯論程序中就系爭土地、房屋買賣契約行使解除權，於法並無不合。系爭土地、房屋買賣契約既經解除，則原告前因前開土地、房屋契約所繳納之價款及暫收款等，依民法第二百五十九條之規定，自得請求被告等返還。
３、被告新來建設公司雖屢以：「核被告悉依主管機關核准之建造執照按圖施工，僅因主管機關審核作業遲緩及趨於嚴謹，而未獲核發使用執照，致遲未交屋，實乃不可歸責於被告．．．被告應不負遲延責任」云云為其抗辯。惟查，依經濟部台北水源特定區管理委員會八十九年四月二十五日經（八九）北水一字第０二五四四號函，可知：（一）被告曾先後於八十六年六月七日、八十六年十二月十日及八十七年九月七日申請使用執照，惟均因舊有擋土牆與原雜使圖說不符等原因，遭水管會退件，被告指其均按圖施工乙節，顯不可採；（二）水管會於審照過程中，乃先後於八十六年九月三十日、八十七年一月二十日、八十七年四月七日及八十七年十月二十二日將被告使用執照申請書退回，與被告申請使用執照之日期相較，水管會之審核作業並未如被告所言有遲緩之原因。
本件被告所以給付遲延，全係因被告未能按圖施工，致其所施作之擋土牆與原雜使圖說不符而未能領照，至為灼然。
４、被告雖又以其之所以未能領照，係因主管機關要求被告提出鑑定報告所致云云。惟承前所述，被告係因其所施作之擋土牆與原雜使圖說不符而未能領照，故縱水管會未要求被告提送相關鑑定報告，被告仍因前開可歸責於己之事由而無法通過水管會之審核，亦即新來建設公司之遲延顯與鑑定報告之提出無因果關係。況依台北市土木技師公會台北市北土技字第八九三０五三號鑑定報告，被告所施作之擋土牆亦非安全，被告未能取得使用執照，自難謂無可歸責之事由。
（五）有關本件工作天之計算：
１、被告認本件完工日應為八十八年十二月三十一日，與原告主張之完工日八十八年四月二十六日不同。惟查二造對於完工日之計算之所以有不同，主要係因被告就工作天之計算，除依中央氣象局之晴雨紀錄表扣除所有下雨天外，對於一般未週休之週六，亦扣除半個工作天所致。
２、惟有關工作天之計算，應依被告新來建設公司施工日報表之記載，始知當日雨量是否足以影響施工而未能計入工作天。最高法院七十年度台上字第六三四號判決亦謂：「．．．上訴人雖主張雨天有二百三十四天不能施工，但其中有僅見雨跡之毛毛雨，或下年（應為「午」之誤）五時以後之毛毛雨，均不影響施工，不在扣除之列」，足見並非雨天即應扣除而不得列入工作天，被告對於工作天之計算，洵非正確。查有關本件完工期限之計算，與施工日報表至有關係，且事涉被告應否負給付遲延之責，被告在未完工交屋前不可能予以丟棄，請鈞院依民事訴訟法第三百四十二條之規定命被告提出此與本件訴訟有關之事項所作之書証，以明事實。
３、其次，有關週六應否扣除不列入工作天，原告僅提供內政部八十六年七月所頒布之「工程契約範本」，其中有關工期採工作天計算時，僅星期日免計工期，並不含星期六，可供酌參。被告對於工期之計算，既非依據二造之約定，復與營造慣例有違，自不足採。
（六）有關暫收捌萬元部份：
１、按系爭房屋買賣契約第十條「產權登記」中約定：「有關建物權利移轉登記及抵押權設定等手續，甲方（即原告）同意委由乙方（即被告新來建設公司）指定代書統籌辦理」、「甲方應於乙方所通知期限內，交付各有關證件及依法或習慣應由甲方負擔之稅費（如契稅及監證費、登記規費、印花稅、代書費、各項規費及臨時或附加之稅捐等）予乙方，俾便辦理產權移轉登記等手續」，是故原告依被告新來建設公司八十七年二月十一日之通知繳納暫收款捌萬元正，即係依前開約定而為，應堪認定。
（二）查原告已於八十九年四月二十六日本院行言詞辯論庭時就系爭房、地買賣契約併為解除，前揭約定既屬系爭房屋買賣契約之一部份，自應隨同解除，毋待贅言。原告解除契約後，依民法第二百五十九條之規定，雙方既負回復原狀之義務，則原告依前揭約定所交付之暫收款捌萬元，自得依民法第二百五十九條之規定請求被告新來建設公司返還。
（三）退萬步言，縱認原告交付前開捌萬元並非基於系爭買賣法律關係，而係另一委任法律關係，則原告亦已於八十九年六月十四日鈞院行言詞辯論庭時，向被告新來建設公司終止本件委任關係，從而原告依不當得利之規定，向被告新來建設公司請求返還該捌萬元，自於法有據。
（七）違約金之計算：
１、承前所述，系爭房屋買賣契約既於八十九年四月二十六日解除，則自八十八年四月二十七日起至八十九年四月二十六日（即解除契約之日）止，依原告實付被告新來建設公司之價款壹佰伍拾玖萬元之千分之一計算，被告新來建設公司自應給付原告違約金伍拾捌萬壹仟玖佰肆拾元正（1,590,000元*366天/1000=581,940元）。
２、又有關被告抗辯本件違約金過高，請求酌減乙節，爰提供原告向訴外人王振銘租屋之租賃契約書乙份。依該租賃契約書所載，原告每月須支付租金參萬伍仟元，自八十八年四月二十七日起至八十九年四月二十六日止，原告至少受有損害肆
拾貳萬元正（35,000元*12個月=420,000元）。原告依約向被告請求給付違約金伍拾捌萬壹仟玖佰肆拾元正，自無過高之情形。
（八）綜上所陳，原告之訴為有理由，應予准許。
三、證據：原證一：房屋預定買賣契約書乙份；原證二：土地預定買賣契約書乙份；原證三：房屋繳款通知單、統一發票暨繳費收據十二紙；原證四：台北中山郵局存證信函（附郵件回執）一件；原證五：台北中山郵局存證信函（附郵件回執）一件；原證六：中央氣象局氣候資料一件；原證七：台北水源特定區管理委員會八十八年一月十四日八八北水一字第二四一
號函一件；原證八：台北市土木技師公會八四北建字第四０號鑑定報告書一份；原證九：工程契約範本一份；原証十：租賃契約書影本乙份，並聲請本院函查台北水源特定區管理委員會。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如獲不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
甲、程序部份查原告於起訴後數度為訴之追加，實有礙於被告訴訟防禦權之行使及訴訟終結，被告礙難同意，謹先陳明。
乙、實體部份
（一）原告主張被告新來建設公司給付遲延顯無理由。
１、查原告於八十四年六月十六日購買被告新來建設公司投資興建之大台北華城G區編號捌房屋壹戶及其坐落於新店市○○○段５９８、５９８│４３、５９８│４４、５９８│４５、５９８│４６、５９８│４７、５９８│４８、５９８│４９土地，並與被告新來建設公司及被告丙○○○分別簽訂房屋及土地預定買賣契約購買系爭房地，被告新來建設公司業已將系爭房屋興建竣工，並於八十六年六月七日備具相關文件向主管機關臺北水源特定區管理委員會申請核發使用執照，惟主管機關礙於近年來因國內山坡地不當開發，導致災害頻繁、爭議不斷，故其對於山坡地開發案之建造執照及使用執照之審核趨於嚴謹，因而遲未能核發使用執照，致系爭房屋至今尚未能接通水電「正式完工」，核被告悉依主管機關核准之建造執照按圖施工，僅因主管機關審核作業遲緩而未獲核發使用執照，致遲未交屋，實乃不可歸責於被告，依系爭房屋預定買賣契約第七條第一項第三款之約定，被告應不負遲延責任。
２、次查，原告主張被告新來建設公司最遲應於八十八年四月二十六日前取得使用執照，並請求被告新來建設公司給付自八十八年四月二十七日起算至八十九年四月二十六日止之違約金五十八萬一千九百四十元整云云。惟查，本件工作天之計算依系爭房屋預定買賣合約書第七條第二項約定，係以工務局之計算為依據，原告依中央氣象局之氣候資料計算工作天已不無疑義。況倘依中央氣象局之氣象資料為計算依據，則自實際收取開工款日即八十五年三月二十五日為起算日，五百個工作天屆滿日應為八十八年十二月三十一日。詎原告竟主張降雨量在一公厘以下者，應不影響施工，仍得計入工作天云云，並無任何法律上依據，殊無足採。至原告所提出最高法院七十年度台上字第六三四號判決並未選為判例，而內政部工程契約範本亦未為營造工程業界所採用，均無拘束本院判決之效力，要無庸疑。
３、雖原告主張被告新來建設公司系爭房屋使照申請案件於八十七年十月間遭台北水源特定區管理委員會退件，係因被告新來建設公司興建系爭房屋擋土牆不符規定，可歸責於被告新來公司云云，並提出台北水源特定區管理委員會八十七年十月二十二日八七北水一字第０８０７８號函為證。惟查：關於台北水源特定區管理委員會上開函件中所指「舊有擋牆與原雜使擋牆不符」云云，經查係因林肯大郡等山坡地開發案陸續發生重大事故後，台北水源特定區管理委員會對於山坡地開發案建照及使照審核作業，全面趨於嚴格與遲緩，被告新來公司為加強系爭房屋擋土牆之安全性，特於系爭房屋擋土牆加作橫樑並施拉岩錨等補強措施，惟竟遭該會認定與原核准雜項使用執照未盡相符，並通知被告新來公司應予拆除，被告新來公司業已將該增加施作部份予以拆除。
４、台北水源特定區管理委員會於八十七年十月二十二日退件後，又增加前所未有之審核條件，即要求被告新來建設公司就系爭房屋擋土牆應檢附大地、土木、水利或水土保持技師公會出具之安全鑑定報告，暨由建築師及營造廠主任技師簽證出具山坡地安全無虞查核表，並告知如經鑑定未達該標準而有安全顧慮者，應由建築師及相關技師再修正措施或辦理變更設計云云。對於主管建築機關審核條件翻來覆去、莫衷一是之態度，導致審核作業嚴重遲緩，實令被告新來公司無所適從、亦深感無奈，被告新來建設公司於八十八年三月間向台北市土木技師公會申請安全鑑定，經該會於八十九年三月二十三日作成鑑定報告，鑑定結果認定系爭房屋基地排水分區Ｂ２及Ｂ７之排水溝斷面４０ｃｍ＊５０ｃｍ，排水分區Ｂ８之排水溝斷面３０ｃｍ＊３０ｃｍ，經水理分析結果，符合水土保持技術規範暴雨時之容量，且基地水土保持植生覆蓋亦符合規定，僅就擋土牆部份建議被告新來建設公司宜就原設計之兩層預力岩錨，再增設兩層預力岩錨，以符合安全需要。基此，被告新來建設公司業已委請該公會技師依鑑定意見設計，待向台北水源特定區管理委員會辦理變更設計及施工完成，即可獲核發使用執照。核被告新來建設公司原設計施工之擋土牆結構悉依台北水源特定區管理委員會核准之圖面按圖施工並獲核發雜項使用執照，嗣因政府對於山坡地開發案政策趨於緊縮及法令變更等因素而須辦理變更設計，致系爭房屋使照申請作業一再遭延宕，實非被告新來建設公司得以預料或控制，顯不可歸責於被告新來建設公司，被告新來建設公司依約不負遲延責任，殊無庸疑。
（二）原告解除系爭房屋及土地預訂買賣契約於法不合，系爭房屋及土地買賣契約仍屬有效，故原告請求被告新來公司返還買賣價金一百五十九萬元整、暫收款八萬元整、違約金五十八萬一千九百四十元整及請求被告丙○○○返還土地買賣價金八十八萬元整顯無理由。爰說明如次：
１、被告新來建設公司部份：查原告主張被告新來建設公司給付遲延，伊有權本於系爭房屋預訂買賣契約第十一條第二款及民法第二百五十四條之規定解除契約，伊並於八十九年四月二十六日當庭向被告新來建設公司為解除系爭房屋預訂買賣契約之意思表示，則系爭房屋預訂買賣契約書已失其效力，被告新來建設公司應返還買賣價金一百五十九萬元整、暫收款八萬元整、違約金五十八萬一千九百四十元整云云。惟查：系爭房屋預訂買賣契約書第十一條第二款約定，如因天災、地變、政府法令等不可歸責於乙方之事由致本約房屋不能興建或乙方無法交付本約房屋時，雙方同意解約，解約時乙方無息退還甲方所繳款項，甲方不得提出任何其它要求。查被告悉依主管機關核准之建造執照按圖施工，僅因主管機關審核作業遲緩而未獲核發使用執照，致遲未交屋，乃不可歸責於被告，被告依約不負遲延責任，被告已詳述如前，茲不復贅言。又系爭房屋並非不能獲核發使用執照，僅主管機關審核作業較為嚴謹、耗時費日而已，從而被告既無不能興建 (按，系爭房屋已興建竣工) 又非不能交付系爭房屋，則系爭房屋預定買賣契約所約定解除事由並未發生，原告逕依系爭房屋預訂買賣契約書第十一條第二款之約定解除契約，尚屬無據。
２、如前所述，本件被告新來建設公司依約並不負給付遲延責任，原告尚無權依民法第二百五十四條之規定解除契約，要無庸疑。詎原告遽為解除系爭房屋預定買賣契約之意思表示，於法難謂合。從而系爭房屋預定買賣契約仍屬有效，原告竟請求被告新來建設公司應返還買賣價金一百五十九萬元整、暫收款八萬元整及給付違約金五十八萬一千九百四十元整云云，顯無理由。
（三）退步言之，倘本院認被告新來建設公司確有給付遲延之情事 (假設語氣)，惟原告請求被告新來公司給付之違約金五十八萬一千九百四十元整，佔系爭房屋總價三百二十七萬元整將近達百分之二十，顯然過高。按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。最高法院四十九年台上字第八０七號判例意旨足稽。查本件被告新來建設公司業將系爭房屋興建完工並向主管機關請領使用執照，實因政府政策對於山坡地開發案趨於緊縮之因素始然，導致被告新來建設公司至今仍未能取得使用執照，損失不訾，原告所請求之違約金顯屬過高，依民法第二百五十二條之規定應予以核減。
（五）被告丙○○○部份：查原告以系爭房屋預定買賣契約業已解除而失其效力，則系爭土地買賣契約無履行之價值云云，向被告丙○○○為解除系爭土地買賣契約之意思表示。惟查，如前所述，原告解除系爭房屋預定買賣契約並非適法，系爭房屋預定買賣契約仍屬有效，且兩造間就系爭土地預定買賣契約明文約定解約事由並未發生 (參見系爭土地預定買賣契約第八條約定) ，原告自無權解除系爭土地預定買賣契約，系爭土地預定買賣契約仍屬有效，原告竟請求被告丙○○○返還已繳土地價款云云，要無理由。
（六）綜前所陳，原告所為請求俱屬無理，應予駁回。
三、證據：提出被證一：中央氣象局氣候資料一份為證，並聲請本院函查台北水源特定區管理委員會。
理 由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者；請求之基礎事實同一者；不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款及第七款定有明文。本件原告起訴請求被告新來建設公司給付二百零五萬九千零五十元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年三月二十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，嗣於訴訟進行中，原告擴張訴之聲明請求被告新來建設公司二百二十五萬一千九百四十元及自八十九年四月二十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。職故，原告並未變更訴訟標的，僅為擴張應受判決事項之聲明；原告原依民法第二百五十九條第一款、第二款規定請求被告丙○○○返還原告已繳雜費八萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年三月二十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；嗣追加以民法第一百七十九條規定請求被告新來建設公司給付八萬元及自八十九年四月二十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，原告追加請求之基礎事實仍為同一，不甚礙被告之防禦及訴訟終結，參酌上開規定，應認原告所為之訴之擴張及變更，應予准許，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張其於八十四年六月十六日分別與被告新來建設公司及丙○○○訂立土地、房屋預定買賣契約書，向新來建設公司購買坐落於台北縣新店市○○○段五九八等八筆地號土地及其上建物大台北華城Ｇ區編號八房屋一戶計約三十、五九坪，原告已交付被告新來建設公司買賣價金一百五十九萬元、被告丙○○○九十六萬元。依約定被告新來建設公司應於開工日起五百個工作天取得使用執照，被告新來建設公司於八十五年三月二十五日開工，應於八十八年二月十六日取得使用執照，然被告新來建設公司迄今尚未取得系爭使用執照。為此，爰依買賣合約第十一條第二款及民法第二百五十四條之規定解除系爭房屋預定買賣契約，依民法第二百五十九條第一款分別請求被告新開建設公司及丙○○○返還已付之買賣價金一百五十九萬元及九十六萬元；被告新來建設公司自八十八年四月二十七日遲延給付之日起至解除系爭買賣契約之日即八十九年四月二十六日止按實付買賣價金一百五十九萬元之千分之一計算之遲延違約金計五十八萬一千九百四十元；原告為辦理房屋過戶等手續已預付被告新來建設公司契稅、代辦費用等雜費計八萬元。為此，起訴請求被告新來建設公司應返還原告二百二十五萬一千九百四十元；被告丙○○○應給付原告八十八萬元，並均給付自八十九年四月二十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告則以被告新來建設公司已於八十六年間即將系爭房屋建築完竣，並於八十六年六月七日備具相關文件向主管機關經濟部台北水源特定區管理委員會申請核發使用執照，然主管機關因礙於近年來山坡地不當開發導致災害頻傳，因此對於山坡地開發案之建造執照及使用執照之審核遂趨於嚴謹，因而遲未能核發使用執照，致系爭房屋至今尚未能接通水電正式完工。核被告悉依主管機關核准之建造執照按圖施工，僅因主管機關審核作業遲緩而未獲核發使用執照，並非被告不能興建完成系爭房屋，此乃不可歸責於被告之事由，依系爭房屋預定買賣契約第七條第一項第三款約定，被告應不負遲延責任。又債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，必定相當期限催告履行，如於期限內不履行始得解除契約，此觀民法第二百五十四條規定甚明。本件縱認被告應負遲延責任，然原告並未定相當期限催告被告履行，其逕解除系爭買賣契約自無理由，不應准許。原告僅交付被告新來建設公司買賣價款一百五十九萬元，其餘八萬元並非土地價款而係委託被告新來建設公司辦理過戶事宜所預收之契稅、代辦費等費用之暫付款，原告將之亦列入買賣價金一部分請求返還，自無理由。再者，退步言之，縱認因可歸責於被告新來建設公司之事由遲延完工應對原告負遲延損害賠償，然原告請求被告新來建設公司給付遲延違約金計五十八萬一千九百四十元，與其已付之買賣價金一百五十九萬元相較之下顯然過高，且原告對於其所受之損害若干亦未舉證證明，依民法第二百五十二條規定自應予以酌減；另原告與丙○○○所簽定之土地預定買賣契約，原告並無可解除契約之理由，則原告解除其與被告丙○○○之預定土地買賣契約書，自無理由等語資為抗辯。
三、原告主張其於八十四年六月十六日分別與被告新來建設公司及丙○○○訂立土地、房屋預定買賣契約書，向被告新來建設公司購買坐落於台北縣新店市○○○段五九八等八筆地號土地及其上建物大台北華城Ｇ區編號八房屋一戶計約三十、五九坪，原告已交付被告新來建設公司房屋價款一百五十九萬元、被告丙○○○土地價款八十八萬元，另預付被告新來建設公司辦理契稅、代辦費用等雜費計八萬元。原告與被告新來建設公司簽定之房屋預定買賣契約第七條約定，被告新來建設公司應於開工日起五百個工作天內完工，並以取得使用執照日期為正式完工日期。被告新來建設公司於八十五年三月二十五日收取開工款；被告新來建設公司迄今尚未取得系爭房屋之使用執照；原告分別於八十八年十二月七日、八十八年十二月十日以台北市中山郵局第二六三九號、第二六六四號存證信函向被告新來建設公司及丙○○○為解除契約之意思表示，業據原告提出土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書、發票、收據、八十八年十二月七日台北市中山郵局第二六三九號存證信函、八十八年十二月十日台北市中山郵局第二六六四號存證信函為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。本件所應審究者為：（１）被告新來建設公司依約應於何時完工取得使用執照，被告新來建設公司是否遲延完工；（２）被告新來建設公司遲延完工是否係可歸責於被告新來建設公司之事由；（３）原告可否以被告新來建設公司遲延完工為由，解除其與被告丙○○○間之土地預定買賣契約，茲分別敘述如下：
四、經查，被告新來建設公司興建之大台北華城，起造人即被告新來建設公司於八十四年六月十九日申請建造執照，並經經濟部台北水源特定區管理委員會於八十四年十月二十六日核發八四北水建字第０四０號建造執照，被告新來建設公司先後於八十六年六月七日、八十六年十二月十日及八十七年九月七日申請使用執照，惟均因舊有擋土牆與原雜使圖說不符等原因，遭經濟部台北水源特定區管理委員會退件，此有台北水源特定區管理委員會八十九年四月二十五日經（八九）北水一字第０二五四四號函在卷可稽。而依上開台北市水源特定管理委員會函後附之八十七年十月二十二日八七北水一字第０八０七八號簡便行文表及使用執照申請書、原告提出之台北水源特定區管理委員會八十八年一月十四日八八北水一字第００二四一號函可知，被告新來建設公司於八十七年九月五日申請使用執照，因關於：１、未檢附加強山坡地建築管理與技術規範查核表；２、無損壞公共設施證明文件；３、基地經界線之標示；４、道路中心樁之復原；５、舊有擋牆與原雜使擋牆不符之項目不合規定，故將被告新來建設公司之申請書退回。再查，系爭大台北華城房屋經台北市土木技師公會鑑定，其房屋擋土結構物預力岩錨之安全檢核結果，面版式擋土構造物原設計為兩層預力岩錨，經結構計算結果不安全；面版式擋土結構原設計為兩層預力岩錨，建議增設兩層預力岩錨，以符安全需要；水土保持設施、排水系統與擋土結構物破損及溝底淤砂部分，建議儘速修復及清除淤砂，此有台北市土木技師公會八十九年三月二十三日北土技字第八九三０五三０號鑑定報告書在卷可按。上開關於未附加強山坡地建築管理與技術規範查核表、無損壞公共設施證明文件、基地經界線之標示、道路中心樁之復原、舊有擋土牆與原雜使擋牆不符、面版式擋土牆構造物經結構計算結果不安全等項目皆屬被告新來建設應負責之事項；經台北市土木技師工會鑑定大台北華城亦確有面版式擋土構造結構計算結果不安全之情事，需再增設兩層預力岩錨，是系爭大台北華城房屋因上開因素迄今尚未取得使用執照，自屬係可歸責於被告新來建設公司之事由。被告新來建設公司雖稱系爭大台北華城房屋之所以遲遲未取得使用執照，係因主管機關台北水源特定區管理委員會審核作業緩慢及趨於嚴謹所致云云。然查，被告新來建設公司分別於八十六年六月七日、八十六年十二月十日及八十七年九月五日申請使用執照，台北水源特定區管理委員會則分別於八十六年九月三十日、八十七年一月二十日及八十七年十月二十二日分別以竣工建築物與核准圖樣不符等事項為由予以退件，則主管機關台北水源特定區管理委員會均於被告新來建設公司申請後約二、三個月即就被告新來建設公司之申請案為表示，並無審核作業緩慢情事。而經台北市土木技師公會鑑定，系爭大台北華城房屋擋土牆部分應再增設兩層預力岩錨，以符安全需要。由是可知，被告新來建設公司所建築之系爭大台北華城房屋確有擋土強不符合安全等可歸責於被告新來建設公司之事由，台北水源特定區管理委員會因此遲遲未核發使用執照，自屬可歸責於被告新來建設公司之事由，被告新來建設公司自不得以主管機關作業緩慢、審查嚴謹作為卸責之辭。
五、再查，據兩造簽定之房屋預定買賣契約書第七條約定：「工程期限：本戶房屋建築工程，乙方（即被告）應自實際收取開工款日起至五百工作天內完成，並取得使用執照日期為正式完工日期，：：：」是兩造約定以被告新來建設公司實際收取開工款日起五百個工作天內完工，並以被告新來建設公司取得使用執照為系爭房屋之完工日期，即被告新來建設公司取得使用執造後方得認為系爭房屋已經完工，被告新來建設公司於八十五年三月二十五日收取開工款，則被告應自八十五年三月二十五日起算五百個工作天作為系爭房屋應完工日期。依系爭原告與被告新來建設公司所簽定之房屋預定買賣契約書第七條約定被告新來建設公司應以取得使用執照作為完工日期，因此被告新來建設公司應於八十八年四月二十六日以前取得系爭大台北華城房屋之使用執照。被告新來建設公司雖抗辯本件係於八十五年三月二十五日實際收取開工款，則自實際收取開工款起算扣除國定假日、選舉日及雨天（依中央氣象局氣候資料雨量在一釐以下者亦應包括在內），則系爭建物之完工日期應為八十八年十二月三十一日等語。經查，原告與被告新來建設公司於八十四年六月十六日簽定之房屋預定買賣契約書第七條約定：「本戶房屋建築工程，乙方應自（即被告新來建設公司）實際收取開工款日起五百個工作天內完工，並以取得使用執照日期為正式完工日期，如有逾期，每逾一日乙方應按本約甲方（即原告）實付價款千分之一計算違約金。但有左列情形之一時，乙方不負遲延竣工之責：（一）略；（二）略；（三）因人力不可抗拒之原因發生時；（四）略。本條所謂工作天是依工務局之計算為依據。」依上開約定，被告新來建設公司原則上必須於實際收取開工款之日即八十五年三月二十五日起算五百天完工；被告新來建設公司抗辯應依工務局計算工作天作為計算本件工作天之依據，然被告新來建設公司對於何謂「工務局之計算」並未舉證以實其說。被告新來建設公司抗辯系爭工程因雨天而有人力不可抗拒致無法於約定期間內完成之情形，被告新來建設公司自應有此事實負舉證責任。按內政部為劃一各種營繕工程工期之計算所函示之工作天計算方式：「工程契約約定為工作天者，其工作天指工地能實際工作之天數，但有左列情事之一且全天確無工人到工地施工者得不計入工作天：（一）略；（二）因氣候因素，須經定作人認可者：１、雨天之雨量已達影響正常工作之進行，上午下雨者全天不計工作天，下午下雨者不計半天工作天。」、」關於雨天不算工作天，現行營建法令尚無明文規定，惟一般習慣上係以工程地段下雨無法施工者，視為雨天，雨天之認定可依據當地氣象資料予以認定」，內政部營建署七十九年六月十五日台內營字第七九四六二二號函、內政部營建署七十年二月二十五日台內營字第００二五六六號函參照。參酌上開說明，所謂「雨天」不能工作者，必須依據當地之氣候資料，按當時施工程度判斷雨天之雨量是否已達影響正常工作之進行，且必須全天確無工人到工地施工者，方可將雨天不算入工作天。被告新來建設公司就此並未舉證證明，系爭大台北華城房屋按工地當時施工情況，雨天之雨量是否已達影響正常工作進度，亦未證明雨天當時是否全天確無工人到工地施工，被告主張應扣除降雨量在一釐以下的工作天，並未舉證以實其說。被告再抗辯非週休之星期六亦因扣除半個工作天，然依上開內政部台內營字第七九四六二二號函：「（三）國定、習俗、假日：：：：
３、每週星期日一天」由是可知，關於非週休之星期六，尚未在得免計工作天之列；另據原告提出內政部營建署八十六年二月二十五日台（八六）內營字第八六七二三三九號函修正之工程契約範本，亦未將非週休星期六列為得減半個工作天。從而，被告新來建設公司抗辯降雨量在一釐以下之雨天，亦應扣除工作天，洵不足採，應以原告主張自八十五年三月二十五日起算五百個工作天，應於八十八年四月二十六日完成，被告新來建設公司迄今尚未未取得使用執照，應自八十八年四月二十七日起負遲延責任。
六、承前所述，被告新來建設公司應於八十八年四月二十六日取得使用執照完工，然迄今被告新來建設公司尚未取得系爭大台北華城房屋之使用執照，原告已於八十九年四月十二日言詞辯論期日定七日之相當期間，催告被告新來公司履行義務於期間內取得系爭大台北華城使用執照，然被告新來建設公司未於期間內取得使用執照完工，原告乃於八十九年四月二十六日言詞辯論期日依民法第二百五十四條規定，向被告新來建設公司為解除系爭房屋買賣契約之意思表示，則原告與被告新來建設公司間之買賣關係，已因原告行使解除權而消滅。依民法第二百五十九條第一款、第二款規定，契約經解除後，雙方互負回復原狀之義務，由他方所受領之給付物應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。職故，原告請求被告新來建設公司返還已付價金一百五十九萬元，及自解除契約翌日起即八十九年四月二十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原告復依不當得利規定，請求被告新來建設公司返還為辦理系爭房屋過戶事宜所預付之房屋契稅、代辦費用等雜費計八萬元。經查，原告預付被告新來建設公司八萬元，係為委託被告新來建設公司辦理系爭房屋移轉所有權之費用，今因被告新來建設公司逾期未能取得系爭房屋之使用執照，原告已於八十九年四月二十七日解除系爭房屋預定買賣契約，應認原告亦一併終止原告與被告新來建設公司間之委任契約，原告與被告新來建設公司間之委任契約既經終止，被告新來建設公司受領上開款項，即無法律上之原因而受有利益，致原告受有損害，原告依民法第一百七十九條規定，自得請求被告新來建設公司返還八萬元雜費及自八十九年四月二十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，原告此部分之請求，為有理由，應予准許。
七、原告復請求被告丙○○○返還已付價金八十八萬元。經查，系爭原告與被告新來建設公司簽定之房屋預定買賣契約書及原告與被告丙○○○簽定之土地預定買賣契約書，在形式上雖分為二個買賣契約，但原告與被告新來建設公司簽定之房屋預定買賣契約第十四條第二款約定：「甲方（即原告）就本約應與本房屋坐落之『土地預定買賣契約書』、『委託代辦貸款契約書』：：：暨其所有附件內各項約定應同時履行。任何一部分不履行時，視為全部違約，屆時甲方同意乙方（即被告新來建設公司）按本約違約約定處理。」、原告與被告丙○○○簽定之預定土地買賣契約第七條約定：「乙方（即被告丙○○○）於建物完工交屋時通知甲方（即原告）併同建物移交土地，甲方應於通知送達七日前來接交土地併同建物，並辦妥下列事項，始得遷入使用：：：：」、第九條第三款約定：「甲方就本約應與基地上「房屋預定買賣契約書」及所有附件內各項約定暨『委託代辦土地貸款契約書』同時履行，任何一部分不履行時，視為全部違約，屆時甲方同意乙方按本約違約約定處理。」足見就本件土地、房屋預定買賣契約權利義務之履行，具有不可分之關係。原告與被告丙○○○雖未就在原告得依法解除系爭房屋預定買賣契約之情況下，得否併為解除系爭土地預定買賣契約，予以約定，但原告之所以購買土地，係為購置房屋以為使用，原告既不可能僅單獨購買建物，不購買土地，且二契約具不可分離之關係，則原告解除系爭房屋之買賣契約，自得一併解除系爭土地預定買賣契約，最高法院八十八年度台上字第二二０九號判決參照。從而，原告以被告新來建設公司給付遲延為由，依民法第二百五十四條規定解除系爭土地預定買賣契約，請求被告丙○○○返還已付價金八十八萬元，及自解除契約翌日即八十九年四月二十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
八、原告依兩造合約第七條約定，請求被告新來建設公司自八十八年四月二十七日逾期之日起至八十九年四月二十六日解除契約前一日之日止，按被告新來建設公司已付價款一百五十九萬元之千分之一計算之違約金，被告新來建設公司應給付原告之違約金計五十八萬一千九百四十元。按違約金者，以確保契約之履行為目的，當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢，而當事人約定債務人有不履行契約義務時，除支付違約金外，尚應負損害賠償責任者為懲罰性違約金；若約定違約金為債務不履行時債務人所應賠償之數額，即為賠償額預定性違約金，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人不待舉證證明其所受損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。查原告與被告新來建設公司簽定之房屋預定買賣契約書第七條業已約定，如被告新來建設公司遲延完工，應自逾期日起每逾一日按本約原告實付價款千分之一計算逾期違約金，核其性質應屬損害賠償額預定性違約金，被告新來建設公司應於八十八年四月二十六日以前取得使用執照完成全部工程，然被告新來建設公司迄今仍未取得使用執照，原告已於八十九年四月二十七日解除系爭房屋預定買賣契約書，則原告依約本得不待舉證證明其所受損害額若干，即得請求被告新來建設公司給付自八十八年四月二十七日起至八十九年四月二十六日止按原告已付價金一百五十九萬元之千分之一計算之違約金。然參酌前開說明，違約金苟有過高情事，不論是懲罰性違約金抑或損害賠償額預定性違約金之預定，法院均可依職權或依聲請酌減，最高法院七十九年台上字第一六一二號判決參照。又是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害，債權人可得享受之一切利益，債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而約定違約金過高與否之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任；而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益，減少數額，最高法院五十年台抗字第五五號判例、最高法院四十九年台上字第八○七號判例、最高法院五十一年台上字第十九號判例、最高法院八十二年台上字第二四七六號判決參照。經查，據原告所提出被告不爭執為真正之租賃契約書，原告於八十七年十二月三十日與訴外人王振銘簽定之租賃契約，約定租賃期限為八十八年一月一日起至八十八年十二月三十一日止租賃期限為一年，原告復與訴外人王振銘延長租賃期限至八十九年十二月三十一日止，原告向訴外人承租門牌號碼台北市○○○路○段○○○巷○○號五樓房屋，約定原告每月五日支付租金參萬伍仟元，則自八十八年四月二十七日起至八十九年四月二十六日止，原告受有租金之損害計四十二萬元（35,000元×12個月=420,000元），被告新來建設公司雖抗辯原告尚有其他不動產並無承租他屋之必要，該租賃契約租金之約定顯然過高，原告並未證明其有支出租金之事實。然查，門牌號碼台北市○○路○段○○○號九樓係原告公司所在地，業據原告提出名片一紙為證，自不得以公司作為原告住家使用；原告於買賣土地、房屋契約書上所列基隆市○○路○○號地址，原告稱此為之前租賃房屋之地址，並非原告所有，而被告新來建設公司對於原告尚有其他不動產並未舉證說明；被告新來建設公司對於原告租金過高乙節，亦未舉證說明；而原告提出之上開租賃契約已經記載原告於每月三日至十日間支付租金之記錄，則被告新來建設公司抗辯原告租金損害乙節，並無理由。爰斟酌上開原告因被告新來建設公司遲延交屋之損害、被告新來建設公司因竣工建物與核准圖樣不符未能取得使用執照，應認原告請求被告新來建設公司給付之遲延違約金，應予酌減為三十萬元，從而，原告請求被告新來建設公司給付違約金在三十萬元及自八十九年四月二十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍，為無理由，不應准許，應予駁回。
九、綜上所述，原告請求被告新來建設公司返還已付價金一百五十九萬元、已付雜費八萬元、遲延違約金三十萬元，合計一百九十七萬元及自八十九年四月二十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，不應准許，應予駁回。原告請求被告丙○○○返還已付價金八十八萬元及自八十九年四月二十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
十、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；就原告敗訴部分，即失所附麗，不應准許，應予駁回。
十一、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。被告新來建設公司雖聲請函詢台北水源特定區管理委員會，以瞭解台北水源特定區管理委員會是否要求被告新來建設公司提出台北市土木技師公會鑑定報告，使被告新來建設公司遲延取得使用執照乙節。然查，被告新來建設公司興建之大台北華城使用執照之取得，本必須經主管機關台北水源特定區管理委員會之審核，則縱台北水源特定區要求被告新來建設公司必須提出台北市土木技師公會鑑定報告，亦屬主管機關審核是否核發使用執照之行政裁量之範圍，被告新來建設公司對此當應有所預見，被告新來建設公司縱因此而遲延完工，亦屬可歸責於被告新來建設公司之事由。況據台北市土木技師公會鑑定報告，被告新來建設公司之所以未取得使用執照，係因建物存有擋土結構物預力岩錨之安全檢核結果面版式擋土構造物原設計為兩層預力岩錨，經結構計算結果不安全，應再增設兩層預力岩錨，以符合安全，此自屬可歸責於被告新來建設公司之事由，從而，被告新來建設公司聲請函查台北水源特定區管理委員會前揭事項，自無必要，附此敘明。
十二、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十四 日
民事第二庭法 官 黃書苑右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 七 月 十七 日
法院書記官 蔡梅蓮