臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第一二四五號
原 告 御恆建設事業有限公司即反訴被告法定代理人 乙○○ 住台北市○○○路○○○巷○號三樓複 代理人 陳志雄律師 住台北市○○路○段○號十二樓之五
陳信瑩律師 住台北市○○路○段○號十二樓之五被 告 中鹿營造股份有限公司 設台北市○○○路○段○○號六０一Ｂ即反訴原告法定代理人 甲○○○ 住台北市○○○路○段○○○號六樓六０一室訴訟代理人 林發立律師 住台北市○○路○段○○○號十五樓
賴浩敏律師 住台北市○○路○段○○○號十五樓右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰零捌萬貳仟肆佰叁拾元，及自八十九年三月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣叁拾陸萬壹仟元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰零捌萬貳仟肆佰叁拾元或同面額之彰化商業銀行可轉讓定期存單為原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告之訴及其假執行之聲請駁回。
反訴費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、本訴部分：
壹、原告方面：
一、聲明：除假執行供擔保金額外，如主文第一項所示。
二、陳述：
（一）兩造於民國八十七年六月十日簽訂工程承攬書，由原告承包新竹國賓大飯店暨百貨商場綜合大樓新建工程止水灌槳及止水帶工事（下稱系爭工程），工程總價不含五﹪加值營業稅為新台幣（下同）四百四十八萬八千元，實做實算。嗣本造所作工程全部完結後，經被告核驗計價，應付本造工程款含稅為五百三十四萬二千二百十八元，然對造僅付款四百二十五萬九千七百八十八元，其餘一百零八萬二千四百三十元工程款，竟拒不付款。
（二）對造拒絕本造付款之請求，不外以：系爭止水工程之施作，係本造基於專業知識設計、施工，惟本造竟違背專業要求，使用錯誤之材料，無視施工要領書之規定，於樑柱與頂板間之間隙，未以不具伸縮性且具有強度之材質補實，僅灌入不具強度之樹脂，本造又未依約於施工前製作施工計劃書，經對造確認後始予施工，致系爭建物之樑柱接縫發生與未灌漿無異之不能修補之重大瑕疵，伊自得解除契約並扣除應付之工程款云云置辯，並反訴請求本造賠償損害云云。惟查：
１、系爭止水工程非本造設計，本造亦無變更設計之權：⑴系爭建物係對造以專業特殊之「逆打工法」施工興建，亦即由地面同時向上及
向下施作結構體，完成一樓地板後，向下逆挖，做結構樑柱，俟完成次一低樓層之結構後，再將本層與次層間之外牆灌漿，因水泥灌漿之本質及凝固收縮之原因，灌漿後新舊結構體必定無法灌滿，留有間隙，正常情況下應為5~15cm，此參照台北市土木技師公會嵗７脃函，第三點補充說明記載：「一般逆打柱頂與樓板二次接頭混凝土之間縫正常情況下以五至十五公分為宜」亦可證明。
⑵就前開間隙對造應先二次施工，即以具強度之結構補實材料進行結構補實工程
，將間隙填補至小於一般容許之止水縫隙高度（小於1.5mm），再由本造施作止水工程，本件工程對造乃按一般容許之止水縫隙高度及牆壁厚度（20cm）要求本造報價，因得使用之注入材料有多種，不同材料使用之施工方法亦有所差異，本造乃將原廠「施工要領書」就該止水系統施工程序及各種可使用材料及施工機械說明之部分資料（即系爭工程承攬書所附）提供對造，以此作為對造決定系爭工程擬使用材料之參考，及施工程序與機具之說明，對造參考後，自行選定Pita Seal U為止水材料，由本造提出估價單，簽訂工程承攬書（下稱系爭合約）。故本件止水工程既係系爭建物因採用逆打工法興建，就其止水間隙必須施工之止水工程，對造辯稱系爭止水工程係由本造基於專業知識設計云云，自不足採，何況合約第十四點明訂：「本工程施工期間甲方（即對造）有隨時變更設計及增減數量之權，乙方（即本造）須絕對遵照辦理：：」，更足以證明系爭止水工程非本造設計，且本造無變更設計之權。此外，對造既自認簽約時，估價單上係以1.5m m作為假設，其否認以前述標準要求本造報價，亦不足採。
２、估價單係系爭止水工程本造施工之基準，施工要領書不在合約範圍內：系爭合約第十條附則第一點約定：「本承攬書內容依照所附估價單為基準施工：：施工計畫書及工程期間之會議紀錄、檢驗資料等文件視為本承攬書之一部分」，顯見施工要領書並不在合約範圍內，估價單始為系爭止水工程本造施工之基準，故雙方於簽約時縱亦將本造提供對造作為選定材料參考之部分施工要領書附於契約之後，但其仍非合約內容之一部分，更不能以施工要領書之記載排除契約明文以估價單為施工基準之約定。則前述條文既已表示兩造間之真意（最高法院十七年上字第一一一八號判例：「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」，可供參考。），對造一再辯稱施工要領書包括於系爭合約範圍，甚至因契約文字使用「：檢驗資料『等』文件」，故意將所謂「等」字，曲解為並無排除施工要領書之意云云，均顯不足採，且本造陳述時，既已一再陳明提供予對造之施工要領書僅為「部分」，即系爭合約所附其中數頁，對造斷章取義謂本造自承契約全本附「完整」施工要領書云云，亦顯然無稽。至於前條固亦約定，本造於施工前應製作施工計劃書，並經對造確認後始得施工，但系爭工程之施工，因悉依對造派駐工地現場工程員之指示進行，故未製作施工計劃書，對造對此亦無意見，此由其已依合約第五條約定，就本造已完成之工程，按月計價，並為付款，而未提出任何異議或因此主張本造違約，甚至證人張乃力即原任職對造之現埸工程員明確結證稱：「計價係代表照合約作」等語，亦可證明。故對造事後自不得以此為由，主張本造違約，甚至認定本造因此使其無從發現錯誤。
３、Pita Seal U係對造選定，記載於估價單上「注入工程」中唯一之止水材料，本造無權更換，本造負有依估價單施工之義務，施工要領書介紹之Pi taSeal# 100或其他止水材料，不得作為本造施工之基準，本造依約行事，並未使用錯誤材料：
⑴簽約時，對造選定Pita Seal U為唯一之止水材料，作為本造依估價單「注入
工程」部分施工之基準，此有估價單可稽（原證三︱估價單上記載Pi ta SeelU應為Pita Seal U之誤），合約第十四點復訂明對造得隨時變更設計及增減數量，本造須絕對遵照辦理，本造自負有依估價單指定材料施工之義務。施工要領書不在兩造合約範圍內，其內縱介紹有其他如Pita Sea l# 100等材料，既未經對造選定並記載於估價單上，自不得作為本造施工之基準，本造依對造指定之材料及用量，依估價單為基準施工，自無違背專業要求，使用錯誤材料或灌注不足材料之可言，本造更從未曾承認使用錯誤之材料。故對造一再辯稱本造無視於契約及施工要領書之約定，未使用施工要領書內記載之Pita Seal#100，乃嚴重錯誤，且施工要領書縱非契約之一部，其材料及說明亦為準據，本造灌注不足之材料云云，亦顯不足採，其進一步設定，就與兩造契約約定相違背之施工要領書及Pita Seal# 100等為前提之問題，請求 鈞院發函專業機構詢問，亦嚴重誤導鈞院，致向土木技師公會為不必要之函詢，故土木技師公會就此有關之答覆，應不得供為 鈞院之參考，何況該公會函覆時亦明確表示：「來函所附之『標準施工要領書』所示之施工法：：如果符合系爭工程施工規範之要求，應可採用」，換言之，仍須視各別契約之約定，符合工程合約，始有適用，不可一概而論。
⑵對造雖又辯稱「施工要領書第十四頁明白表示『C填縫材注入時對於接續部設
置接縫的填充材而言、使用水泥砂漿、急結水泥或環氧樹脂』而御恆公司卻也依該施工要領書施工，注入估價單上未明示之材料，顯然御恆公司實際上亦依循施工要領書施作，並非估價單沒寫的就可以不做，因此御恆公司自不能無視於施工要領書關於材料之要求」云云，惟此係對造未於準備程序中所主張，依新修正民事訴訟法第二七六條第一項規定，於言詞辯論中，已不得再為主張。何況本造止水施工縫隙封口並未使用水泥砂槳，而用急結水泥或環氧樹脂，其目的為防止止水材注入時外瀉所作之措施，且係依估價單已列seal項目施作（估價單上所載seel係seal之誤），與施工要領書無關，故對造所辯，亦顯不足採。
⑶本造承攬者，僅有止水灌槳及止水帶工事，結構補實項目不在其內：
①就系爭建物因採用逆打工法興建，必然產生之間隙，對造雖否認其應先進行
結構補實工程，即將間隙填補至小於一般容許之止水縫隙高度（小於1. 5mm），再由本造施工。但觀系爭合約第三條約定，本造承攬範圍僅有止水灌槳及止水帶工事，結構補實項目不在其內，且本造公司登記之營業項目僅有防水隔熱材料施工，並無結構補實工程，即可證明。
②依估價單記載之止水材料僅有Pita Seal U，及其用量只約為每m0.5L （按
一般容許小於1.5mm之止水縫隙高度及牆壁厚度20cm，計算約須之用量0.3L/m，加計漏失量（loss）後，預估之全部用量0.5L/m），以及對造自認簽約時，估價單上係以1.5mm之間隙，作為預估材料用量之假設，亦可證明對造應先將間隙填補至一般容許之止水縫隙高度（小於1.5mm），再由本造施工之事實。蓋逆打柱頂與樓板二次接頭混凝土之間隙，依前所述，一般約為五至十五公分，如該間隙全部，皆應由本造施工，簽約時，雙方不可能僅以不到該間隙卅分之一（以間隙5公分而言），甚至百分之一（以十五公分而言）比例之1.5mm，作為估價單上預估材料用量及費用之假設？否則以本件雙方預估0.5L/m用量之材料費，即需一三五萬元，倘以實際為五至十五公分之間隙計算，費用豈不相差至少卅倍，甚或百餘倍？縱為實作實算，任何工程契約均不可能採用如此離譜之估價方式，何況合約中所謂實作實算係指估價單記載之數量三千米，僅為預估須施作之長度，施作時仍以實際長度為準，此與每m須注入Pita Seal U之材料用量無關，Pita Seal U之用量，於估價單中已確定為每m0.5L之注入量，此觀本造實際完工，得請求對造給付之報酬五、三四二、二一八元，與估價單預估之四、七一二、四○○元，相差不大，亦可證明。何況依證人張乃力結證稱：「我當初有在工地，我負責地下室，原告止水工程部分，原告曾說過『空隙太大』，要換別的材料，『請我們先補起來』」等語，及對造自認曾應本造要求，將縫隙大之處稍作封填以利本造灌漿等情，亦顯可證明，該間隙全部，如皆為本造施工範圍，對造何須將過大之空隙，先補起來？故對造否認就該間隙，須先行施作結構補實項目，甚至將其自認須自行施作之封填，曲解為僅係就外圍部分，猶如汽球補洞，並將台北市土木技師公會未涉及此問題之函覆，亦曲解為該會不認為應採此程序云云，均顯不足採，且 鈞院筆錄就證人張乃力到庭就此部分所為之證言，記錄並無錯誤，應亦無依對造聲請更正之可言。
⑷為使鈞院易於明瞭，本造並已以附件一圖表說明其間之作業流程及附件二施工
步驟，俾供參考，且如 鈞院對於此一逆打工法結構建物之施工流程仍有疑問，亦請再向台北市土木技師公會查詢。
４、本造依對造之指示依約施工，對造並就本造完工部分審核無誤後予以計價付款，本造自無任何過失、工法錯誤或違約之可言：
⑴本造施工時，發現對造就系爭建物結構體之施工品質不良，造成實際止水縫隙
高度與正常縫隙高度差距甚大，實際縫隙高度絕大部分均達十至二十厘米以上，嚴重者甚至達五十厘米，此由對造自行提出之相片即可證明。故於注入施工前，本造即迭向對造現場工程員反應，要求先予補實，但本造實際注入施工時，發現該間隙僅外表粉飾，內部仍維持原樣，且部分對造要求本造注入之縫隙，並不適宜使用止水材料，而應使用結構補實材料，本造唯恐因此產生安全上之顧慮，又向對造工程員反應，是否就該不適宜使用止水材料之部分，更換注入材料，但亦遭拒絕，並告以：此注入材料乃上層選定，你們依合約施工即可云云，本造認為對造乃世界專業級之營造廠商，且其就位於台北市○○○路○段士林電機辦公大樓之施工，亦曾使用同一防水施工系統，對於選用何種材料有相當之經驗，信賴其就系爭止水工程所作之判斷，乃依對造之指示及合約之約定施工，以上事實業據證人張乃力明確結證稱：「我負責監工地下室，原告止水工程部分，原告曾說過空隙太大，空隙太大以致不能灌，要換別的材料，請我們先補起來，我們科長說請他們照合約作：：原告當初多次說灌這材料不具結構性，是否有問題，科長就說只要依合約作就行：：」等語綦詳，而證人張乃力乃實際受雇對造負責本造施工之現場工程員，其所為證言自非臆測之詞，何況證人張乃力證稱：原告是直接向我們科長說，係針對其個人有無權利指示使用何種材料而言，此有當日筆錄可稽，亦不可憑此遽謂其所為其餘證言，均屬臆測之詞，證人張乃力之證言，自屬可採。從而系爭止水工程本造既依對造之指示依約施工，本造又無擅自更換設計及材料之權，此業如前述，則系爭工程縱假定有瑕疵，亦係肇因於對造未確實施作結構補強項目，本造並無任何過失或工法錯誤之作言，更非明知而故意使用錯誤材料。對造否認前情，甚至顛倒是非，主張本造承認使用錯誤材料云云，並謂證人張乃力之證言係臆測之詞，均屬無稽。鈞院無依對造之聲請，傳訊證人沈春明之必要，且依新修正民事訴訟法第二七六條第一項規定，其於準備程序終結後，亦不得再主張新事實或請求傳訊證人。
⑵尤有進者，依證人張乃力另結證稱：「原告工程被拆除之前，幾乎已完全作完
，而我們也依合約價格計價給他們：：估驗計價會層層蓋章，最高到所長，計價係代表照合約作」等語綦詳。再依系爭合約第五條付款辦法記載：「甲方（即對造）依下列方式分次將工程款支付給乙方（即本造）：每月二十日依現埸施作完成數量，經甲方人員『核驗無誤』後，予以估驗計價，於次月二十日付給該期完成工程款九十﹪」等語，更可證明本造並未違約，且依合約數量灌注材料，亦無任何工作不良影響工程品質之可言，絕非對造所辯，係其發現材料有疑義向本造反應云云，而係對造之定作人國賓飯店，對其結構安全產生疑慮，對造始自行拆除，否則對造豈有可能於將近一年之工期內，從未對本造使用之材料質疑，並指示本造依約施工，甚至核對系爭合約及使用材料與施工方式無誤，經層層審核後，仍按月計價予本造（原證二參照，施工方法、材料或品質，如與合約不符，豈可能核驗無誤並予計價付款？）且從未提出任何異議或因此主張本造違約乎？對造主張：所謂按月計價，僅是估價之付款過程，並無確認品質云云，顯不足採。
三、證據：提出工程承攬書影本為證，並聲請訊問證人張乃力。
貳、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）原告即反訴被告（下稱御恆公司）係依據專業知識，承包新竹國賓大飯店暨百貨商場綜合大樓止水灌漿及止水帶工事：
１、按兩造就系爭工程訂有工程承攬契約，兩造訂約前，御恆公司並提供「標準施工要領書」作為施工之依據。
２、系爭工程係採用「逆打」工法，亦即由地面同時向上與向下施作，例如完成一樓地板後，向下挖土，再做支撐樑柱，於完成地下層之地板後，再將樑柱灌漿，此與一般工程採取所謂「順打」工法，完成地板，製作樑柱，再築天花板完全不同。其優點在於節省工時，但也因此在頂板與樑柱間因為水泥灌漿之本質及凝固收縮之原因，必然留有間隙，此一間隙則需以不具有伸縮性且具有強度之材質加以補實，本工程即由御恆公司依據專業採用特殊之工法負責此一事宜，並實作實算，御恆公司稱「中鹿營造即按一般正常之止水縫隙高度及牆壁厚度（20cm）要求御恆公司就防水部分報價」云云，並非事實，中鹿營造否認之，御恆公司意圖將該工程區分為「止水灌漿及止水帶工事」與「結構補實」二者，並稱御恆公司不負責「結構補實」云云，亦非事實；另按御恆公司經濟部公司執照上所載營業項目，本即不能做為解釋該公司合約上是否承作工程之依據，況依據經濟部「公司行號營業項目」，根本無「結構補實」一項，御恆公司所辯，亦顯無據。
３、本工程並非由被告即反訴原告（下稱中鹿營造）設計交御恆公司施工，而是由御恆公司基於專業事前提出標準施工要領書，就施工內容、工法、材質、性能作專業的剖析建議，中鹿營造方與其簽定承攬契約，因此系爭工程之設計及施工均由御恆公司一手包辦，此由工程承攬合約第十條附則第一項前段規定：「本承攬書內容依照所附估價單為基準施工，施工前應製作施工計劃書，並經甲方確認後始得施工。」亦足明瞭，御恆公司自應擔保其工法之正確性並使其達到品質之要求。工程承攬書第十條附則雖僅稱：「本承攬書內容依照所附估價單為計算基準，施工前應製作施工計劃書、並經甲方確認後始得施工。施工計劃書及工程期間之會議記錄、檢驗資料等文件，均視為本承攬書之一部份。」但依其文意，顯在強調施工計劃書及工程期間之會議記錄、檢驗資料等文件為合約之一部份，但並無排除施工要領書之意思甚明。尤其契約全本，附完整施工要領書且不可分割，為御恆公司自承，應無爭議，自應認為施工要領書為契約之一部份，即便認為施工要領書非為契約文件，但依據該工法如何施作工程，施工要領書之說明亦足為準據，御恆公司於使用該工法施工時當然仍應依據該施工要領書揭示方法施工，並不因為施工要領書非全屬契約文件而有所不同，猶如產製成品之順序，本有一定準則，未依準則行之，成品必有瑕疵，其理相同，不能僅以施工要領書非全部成為契約文件，即認為可以不依該準則辦理。尤有進者，施工要領書第九至十頁，乃合約文件之一部，其內已明載「…一邊投入水泥系注入材PITA SEAL#100…」，明白指出正確之注入材，御恆公司無視於施工要領書及契約之約定，以無強度之PITA SEAL U為結構注入材注入，自屬嚴重錯誤，自不待言。
４、對此，鈞院已經依職權函詢專業單位台北市土木技師公會，略以：「以『逆打工法』興建之建物，其頂板與樑柱間之縫隙按如附件之『標準施工要領書』所示工法施工是否適切？」、「如僅以PITA SEAL U為唯一注入材，是否正確？後果及影響如何？又若縫係小於一. 五毫米，是否即可以PITA SEAL U為唯一注入材而不需再注入結構補實材料？」專界鑑定單位函覆以：「來函所附之『標準施工要領書』所示之施工法，據了解係日本某公司所發展之建築結構物接縫處理之施工法，國內已有若干工程採用之經驗，如果符合系爭工程施工規範之要求應可採用。」、「PITA SEAL U並非上述施工法之唯一注入材，應視結構體強度之需求使用PITA SEAL U或PITA SEAL EP或PITA SEAL #100，或配合環氧樹脂砂漿或無收縮水泥砂漿注入；施作完成後之強度不得低於原結構設計強度，且不可遺留縫隙造成結構弱點。若縫隙小於1.5mm，因孔隙過小，可能造成注入材之流動性不佳，施工時需注意注入材灌注壓力及材料強度之問題。」此有台北市土木技師公會八十九年七月二十四日北土技字第八九三一一八八號函覆鈞院在卷足憑，足證御恆公司未視結構體強度之需求使用PITA SEAL U或PITA SEAL EP或PITA SEAL #100，或配合環氧樹脂沙漿或無收縮水泥砂漿注入，反而僅在重要結構處灌入未具任何強度之PITA SEAL U，致使施作完成後之強度無法達到原結構設計強度，且遺留縫隙造成結構弱點，自屬嚴重之瑕疵且不可修補。而採此工法，亦無御恆公司所再三聲稱縫隙需小於1.5mm之問題。
５、御恆公司未依照工程承攬合約第十條附則第一項前段規定，製作全部之施工計劃書，並經中鹿營造確認後施工，致使中鹿營造無從發現其錯誤，已然違約在先；更有進者，對於攸關大樓結構安全之樑柱接縫，御恆公司竟完全無視於當初來投標時所提出之標準施工要領書第十頁之明白規定，對於接縫處原應注入水泥系注入材PITA SEAL #100，而其竟僅使用完全不具強度之樹脂PITA SEALU注入，使整棟大樓之樑柱接縫與未灌漿無異，因而致大樓結構產生立即且直接之重大安全疑慮，此瑕疵甚屬重大且不能修補，中鹿營造為維護大樓安全，僅得當機立斷敲除重做，鈞院詢問台北市土木技師公會：「如有前開情形，應如何修補？」經台北市土木技師公會函覆：「如有上開注入材灌注不良及強度不佳之情形，應將瑕疵部分鑿除，重新以結構補強方式修補接縫。」此有台北市土木技師公會復函足憑。由敲除後之接縫觀之，並非極細微，御恆公司竟無視於此及結構安全，膽敢使用完全錯誤且未具強度之樹脂PITA SEAL U為注入材，令人駭異。中鹿營造發現後，經通知御恆公司，御恆公司對於使用材料錯誤亦不否認，惟因無法修補，中鹿營造僅得緊急敲除，另行雇工補強灌漿完成。
（二） 御恆公司違背專業要求，使用錯誤之材料，危害大樓安全，中鹿營造予以解除契約並扣款，御恆公司不能再請求給付工程款：
１、於御恆公司所提送之標準施工要領書明白說明，由於逆打工法之構造及水密性欠佳，因此需先灌入具有高強度之無機性材料，第二次再灌入有機性止水材料，不能只灌入毫無強度之止水材料，自無待言。
２、御恆公司違反工程承攬合約第十條附則第一項前段規定，並未製作全部之施工計劃書，並經中鹿公司確認後施工，已然違約在先，並使中鹿公司無從發現其錯誤；更有進者，對於攸關大樓結構安全之樑柱接縫，御恆公司完全無視於標準施工要領書之明白規定，對於接縫處竟僅使用完全不具強度之樹脂，使整棟大樓之樑柱接縫與未灌漿無異，甚屬重大瑕疵，且不能修補，中鹿公司發現後，經通知御恆公司，御恆公司對於工法錯誤亦不否認，經中鹿公司緊急敲除，另行雇工補強灌漿完成。
（三）又御恆公司稱其所承攬者乃止水灌漿及止水帶工事，結構補實不在其內。且合約簽定時係以一般正常小於1、5mm之縫隙高度決定施工基準及材料用量，且係依估價單內所註明材料PITA SEAL U施工，自不負使用不具伸縮性並具有強度之材質補實之義云云。惟查：
１、本契約採實作實算，要無爭議，為暫估其數量，故簽約時御恆公司以1.5mm 之縫隙高度作為假設，目的為估算材料用量及工程款之用，合約上並無明文約定所有縫隙皆在此範圍，尤非以此為限，此乃實作實算方式之當然解釋。尤其本合約條文約定總價四百四十八萬八千元，而御恆公司起訴請求中鹿營造給付五百三十四萬二千二百十八元，若非實作實算，怎可能如此？御恆建設稱必須以合約暫估數量為限，分明無稽。
２、另按，水泥因凝固收縮，縫隙本難齊一，因而有本案工法之發明，足以補實，御恆公司稱縫隙應小於1.5mm云云，工程專業上並無此基準，中鹿營造否認，依工程專業標準，實際縫隙高度10—20mm甚至50mm乃正常之間隙，並未超出標準界限，故無品質不良可言，只是填實材料要用比較多而已（依據合約係依照實作數量計算，對於御恆公司而言縫隙大係有利無害）。因每個縫隙不同，故簽約時才以量計價，實作實算，縱使材料用的比較多，被告仍會依約付款，但原告卻只灌入不足之量，致有灌漿與未灌漿無異，影響大樓結構安全，被告不得已只好打除重做。尤其依據鈞院函詢台北市土木技師公會之函覆意見，略以：「補充說明：一般逆打柱頂與樓版二次接頭混凝土之閒縫正常狀況下以五至十五公分為宜…」適足以證明御恆公司所稱縫隙應小於1、5mm云云，係屬無據，而就現場之施工情況觀之，並無任何縫隙大於十五公分，御恆公司亦自承，最嚴重為50mm，中鹿營造之施工，實無任何瑕疵可言。御恆公司退而辯稱「反訴原告就該間隙應先行二次施工，使用結構補實材料，進行填補，將間隙補至小於一般容許之止水縫高度後（小於1.5mm），再就該止水縫隙施作防水工程」云云，係無證據之錯誤說明，中鹿營造否認，依據台北市土木技師公會之復函，亦不認為應採此程序，御恆公司所辯，係無理由，亦無再為查詢之必要，尤其果真如御恆公司所示，應先「二次施工」云云，御恆公司何以在未為所謂「二次施工」前，任意灌入錯誤之PITA SEAL U？如此如何灌入所謂「結構補實材料」？足見御恆公司所稱純係辯詞，不足採之。
３、再查，本工程施作範圍包括柱、牆及緊鄰連續壁之柱牆，其須止水部份只有緊鄰連續壁之柱牆工程，才須行二次注入使用PITA SEAL U之止水材，但室中間之柱及牆並不須止水，而須使用有強度之材料 (如PITA SEAL #100)。御恆公司既係基於專業先行判斷再施工，柱牆不須止水而須使用有強度之材料實為其專業應具備之常識，因此雖估價單上標示PITA SEAL U之止水材，然御恆公司依其專業自應知悉該材料僅是指緊鄰連續壁之柱牆部份，御恆公司辯稱所有之工程皆僅以估價單所示之材料為基準顯不足採。此觀合約書所附估價單上之SEAL工程雖估價單上未明示其填充材料，但施工要領書第十四頁明白表示「C填縫材注入時對於接續部設置接縫的填充材而言、使用水泥砂漿、急結水泥或環氧樹脂」而御恆公司卻也依該施工要領書施工，注入估價單上未明示之材料，顯然御恆公司實際上亦依循施工要領書施作，並非估價單沒寫的就可以不做，因此御恆公司自不能無視於施工要領書關於材料之要求，因此就可歸責於御恆公司使用錯誤材料之事由，導致危及大樓結構安全，御恆公司自應負責。
（四）御恆公司另稱注入前曾要求中鹿營造補實，惟中鹿營造只予以外表粉飾，內部仍維持原樣云云。惟查：
１、因本案工法之特殊性，御恆公司所填入之注入材初期均為流動材質，需填入外圍封閉之縫隙始可，否則流動之液體材質會流出，此乃常識，故如御恆公司要求，中鹿營造便會將縫隙外圍先行封填，其中空隙，則由御恆公司依據施工要領書之規定填入正確注入材補實。猶如汽球充氣，如有破孔則如何充氣均無法充滿，此時應先將破孔封填才能充氣，理出同一，民國八十九年五月二十四日鈞院訊問證人張乃力時，張乃力作證稱：「當初御恆公司係希望我們補，不管灌何材料，補小才能灌漿，御恆公司希望我們將外面補起來，我們要做的是外面補起來，我們也做了…」（就此部分，準備程序筆錄記載尚有未盡，併請更正之）。
２、中鹿營造當初是應御恆公司要求，已將縫隙大之處稍作封填以利御恆公司灌漿，並非為了粉飾其外表，況中鹿公司係御恆公司之業主，御恆公司應對中鹿營造負責，中鹿營造何須「粉飾」外表？御恆公司之主張乃曲解事實。
（五）御恆公司雖辯稱，伊有反應此等注入材錯誤，中鹿營造仍指示繼續施工云云，經查均非事實：
１、蓋該技術為御恆公司所擅長，中鹿營造本身不具此專業（中鹿營造如具此專業或技術，何須交御恆公司施工？），豈可能無端指示其使用錯誤材料？況中鹿營造如果主張使用錯誤材料，又何須於發現後緊急敲除補強完成？尤其御恆公司所要求傳訊之證人張乃力在庭上證稱：「…課長就說，依合約作就行。」、（被訴代問：證人有無權利指示原告用何材料？）「答：無權利，我個人並無權利去指示…」足見御恆公司所辯係依中鹿營造派駐現場之工程人員指示進行云云，顯屬無據，不足採之。
２、實則在施工現場當時，中鹿營造沈春明課長及張乃力亦曾質疑而詢問御恆公司現場人員林先生：「何以灌進去的東西摸起來軟軟的？」林先生回答：「我們已與你們上司決定材料，過幾天就會變硬。」以為應付，顯見實際上應是中鹿營造發現材料有疑義向其現場工程人員反應，而御恆公司工程人員諉稱材料無問題才是，足見御恆公司所稱均係刻意顛倒是非，掩飾其所造成之工程瑕疵之可歸責性。證人張乃力雖曾稱：「原告當時多次說流動材料不具結構性，是不是有問題」云云，但證人同時亦稱：「原告是直接向我們課長說。」因此尚難以證人臆測之詞認御恆公司反映此事實，對此部份，仍請傳訊沈春明課長訊明。
（六）御恆公司雖又辯稱，依合約第五條約定，中鹿公司就御恆公司已完成之工程，按月計價，並為付款，中鹿營造既未提出異議，自不得據此主張御恆公司違約云云。惟查：
１、御恆公司既已自認其未製作施工計劃書，送交中鹿營造確認，則御恆公司違反兩造工程承攬合約，無庸置疑。
２、查新竹國賓大飯店工程，乃地上二十四層，地下四層之地標性建築，共有近百分包商協辦數百項子工程，中鹿營造無從一一緊迫監視，惟中鹿營造如發現分包商違約，必定依約嚴究相關責任，無稍鬆懈，本案雖中鹿營造未能即時發現錯誤之施工並阻止，但沈春明課長及張乃力等人於感到異狀時，已經當場提出質疑，如前所述，係因御恆公司之推諉，致未及即時處理，而仍估驗計價，但究不能憑中鹿營造一時未察覺此違約情事，即認為中鹿營造對此無意見，自不待言。
３、又本件工程乃依實際施作之量計價，實作實算，所謂依合約按月計價，僅是估價之付款過程，並無確認品質，否則中鹿營造又何須與御恆公司另外辦理驗收或約定保固期？此觀系爭工程承攬書第十五條約定：「本工程全部完成經業主驗收合格後，乙方應出具自領取工程保留款日起算五年期之保固書予乙方，保固期內確因施工不良、材料不佳致工程一部份或全部漏水鬆動變形損裂或發生其他損壞時，乙方應照圖樣無價修復。」顯然「驗收」需在「工程全部完成」之後，估驗付款（或稱進度付款），乃工程全部完成前所進行，因此估驗付款自與驗收係屬二事。至於證人張乃力乃工程人員，不負責公司行政事務及計價付款，因此伊所稱：「估驗計價會層層蓋章，最高到所長，計價後代表照合約作。」云云，應屬其個人意見，不能認為計價即代表中鹿公司對於錯誤之施工無異議。
（七）御恆公司之施工，既有如此重大瑕疵，其成果完全不堪使用且導致大樓有安全之虞，中鹿公司自得解除契約並扣款，御恆公司施工既有不能修補之重大瑕疵，自不能請求任何工程款，中鹿公司並以八十九年四月七日答辯狀之送達，為解除契約並扣款之意思表示，御恆公司仍起訴請求，即屬無理由。
（八）依據兩造間之工程承攬書第十一條規定：「‧‧‧。如乙方（即御恆公司）拒絕履行本承攬書之部份或全部，或工作不良影響工程品質或進度落後達工程進度表所定進度15%以上，或‧‧‧甲方（即中鹿營造）得以書面通知乙方解除合約，‧‧‧前述因乙方之故而解除合約者，甲方得另覓包工施工，其所餘之工程款項及工作物，乙方須無條件放棄，不得異議。」則御恆公司施工既完全不堪使用且導致大樓結構有安全之虞，此瑕疵又不能修補，中鹿營造自得主張解除契約及減少價金，中鹿營造除前曾多次向御恆公司表示上開意旨外，並曾以八十九年四月七日之答辯狀為解除契約及減少價金之意思表示，御恆公司所領取之工程款自應返還，對於中鹿營造所受損害，亦應負責。
三、證據：提出工程承攬書影本、標準施工要領書影本、照片四十八幀為證，並聲請訊問證人沈春明，及請求鑑定原告僅以Pita Seel U為唯一注入材是否施工有瑕疵。
乙、反訴部分：
壹、反訴原告方面：
一、聲明：反訴被告應給付反訴原告七百八十九萬五千六百元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）御恆公司應返還已經領取之款項新台幣（下同）肆佰貳拾伍萬玖仟柒佰捌拾捌元。
（二）中鹿營造緊急將其打除重做，因而衍生之各項費用，包括另行給付第三人之打除施作物人工費計肆佰伍拾玖萬玖仟捌佰元、打除施作物之電費清運費計貳拾萬參仟參佰元、因打除施作物需拆除已完成之裝潢及其重做費壹佰捌拾玖萬貳仟伍佰元。
（三）另因拆除重做，中鹿營造需增派工程人員，因而增加管理費，同時造成業主質疑中鹿營造，造成商譽嚴重受損共計玖佰柒拾萬元。
（四）本件中鹿營造可請求之金額如前所述，惟因御恆公司與中鹿營造曾為商業上之夥伴，為維情誼，就御恆公司已領取之四、二五九、七八八元不再請求，且關於其工程瑕疵導致中鹿營造須增加之人事管理費及所造成之商譽損失亦僅請求一二０萬元，是中鹿營造請求之金額共計七百八十九萬五千六佰元，爰請求判決如反訴聲明第一項所示。
三、證據：提出損失金額明細表為證。
貳、反訴被告方面：
一、聲明：駁回反訴原告之訴及其假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：本造就系爭工程既無合約第十一條約定工作不良影響工程品質之情事，對造不但不能依該主張解約或減少報酬，其所行使解約或扣款之意思表示，自不生效力，其進一步請求損害賠償，更無理由，何況其亦未提出任何證據證明，其中商譽之損失，亦不在得請求賠償之列（最高法院六十二年台上字第二八０六號判例參照）。
丙、本院依職權函詢台北市土木技師公會。理 由
甲、本訴部分：
一、原告起訴主張：兩造於八十七年六月十日簽訂工程承攬書，由原告承包新竹國賓大飯店暨百貨商場綜合大樓新建工程止水灌漿及止水帶工事，工程總價為四百四十八萬八千元（未含稅），實做實算。嗣原告完工後，經被告核驗計價，應付原告工程款五百三十四萬二千二百十八元（含稅），然被告僅付款四百二十五萬九千七百八十八元，餘一百零八萬二千四百三十元竟拒不付款，爰依民法第五百零五條規定，請求被告給付上開工程款等語，被告則以：新竹國賓大飯店暨百貨商場綜合大樓係採逆打工法，而原告係依據專業知識，承包系爭工程，其應依標準施工要領書所載使用Pita Seal #100，詎其僅使用不具強度之Pita Seal U，使用錯誤材料，危害大樓安全，被告予以解除契約並扣款，原告不能再請求給付工程款等語，資為抗辯。
二、查原告主張兩造於八十七年六月十日簽訂工程承攬書，由原告承包系爭工程，總價為四百四十八萬八千元（未含稅），實做實算。嗣原告完工後，被告應付原告工程款五百三十四萬二千二百十八元（含稅），然實僅付款四百二十五萬九千七百八十八元，餘一百零八萬二千四百三十元尚未付款等情，業據提出工程承攬書為證，復為被告所不爭執；又新竹國賓大飯店暨百貨商場綜合大樓係採「逆打施工法」施作乙節，亦為兩造所是認，均堪信為真實。是本件應審究者厥為：原告就系爭工程之施作，是否有其應負責之瑕疵，致被告得主張解除契約？茲敘述如后。
三、本件被告雖主張依原告於訂定承攬契約前提出之「標準施工要領書」，原告應採用具結構強度之水泥系注入材Pita Seel #100以補實結構，詎被告竟注入不具強度之樹脂系注入材Pita Seel U，顯係誤用材料等語，惟查，系爭工程係以合約所附估價單為施工基準，而非「標準施工要領書」，此觀諸兩造合約第十條附則第一點約定「本承攬書內容依照所附估價單為基準施工.... 」等語自明。被告雖稱系爭工程之設計及施工均由原告一手包辦，是仍應依標準施工要領書之說明為施工之準據等語，然查，系爭工程應用何種注入材，既涉及結構強度問題，則結構設計應委由結構技師設計，非施工單位所能專擅，況觀諸兩造契約第十條第十四點約定「本工程施工期間甲方（即被告）有隨時變更設計及增減數量之權.... 」，可知原告應非系爭工程之設計單位，被告上開主張尚無足取。次查，台北市土木技師公會回覆本院之函詢稱：「....Pita Seal U並非上述施工法（即逆打施工法）之唯一注入材，應視結構體強度之需求使用Pita Seal U或PitaSeal EP或Pita Seal #100，或配合環氧樹脂砂漿或無收縮水泥砂漿注入」，有該會八十九年七月二十四日北土技字第八九三一一八八號函在卷可稽，足知「逆打工法」頂版與樑柱間縫隙之注入材料，可依結構體本身預定及已完成之結構強度之不同，依工程需求自上開數種注入材中加以選用，而按合約所附估價單所示「注入工程....Pita Seel U（Urethan樹脂）0.5L/M注入」，可知兩造係約定以Pita Seel U作為注入材料，而非選用水泥系Pita Seel #100為注入材無訛，是原告依承攬契約約定，以Pita Seel U而非Pita Seel #100為注入材料，並無誤用材料之可言，縱有不符原結構設計強度之瑕疵，亦係依定作人即被告之指示而為，復參諸證人張乃力於八十九年五月二十四日準備程序期日時到庭證稱：原告曾說過空隙太大，是否須更換材料，但科長請他們照合約施作即可等語，足見原告亦無明知指示不適當而故不告知之情事，故依民法第四百九十六條，被告不得請求原告負瑕疵擔保責任，其以此解除契約，尚非合法。至被告雖另主張原告未製作施工計劃書經被告確認後施工，已然違約在先等語，然被告既未異議命原告先提出施工計劃書後再行施作，並依合約第五條約定，就原告已完成之工程，按月計價，並已付款四百餘萬元，是今再以此主張原告違約，顯有違誠信原則，尚屬無據。
四、從而，被告主張解除契約既不合法，兩造契約仍有效存在，是原告依承攬契約，請求被告給付積欠之工程款一百零八萬二千四百三十元，為有理由，應予准許。
五、兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。
乙、反訴部分：
一、反訴原告雖起訴請求反訴被告給付因修補瑕疵所衍生之各項費用、增加之管理費及商譽損失共計七百八十九萬五千六百元等語，然查，反訴原告即被告既不得請求反訴被告即原告負瑕疵擔保責任，已如前述，從而其據此主張反訴被告應負損害賠償責任而給付上開款項，尚屬無據，應予駁回。
二、反訴原告之反訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併駁回之。
丙、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結論無影響，爰不一一論列，附此敘明。
丁、結論：原告之訴為有理由，被告反訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十八 日
民事第五庭法 官 歐陽漢菁右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 十 月 十八 日
法院書記官 賈繼藩