臺灣臺北地方法院民事判決 八十九度訴字第一一八九號
原 告 丙○○
珍品房屋仲介有限公司法定代理人 乙○○共 同訴訟代理人 曹依立律師被 告 甲○○ 住台北市○○區○○路○○○巷○弄○○號二樓之訴訟代理人 陳國雄律師複 代理人 林秋萍律師右當事人間請求返還定金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告丙○○新台幣壹佰萬元、原告珍品房屋仲介有限公司新台幣貳拾伍萬貳仟元，及均自民國八十九年三月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告珍品房屋仲介有限公司負擔。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項於原告丙○○以新台幣叁拾叁萬元、原告珍品房屋仲介有限公司以新台幣捌萬肆仟元為被告供擔保後，各得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣壹佰萬元為原告丙○○、貳拾伍萬貳仟元為原告珍品房屋仲介有限公司預供擔保，各得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告丙○○新台幣（下同）一百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被告應給付原告珍品房屋仲介有限公司（下稱珍品公司）五十萬四千元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）原告均願供擔保，請淮宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告丙○○於民國八十九年元月十日，與原告珍品公司簽訂不動產買賣意願書，願以一千二百六十萬元買受被告所有，委託珍品公司銷售，坐落台北市○○區○○段三小段六○七地號土地及其上建物即門牌號碼台北市○○區○○路○○○巷○弄○○號二樓之房屋（下稱系爭房地）暨其車位，嗣經被告與原告丙○○達成合意以一千二百六十萬元，將該房地及車位賣予丙○○，且經被告於該不動產買賣意願書上簽名，而受被告委託銷售及有代收定金權限之同案原告珍品公司，亦將原告丙○○交予珍品公司之斡旋金即面額五十萬元支票轉為定金，有定金收據可証。按上開房地買賣事實，於被告與原告丙○○就標的物及價金互相表示意思一致，及經被告委託人珍品公司代被告收受原告丙○○定金時，依民法第三百五十四條第二項及同法二百四十八條之規定，該買賣契約即有效成立，雙方均有依約履行之義務，無任意反悔之餘地。詎被告於雙方買賣成立後卻避不見面，反悔不願履約，嗣經原告丙○○委請曹依立律師發函通知被告履約，否則即請求加倍返還原告丙○○所交付之定金，詎被告仍置之不理，不為履約，亦不依民法第二百四十九條第一項第三款及定金收據第五條之約定，加倍返還原告丙○○。原告丙○○不得已，爰起訴請求被告依上開約定及法條規定，請求被告為如訴之聲明第一項之給付。
（二）再按被告於八十八年九月十五日與原告珍品公司簽訂委託銷售契約書，委託原告珍品公司銷售前開房地及車位，嗣於八十九年一月八日兩造再簽訂委託銷售變更契約書，將原委託銷售價格變更為一千二百六十萬元，委託銷售期間變更為八十九年一月一日起至八十九年二月五日止，嗣經買方即同案原告丙○○於同年元月十日，承諾依上開價格承買上開房地、車位，亦經被告於買方所簽署之不動產買賣意願書上簽名。詎被告於買賣成立後卻不願履約，亦經原告珍品公司於八十九年一月十五日以台北郵局北安支局第十一號存証信函通知被告履約，惟被告仍不願履約，則依兩造間所簽訂之專任委託銷售契約書第八條第三款約定，被告應加倍返還定金予買方即同案原告丙○○外，被告並應依兩造契約第七條各款及同契約第十條第四項ｂ款，即因可歸責於被告之事由終止本契約時，被告仍應支付委託價額百分之四服務報酬，及原告珍品公司收受定金後，被告不願依本契約所載條件與原告珍品公司所介紹客戶簽定不動產買賣契時，被告仍應給付原告珍品公司委託價額百分之四之服務報酬之約定，請求被告給付委託銷售價額百分之四即五十萬四千元之服務報酬。此項報酬為被告依約應支付之金額，其性質與違約金有間，無違約金過高之適用，謹再陳明。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
１、被告不僅自承於八十九年一月八日同意變更銷售價格為一千二百六十萬元，且依八十九年一月八日之變更契約書，除銷售價格為變更外，同時亦將委託銷售時期變更為八十九年一月一日起至八十九年二月五日止，其餘委託銷售之條件當仍依原告珍品公司與被告於八十八年九月十五日所簽訂之專任委託銷售契約書。再參專任委託銷售契書第五、七、八、九、十、十五條等約定內容及原告珍品公司為房屋仲介公司等性質整體觀之，兩造所簽訂之契約，並非單純之委任契約。此依契約書第九條四項明定，所有因銷售系爭房地所支出之市調、廣告、出差等等費用，均由原告珍品公司負擔等意旨，此亦與單純委任關係依民法第五百四十五條、第五百四十六條規定，受任人因委任事務所生之費用均應由委任人負擔及同法第五百三十五條規定，受任人處理委任事務應依委任人指示等情，完全不同，可証兩造間所簽訂之契約，其性質非單純之委任契約，當無主張依民法第五百四十九條第一項規定適用之餘地。再查依該契約書第五條第二項約定「於委託期間，非經甲乙雙方同意，不得任意終止本契約」之意旨，亦已明文合意排除民法第五百四十九條第一項規定之適用。又依上開兩造契約明文，於委託期間，非經雙方同意，不得任意終止本契約之約定，因該約定所定委託期間為短暫之期間，並同時約束訂約之雙方，核與公序良俗亦無違背，其約定當然為有效之約定。
２、關於被告主張於八十九年一月十日上午即以電話通知原告珍品公司終止委任契約部分：
⑴按依兩造合約（即專任委託銷售契約）第十四條約定：「本契約訂約時，如須
更改契約條款，應經甲（即被告）、乙（即原告珍品公司）雙方同意，並經乙方承辦員及甲方簽章同意。」倘未依此約定方式為之，對雙方不生效力。本件依被告主張係以電話通知方式終止委託銷售，縱然屬實，依上開約定，亦不生效。
⑵又依買賣意願書第三條明文約定：「買賣雙方同意本意願書至八十九年元月十
一日止，若上開所填之條件不為對方接受，則本意願書自動失效」等語，按此項表示，其性質對原告丙○○言，實為要約之意思表示，其要約之有效期限亦經兩造明文約定至八十九年一月十一日止，故被告於期限屆止前亦無撤銷此要約意思表示之餘地。
⑶再查依証人梁賢龍於鈞院八十九年五月三十日審理時陳述謂：「我是開洗衣店
在八十九年一月十日我有去向被告收衣服，進去時被告在跟人家講電話，到後來才知道是跟房屋仲介在講電話，電話中不是講的很愉快，有明確的對他表示房子不賣了。至於什麼原因不太清楚。電話中亦沒有明確講是那棟房子，但是我知道他有一棟房子從九月份開始賣，後來被告有跟我說是在跟房屋仲介講電話。當時被告是用手機打電話。」核証人上開所言，縱然屬實，亦屬傳聞所得，且依証人所述，証人根本無法確認被告究與何人通電話及其通話內容，是上開證詞顯無証據能力。況証人陳述後，被告復自承係用無線的電話打的，並非手機等語，兩相對照，亦顯見被告及証人梁賢龍所言均不實在，當日根本無通知解約之情事。
⑷復查，被告於八十九年一月八日即簽委託銷售變更契書，承諾含車位出售價錢
為一千二百六十萬元。而原告丙○○則於同日簽署不含車位之買受價錢，第一次為一千零六十萬元，第二次提高為一千零八十萬元之買賣意願書，至八十九年一月十日上午，原告丙○○在原告珍品公司職員之勸說下，同意車位一併購買，並出價（含車位之價錢）一千二百萬元，與被告願出賣之價錢僅有六十萬元之差距，嗣經原告職員勸買後，亦同意改依被告所出價錢買受，買賣兩造間之意思表示合致，系爭房地買賣契約成立生效，原告珍品公司隨即將原告丙○○原支付之斡旋金依約改為定金，嗣再經原告珍品公司職員張海明（已聲請更名為張傑富）將原告丙○○已同意依被告出價條件買受，合約業經有效成立之事實通知被告，當時被告亦欣然接受原告丙○○之應買，並無事前通知不願出售之事，詎被告嗣後反悔又對原告珍品公司表示不願出賣，惟因此時原告珍品公司既已代被告收受定金成立契約，則被告事後表示不同意出賣，當對原告珍品公司及丙○○不生效力。再者依上開原告珍品公司與被告間之約定，被告亦無任意撤銷委託之餘地。至於被告辯稱：原告丙○○之出價與被告之賣價，於八十九年一月十日時仍有二百萬元之價差，丙○○不可能會與被告成交云云，參之上開事証，亦與事實不符。
３、按原告等人為請求被告履約，除多次電話通知履約外，亦先後發函通知被告應履約，如何會有被告所謂虛偽買賣之情形，而自陷於違約被沒收價金之境地。被告誣稱原告等人為虛偽買賣，完全為違約後為求免責之說詞。
４、本件買賣總金額為一千二百六十萬元，原告丙○○交付之定金為五十萬元，僅占全部價款之百分之三．九，並無任何過高可言，反面言之，若今日為原告丙○○違約不買，依約該定金即為被告沒收，原告亦無從異議。且被告應加倍返還定金之規定，除依被告與原告珍品公司間所簽定之契約書第八條第三款有明文約定外，並為民法第二百四十九條第一項第三款所明定，同時亦為房地產買賣之慣例，並無任何過高可言。
５、至被告應支付原告珍品公司服務報酬部分，姑不論被告是否於原告丙○○同意依被告出價金額買受系爭房地前，向原告珍品公司表示不願意出賣予丙○○，然被告此項不願意委託原告珍品公司出售房地之表示，既在兩造原約定終止委託期限即八十九年二月五日之前，則依兩造契約書第七條服務報酬第三款之約定，均應支付委託價款百分之四之服務報酬予原告珍品公司。另原告珍品公司仍遵示提出，自八十八年九月開始受被告委託出售系爭房屋起至八十九年一月被告拒絕以所委託之價格出售系爭房地予原告丙○○為止，共支出之費用計有一百八十八萬三千二百二十七元。
６、關於原告丙○○與被告間之房地買賣契約，前經原告丙○○於八十九年一月二十日委請律師發函請求被告於函到後三日內履約，惟被告至今仍未依約履行，原告丙○○爰於八十九年四月十八日以準備書狀繕本之送達為解除兩造間本件房地買賣契約之意思表示，併再陳明。
三、證據：提出不動產買賣意願書、委託銷售契約書、委託銷售變更契約書、定金收據、律師函、存證信函、電費收據、廣告費請款明細單、送貨單、統一發票、薪資明細表為證，並聲請訊問證人張海明。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴均駁回。如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）被告於八十八年九月十五日委託原告珍品公司代為銷售系爭房地及車位，雙方約定委託銷售價格為一千三百九十八萬元，委託期限至八十八年十一月十六日止，嗣因珍品公司表示銷售情況不如預期，雙方乃數次延長銷售期限並調整銷售條件，嗣於八十九年一月八日被告同意變更價格為一千二百六十萬元。
（二）嗣經珍品公司仲介結果，雖原告丙○○曾表示承買意願，惟雙方於八十九年一月八日接洽時，被告雖已調降售價為一千二百六十萬元，然因丙○○之承買價格僅為一千零八十萬元，雙方就買賣條件之差距認知過大致未能達成合意，嗣被告因不堪數月來苦候出售未果，且房地出售價格亦不盡理想，乃無意續為出售系爭房地、車位，遂於同年一月十日上午即去電珍品公司為撤銷委託之意思表示，並終止雙方委任契約。又被告既已撤銷銷售委託，終止雙方委任契約，珍品公司即無權再續為代理被告仲介房地買賣之相關事宜，則本件珍品公司於契約終止後再與丙○○簽立之不動產買賣意願書，對被告自不生效力。
（三）被告於八十九年一月八日與原告丙○○洽談系爭房地買賣時，雙方就買賣價金之認知意願差距達二百萬之遙，惟被告一撤銷銷售委託後，丙○○卻即一反初衷隨即同意多付一百八十萬元，悉依被告開立之條件一千二百六十萬元為買受之價格，而珍品公司亦在明知被告已無出售意願下，仍蓄意接受丙○○之承買。再者，觀諸不動產買賣意願書上之記載，原告丙○○承買價格尚有塗改之痕跡，衡情以觀，本件買賣過程顯然有悖常情，原告二人顯係進行虛偽買賣。依民法第八十七條之規定，上開買賣自屬無效。而珍品公司亦違反善良管理人之注意義務，從而，本件委託銷售契約存續期間內，既未發生有效之買賣行為，則被告並未違約，原告之請求並無理由。
（四）退步言，縱認原告丙○○與被告間之買賣契約已經成立，惟原告丙○○所交付之定金尚在原告珍品公司持有中，被告並未收受。且委託銷售契約書第七條第三項之約定有違消費者保護法，顯失公平。況本件原告對於系爭房地之出售所花費之時間、心力，並非甚多，且出售價格亦係約定之最低出售價格，而原告亦未能具體表明受有何等損害，並考慮一般客觀事實及社會經濟狀況等，原告請求加倍返還定金作為違約金，其違約金五十萬元亦顯然過高，爰依民法第二百五十二條之規定請求酌減。
三、證據：聲請訊問證人梁賢龍及聲請調閱電話號碼00000000號之通聯紀錄。
理 由
壹、原告主張被告於八十八年九月十五日與原告珍品公司簽訂委託銷售契約書，委託原告珍品公司銷售系爭房地及車位，嗣於八十九年一月八日兩造再簽訂委託銷售變更契約書，將原委託銷售價格變更為一千二百六十萬元，委託銷售期間變更為八十九年一月一日起至八十九年二月五日止，嗣經買方即原告丙○○於同年元月十日，承諾依上開價格承買上開房地、車位，亦經被告於買方所簽署之不動產買賣意願書上簽名。而受被告委託銷售及有代收定金權限之原告珍品公司，亦將原告丙○○交予珍品公司之斡旋金即面額五十萬元之支票轉為定金，依民法第三百五十四條第二項及同法二百四十八條之規定，該買賣契約即有效成立，雙方均有依約履行之義務，無任意反悔之餘地。詎被告於雙方買賣成立後卻避不見面，反悔不願履約，嗣經原告丙○○、珍品公司分別以律師函、存証信函通知被告履約，惟被告仍不願履約，依民法第二百四十九條第一項第三款、定金收據第五條及專任委託銷售契約書第八條第三項、第七條各項及第十條第四項ｂ款之約定，被告除應加倍返還定金予原告丙○○外，並應支付原告珍品公司委託價額百分之四之服務報酬，爰依法起訴請求被告給付如訴之聲明等語。
貳、被告則以：被告已於八十九年一月十日終止委託銷售契約，原告珍品公司即無權再續為代理被告仲介房地買賣之相關事宜，是本件珍品公司於契約終止後再與丙○○簽立之不動產買賣意願書，對被告自不生效力。又被告於八十九年一月八日與原告丙○○洽談系爭房地買賣時，雙方就買賣價金之認知意願差距達二百萬之遙，惟被告一撤銷銷售委託後，丙○○卻即一反初衷隨即同意多付一百八十萬元，悉依被告開立之條件一千二百六十萬元為買受之價格，顯違常情。且觀不動產買賣意願書上之記載，原告丙○○承買價格尚有塗改之痕跡，足認原告二人顯係進行虛偽買賣，依民法第八十七條之規定，上開買賣自屬無效，是本件委託銷售契約存續期間內，既未發生有效之買賣行為，則被告並未違約，原告之請求並無理由。退步言，縱認原告丙○○與被告間之買賣契約已經成立，惟本件原告對於系爭房地之出售所花費之時間、心力，並非甚多，且出售價格亦係約定之最低出售價格，而原告亦未能具體表明受有何等損害，並考慮一般客觀事實及社會經濟狀況等，原告請求加倍返還定金作為違約金，其違約金五十萬元亦顯然過高等語置辯。
參、經查，被告於八十八年九月十五日委託原告珍品公司銷售系爭房地及車位，並簽訂專任委託銷售契約書，委託價格為一千三百八十萬元。嗣於八十九年一月八日被告與原告珍品公司再簽訂委託銷售變更契約書，將原委託銷售價格變更為一千二百六十萬元，委託銷售期間變更為八十九年一月一日起至八十九年二月五日止。嗣原告丙○○表示購買意願，並開出不含車位之價錢為一千零六十萬元，嗣又增加二十萬元即一千零八十萬元等情，有委託銷售契約書、委託銷售變更契約書及八十九年一月八日簽立之不動產買賣意願書附卷可稽，並經證人即銷售系爭房地、車位之業務員張海明證述屬實，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
肆、本件原告主張原告丙○○於八十九年一月十日，已承諾依被告所開出之價格承買上開房地、車位，且經被告於買方所簽署之不動產買賣意願書上簽名。而受被告委託銷售及有代收定金權限之原告珍品公司，亦將原告丙○○交予珍品公司之斡旋金即面額五十萬元支票轉為定金，雙方均有依約履行之義務。嗣被告既反悔不願履約，即應加倍返還定金並給付原告珍品公司委託價額百分之四之服務報酬等語，為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本院乃就原告丙○○及原告珍品公司之請求分別審酌如下：
一、就原告丙○○部分：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。經查，系爭房地、車位是被告委託原告珍品公司銷售，嗣於八十九年一月間原告丙○○表示購買意願，並於八十九年一月八日開出不含車位之價錢為一千零六十萬元，後再增加二十萬元即一千零八十萬元，仍不含車位，嗣經原告珍品公司之斡旋，原告丙○○於八十九年一月十日方同意以一千二百萬元之價格同時購買系爭房地及車位，並在不動產買賣意願書簽名，惟被告仍堅持以一千二百六十萬元之價格出售，且於八十九年一月十日在不動產買賣意願書上填載出售價格並簽名。嗣再經原告珍品公司與原告丙○○洽談，丙○○才將承買價格調高為一千二百二十萬元，最後並願以一千二百六十萬元購買，被告是在丙○○承諾以一千二百六十萬元購買系爭房地、車位後即八十九年一月十一日才表示不願出售等節，業經證人張海明結證綦詳，且有分別於八十九年一月八日、同年月十日簽立之不動產買賣意願書二紙，其上分別有承買價即不含車位之價錢一千零六十萬元、一千零八十萬元及含車位之價錢一千二百萬元、一千二百二十萬元，而一千二百二十萬元已塗改為一千二百六十萬元足稽，堪認上開房地、車位之買賣價金確係經原告珍品公司數次斡旋後方達成一致。被告雖稱：伊在八十九年一月十日即已終止委託銷售契約等語，並舉證人梁賢龍之證詞為證。姑不論系爭委託銷售契約是否應定性為委任契約，委任人可否依民法第五百四十九條第一項之規定隨時終止，縱依證人梁賢龍證稱：伊是開洗衣店的，在八十九年一月十日伊去向被告收衣服，進去時被告在講電話，電話中不是講的很愉快，有明確的在電話中表示房子不賣了，但未明確表明是何棟房子，但是我知道他有一棟房子從九月份開始賣，後來被告說是在跟房屋仲介講電話等語觀之，亦僅能證明被告曾向第三人表示房子不賣了，至是否向原告珍品公司表示系爭房地、車位不願出售，因證人係經被告轉述，是其該部分之證言尚不足證明被告確實向原告珍品公司為終止委託銷售契約之意思表示。此外，被告復無法舉他證以實其說，揆諸前揭說明，被告辯稱伊在八十九年一月十日即已終止委託銷售契約等詞，即不足採，堪信原告丙○○主張其與被告間就買賣標的、金額已達成一致之事實為真實。
（二）次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證責任，最高法院四十八年臺上字第二九號判例足資參照。本件被告固稱：被告於八十九年一月八日與原告丙○○洽談系爭房地買賣時，雙方就買賣價金之認知意願差距達二百萬之遙，惟被告一撤銷銷售委託後，丙○○卻即同意多付一百八十萬元，即依被告開立之條件一千二百六十萬元為買受之價格，顯違常情。且觀不動產買賣意願書上之記載，原告丙○○承買價格尚有塗改之痕跡，足認原告二人顯係進行虛偽買賣等語。惟查，原告丙○○原先雖以一千零六十萬元之價格表示願意承買系爭房地，然上開價格並不包括車位，此從八十九年一月八日簽立之不動產買賣意願書載明：「本意願書不含停車位」等語即可明瞭，是上開價格自與被告開出之出售價有二百萬元之差距。嗣原告丙○○在原告珍品公司斡旋之下，方同意購買車位，並從一千二百萬元提高承買價格至一千二百二十萬元，最後以一千二百六十萬元成交，是不動產買賣意願書上將一千二百二十萬直接塗改為一千二百六十萬元，亦無任何不妥。此外，被告復無法舉證以實其說，依前揭說明，被告空言抗辯原告間係進行虛偽買賣等語，難信屬實。
（三）第按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。前項規定，於應向本人為意思表示，而其代理人為之者，準用之，民法第一百零三條定有明文。再按契約成立前交付定金，以擔保契約之成立，通常謂之立約定金。交付立約定金者，除當事人另有約定，應依其約定外，如付定金之當事人拒不成立主契約，則受定金之當事人毋庸返還其定金。如受定金當事人拒不成立主契約，即應加部返還。此項定金，雖與一般確保契約履行而交付之定金，係以主契約之存在為前提，尚屬有間，惟應類推適用民法第二百四十九條之規定。末按斡旋金之意義，為買方願買與賣方願賣之價金有一段差距，由買方給付仲介人一筆費用，由仲介人代買方向賣方議價之制度，而仲介人以此檢驗買方之誠意，並避免買方反悔，而由買方交付一定數額之金錢或其代替物。又買方請求仲介人代其議價，此為委任事務之處理，仲介人請求買方預付必要費用之後，因仲介人亦為買方交定金之代理人，故於斡旋成功時，不僅代為收受買方所交付之定金（即斡旋金轉為定金），亦代買方交付定金予賣方。查本件原告提出為被告不爭之專任委託銷售契約書，其上載明被告委託原告珍品公司為不動產買賣事宜居間仲介銷售，同時授與其代理權，得全權代理收受定金（參見該契約書第八條），是於該契約書約定之委託期間內，原告珍品公司為被告之代理人。是本件買賣定金收據，原告珍品公司係以仲介人身分，收受原告丙○○交付之斡旋金即原告丙○○所簽發發票日八十九年一月十五日、付款人世華銀行光復分行、面額五十萬元、票號ＢＣ0000000號之支票一紙代為斡旋，於斡旋成功時，斡旋金即成為定金，並由原告珍品公司代為收受，又依前開法條所示，原告珍品公司代理被告收受原告丙○○所交付之定金時，該收受之行為即直接對本人即被告發生效力，是被告辯以並未收受原告丙○○交付之定金等語，要無足採。次查，依原告珍品公司與被告簽立之專任委託銷售契約書第八條第一項、第三項分別約定：「如買方出價達到委託價格時，乙方（即原告珍品公司）得代理收受定金，在簽訂不動產買賣契約書時，該定金即轉為買賣價款之部份。」「在委託期間內，因可歸責於甲方（即被告）之事由而未能訂立不動產買賣契約書時，則甲方應加倍返還定金予買方。」另代被告收受定金之原告珍品公司與原告丙○○簽訂之定金收據第五條約定：「屆時買方不買，預約訂金由出賣人沒收；出賣人不賣，預約訂金出賣人加倍返還買方。」從上開約定條文觀之，其性質應屬立約定金，則受定金之出賣人，本得拒絕成立主契約，加倍返還定金予買受人。就本件而言，被告於收受定金後尚未成立不動產買賣之主契約前，既悔約不賣，則依前開說明，原告丙○○依定金收據第五條之約定及類推適用民法第二百四十九條第三款之規定，請求被告加倍返還定金，自屬有理。又上開定金之性質，乃為擔保契約之成立，與違約金之性質不同，故無民法第二百五十二條之適用，被告請求酌減，亦無理由。另上開定金既仍為被告之代理人即原告珍品公司持有中，尚未返還原告丙○○，從而，原告丙○○請求被告加倍返還定金一百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年三月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即有理由，應予准許。
二、就原告珍品公司部分：
（一）本件原告珍品公司主張被告於原告丙○○承諾依被告所開出之價格承買上開房地、車位後，方反悔不願與原告丙○○簽訂不動產買賣契約書，依專任委託銷售契約書第七條第三項、第十條第四項ｂ款之約定，被告仍應給付原告珍品公司委託價額百分之四之服務報酬等情。被告則以上開約定有違消費者保護法之規定，顯失公平，應屬無效等語資為抗辯。惟查，被告與原告珍品公司簽訂之專任委託銷售契約乃屬居間性質之仲介契約之報酬請求權，必須於「仲介成功」時始具備請求報酬之要件，其過程間所投注的人力物力，係仲介業者本應自行負擔的風險與成本，是倘仲介者投注人力、物力找尋到買主後，任由出賣人得以不附任何理由終止委託銷售契約，或不願與買受人簽訂不動產買賣契約書，不僅影響交易市場之運作，且亦違誠信原則，是原告珍品公司為避免上開情況之發生，而為有利於仲介者之約定，尚難指為無效。再者，被告亦無法舉證證明前開約定有何違反誠信原則，對被告（消費者）顯失公平之情形，其主張依消費者保護法規定，應自始無效云云，委無足採。
（二）按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條第一項定有明文。次按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，至是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院四十九年度台上字第八０七號判例著有明文。查原告珍品公司與被告簽訂委託銷售契約書第十條第四項ｂ款約定：「乙方收受定金後，甲方不願依本契約所載條件與乙方所介紹之客戶簽訂不動產買賣契約書時，甲方仍應支付委託價額百分之四服務報酬予乙方。」是核其性質，屬賣方不依約與買受人簽訂不動產買賣契約書時應支付違約金之約定，原告珍品公司主張上開約定與違約金之性質有間，洵不足採。原告珍品公司請求被告給付委託價額百分之四服務報酬作為違約金，則被告請求法院斟酌該違約金是否過高並進而判斷應否予以酌減，即非無據。原告珍品公司固稱：其自八十八年九月間開始接受被告委託出售系爭房地、車位起至八十九年一月被告拒絕以所委託之價格出售系爭房地、車位予原告丙○○為止，共支出之費用計有一百八十八萬三千二百二十七元，是其請求委託價額百分之四之服務報酬並未過高等語，並提出電費收據、廣告費請款明細單、送貨單、統一發票、薪資明細表為證。然查，原告珍品公司所提出之單據均為該公司之營業費用，尚難區分係因本件被告委託銷售系爭房地、車位所發生之損害。職故，原告珍品公司陳稱其請求之違約金並未過高等語，即不足採。是本院斟酌被告自八十八年九月間即委託原告珍品公司銷售系爭房地、車位，迄八十九年一月間方找到買主，委託期間長達四個月，對於系爭房屋之出售所花費之時間、心力，及原告珍品公司亦未能具體表明其受有何等損害等情狀，並考慮其他之一般客觀事實、社會經濟狀況，認原告珍品公司請求違約金數額五十萬四千元，顯然過高，應予核減至二十五萬二千元，方屬正當。
（三）綜上所述，原告珍品公司請求被告給付二十五萬二千元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年三月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據，應以准許。逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。
伍、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告珍品公司其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
陸、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
柒、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十五 日
民事第五庭法 官 林秀圓右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 八 月 十五 日
法院書記官 林蓮女