臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第一二三九號
原 告 大華證券股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○
丁○○李新興律師林元祥律師被 告 德群投資股份有限公司 設台北縣汐止市○○路○段六六之一號地法定代理人 乙○○ 住台北縣板橋市○○路○○巷一之一號二一樓之二訴訟代理人 謝穎青律師
魏家弘律師許佳雯律師右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣肆佰伍拾玖萬柒仟零伍拾柒元，及自民國八十八年十月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰伍拾肆萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣肆佰伍拾玖萬柒仟零伍拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行供擔保金額外，如主文第一項所示。
二、陳述：
（一）查原告主張被告於民國八十七年九月三日至原告處申請開立信用帳戶，帳號為000－0000號，並委任訴外人潘于台處理委託原告代為買賣上市證券、辦理交割及其他相關行為，受任人同時承諾處理上開委任事務，願負連帶保證之責。嗣被告於八十七年九月四日以融資方式買進聚亨股份有限公司股票一百八十六張（下稱系爭股票），共向原告融資新台幣（下同）七百四十二萬一千元，惟因股市不佳，其融資買進之股票大幅下跌，致被告融資整戶維持率不足法定標準，經原告通知被告限期補足差額，竟置之不理，原告即依規定處分擔保品，經扣除手續費、利息及交易稅後，仍不足四百五十九萬七千零五十七元，爰依兩造契約關係請求被告清償上開款項及其遲延利息。
（二）按被告為於證券市場進行股票之買賣操作，於八十七年三月九日即至原告公司開立普通買賣之帳戶（受託買賣帳戶），並至中國農民銀行儲蓄部出具委託書，委託該行就其應付原告之買賣證券款項金額，直接自其於該行開立之帳號00000000000內支付之；及於同年月十日書立「委託人交割款券轉撥同意書」，同意買賣有價證券之交割款券，直接由上開中國農民銀行儲蓄部之交割款項收付指定帳戶轉撥收付證券買賣款項；嗣於達到法令規定要件後，則更於八十七年九月三日在原告處申請開立系爭信用交易帳戶。而依鈞院函詢中國農民銀行關於被告公司上開帳戶之往來明細帳，該行覆函所附交易明細觀之，被告公司為支付上開融資委託原告公司買入聚亨股份有限公司股票一八六張之自備款，於八十七年九月七日存入新台幣四、九六五、三八八元，並於同日轉撥支付該筆融資買入證券之自備款款項。按被告公司若無於八十七年九月四日以融資方式買進聚亨股份有限公司股票一八六張之情事，何以於八十七年九月七日自行存入自備款及轉撥給付？實不喻自明。且於八十七年九月七日後，上開帳戶仍有鉅額款項進出，被告公司何可能無視於上開新台幣四、九六五、三八八元之進出？是被告公司謂其帳戶被他人冒用云云，誠係臨訟編排之詞，要非可採。
（三）再被告公司有於八十七年九月四日以電話指示原告公司前業務員鄭碧琴融資買入聚亨股份有限公司股票一八六張之事實，業經證人鄭碧琴於鈞院八十九年八月二日審理期日到庭結證陳述在卷，佐諸於前述被告公司確有於八十七年九月七日將自備款新台幣四、九六五、三八八元存入其中國農民銀行儲蓄部帳號00000000000內及於同日轉撥給付等情，足證被告公司確有於八十七年九月四日以融資方式下單委託原告公司買進聚亨股份有限公司股票一八六張之事實。被告否認上情，自非可採。
（四）被告公司持「證券商負責人與業務人員管理規則」第十六條第二項第十七款、「台灣證券交易所股份有限公司營業細則」第七十五條第一項第四款、第七十五條第二項等規定，陳稱原告公司違反該等規定，進而欲證明其並無以融資方式下單委託原告公司買進聚亨股份有限公司股票一八六張之事實。第按上開規定，姑不論係屬行政管理上之規定，縱原告有違該等規定之事實，亦僅係涉及原告有無違反與台灣證券交易所間之契約約定或是否應受主管機關處分之情事，但要不影響兩造間私法上委託契約關係之成立。被告之上開置辯，已非可採。且依「台灣證券交易所股份有限公司營業細則」第七十五條第二項：「證券經紀商對委託人款券均採帳簿劃撥交割，並簽具同意書者，得免辦理交割單據（非當面委託之委託書、交割憑單、買賣報告書等）之簽章，惟於交割前，應將受託買賣相關資料通知委託人，並留存確認紀錄」之規定，被告公司於原告公司開立普通買賣帳戶時，早已出具「委託人交割款券轉撥同意書」，同意買賣有價證券之交割款券，直接由上開中國農民銀行儲蓄部之交割款項收付指定帳戶轉撥收付（參看原證十），業如前述，故系爭聚亨股份有限公司股票一八六張買入之委託書、交割憑單、買賣報告書等文件，並無庸再經被告公司簽章，此與證人鄭碧琴證稱依規定「現在只要成交回報傳真給他們，不需要給他們簽名」云云，亦屬相符。被告謂稱就系爭聚亨股份有限公司股票一八六張之買入，原告公司違反「證券商負責人與業務人員管理規則」第十六條第二項第十七款、「台灣證券交易所股份有限公司營業細則」第七十五條第一項第四款云云，自非實在。
（五）被告就中國農民銀行儲蓄部函覆鈞院有關於被告公司在該行所開設00000000000號帳戶內八十七年七月四日至八十七年十一月二十三日止之交易明細，一概否認其款項進出係由被告公司所為，主張該帳號係遭他人冒用云云。然不能說明究係何人冒用，其所為上開辯詞，誠非可採。且按：⑴依原證十二原告公司之合併買賣報告書暨交割憑單所載示，與上開中國農民商業銀行函覆鈞院之交易明細表所載示者，乃完全一致，即：１被告公司於八十七年七月二日委託原告公司以普通買賣方式買入「聚亨」股票二七○、○○○股，成交金額一二、六九○、○○○元，連同手續費一七、八一四元，被告公司於八十七年七月四日依約定將款項一二、七○七、八一四元，匯入被告公司上開帳戶內，於同日轉撥交付完成交割。２被告公司於八十七年七月六日委託賣出「聚亨」股票二七○、○○○股，成交金額一四、○一五、○○○元，扣除相關稅費後，原告於八十七年七月八日依約定將款項一三、九五三、三八六元，匯入被告公司上開帳戶內。被告於八十七年七月九日自帳戶內匯出支出一三、九五
八、一五○元。３被告公司於八十七年九月九日委託融資買入「新泰伸」股票二四○、○○○股，成交金額一二、一二○、○○○元，被告須繳付自備款及手續費共四、八六五、○五九元。被告於八十七年九月十一日匯入四、八六五、○○○元，並於同日轉撥支付四、八六五、○五九元，完成交割。４被告公司於八十七年九月十五日融券賣出「新泰伸」股票二四○、○○○股，成交金額一一、二五六、○○○元，於扣除相關稅費、融資額及利息後，原告公司於八十七年九月十七日依約定將款項三、九二二、六○三元，匯入被告公司上開帳戶。被告公司於八十七年九月十七日自帳戶內支出三、九二二、六○三元。５被告公司於八十七年九月二十九日委託買入「聚亨」股票二○○、○○○股，成交金額一二、一○○、○○○元，連同手續費一七、三○二元，共計一二、一一七、○三二元。被告公司於八十七年十月一日依約定將款項一二、一一
八、○○○元，存入被告公司上開帳戶，同日轉撥交付一二、一一七、○三二元，完成交割手續。６被告公司於八十七年十月十四日委託賣出「普大」股票
三七、○○○股，成交金額二、九六○、○○○元，於扣除相關稅費後，原告公司於八十七年十月十七日依約定將款項二、九四六、九○二元，匯入被告公司上開帳戶。被告公司於八十七年十月十七日自帳戶內匯款支出二、九四六、九○二元。７被告公司於八十七年十月二十七日委託賣出「聚亨」股票二○○、○○○股，成交金額一四、二○○、○○○元，於扣除相關稅費後，原告公司於八十七年十月二十九日依約定將款項一四、一三七、五八五元，匯入被告公司上開帳戶。被告公司於八十七年十月二十九日自帳戶內匯款支出一四、一
三七、五八五元。鷄是依上開被告公司帳戶款項之進出狀況，被告公司諉稱上開中國農民銀行儲蓄部交易明細表，皆非係其為款項之進出，實非可採。蓋款項之匯出或支出，若無被告公司捺印，何能為之？被告辯稱其帳戶為人所冒用，所有款項進出，其皆不知曉云云，誠屬臨訟之詞，要非可採。
（六）被告質疑鄭碧琴之證言，無非以依一般打電話連絡方式，必來電一方先主動表明其身份，使受話者明瞭來電之對象，鄭碧琴竟稱其：「依一般交易習慣，聽聲音即知該人係被告公司負責下單之人」，然卻又無法明確說出該下單人之姓名及身份云云，為其理由。第按：１鄭碧琴證稱被告公司負責下單者有好幾人，其依經驗即知是被告公司下單云云，顯見被告公司負責下單之人非僅一人，且自被告公司於八十七年九月四日下單為系爭交易至鄭碧琴到庭做證，又已經過約兩年時間，故於被告公司負責下單之人非僅固定一人之情況下，令證人需明確說出系爭交易係被告公司何人所為，實強人所難。２於股市交易活絡時，交易撮合時機，稍縱即逝，故無論委託人或接受下單之營業員，於以電話下單之情形，莫不盡量長話短說，以爭取下單掛入市場之時機，以達成交易，故營業員根本不會與來電者閒話家常，除非該來電者聲音其不熟識，須為確認來電者之身分外，其僅以來電者之聲音而判斷客戶為孰，乃係常情。而自系爭交易完成後之交割情況觀之，關於自備款之繳付，確係由被告公司匯入於農民銀行儲蓄部開設之00000000000號帳戶，亦經原告公司聲請鈞院調閱匯款人及受款人明細，查證屬實。足證鄭碧琴所為證稱，要屬實在。被告質疑證人之證稱，即非可採。
（七）再被告公司於八十七年九月分所為交易總額因超過新台幣五千萬元，原告公司曾於同年十月間寄發九月份買賣之確認函，請被告公司確認之，被告公司未為回函確認，原告公司亦有再以電話查訪之。
（八）另被告公司陳稱其帳戶係為吳祚欽之新巨群集團所冒用，故系爭交易非其所下單，系爭交易之自備款亦非其所繳付云云。第查：
１、所謂「新巨群集團」，被告公司亦為其中一員，此依原證七之報載資料，已足證之，再依鈞院檢察署檢察官八十八年度偵字第七五一號等起訴書所載犯罪事實以觀，被告公司乃吳祚欽入主亞瑟科技公司後，動用該公司資金而成立者，且被告公司之原法定代理人劉水金（亦為上開起訴書所列被告之一）及現法定代理人乙○○先生，與吳祚欽之「新巨群集團」，關係匪淺，為核心份子之一，更足證原告所言非誣。是被告公司之所有帳號，乃其提供予吳祚欽之「新巨群集團」，作為於證券交易市場中抄作股票之用，要可確定。是被告公司稱其帳號係為「新巨群集團」所冒用云云，自非可採。被告公司就系爭帳戶所為交易，實不得以不知為由推卸其責任。
２、按被告公司稱系爭交易下單者乃係「新巨群集團」，非係該公司所為云云，縱其所稱屬實，然被告公司將其帳號提供予「新巨群集團」使用；被告公司就其於農民銀行儲蓄部開設之00000000000號帳戶資金進出狀況，又知之甚詳；被告公司於八十七年九月分所為交易總額因超過新台幣五千萬元，原告公司曾於同年十月間寄發九月份買賣之確認函，請被告公司確認之，被告公司未為回函確認，原告公司亦有再以電話查訪之，被告公司亦未就系爭交易表示任何反對之意思。依上所述等情，縱被告公司所稱系爭交易下單者乃係「新巨群集團」，非係該公司所為云云之辯稱屬實，惟依民法第一百六十九條本文：「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任」之規定，被告公司仍應負表見代理之本人責任。
三、證據：提出開立證券信用交易帳戶申請書、融資融券契約書、委託授權、受任承諾書、融資買進報告書、追繳明細表及大宗掛號單、華僑銀行信託部賣出報告書及合併買賣報告書暨交割憑單、剪報、委託買賣證券受託契約書、委託書、委託人交割款券轉撥同意書、合併買賣報告書暨交割憑單、交寄大宗限時掛號函件執據、回執、查訪單、台灣台北地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第七五一號起訴書（以上均影本）為證，並聲請訊問證人鄭碧琴，及聲請向中國農民銀行儲蓄部調取被告帳號自八十七年九月三日至八十七年十一月二十三日之往來明細帳、向本院刑事庭調取八十九年度訴字第五二一號違反證券交易法案卷。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告公司就起訴事實應負舉證責任：
１、被告公司雖曾向原告公司申請開立信用帳戶、簽訂委託契約及融資融券契約，按所謂融資契約實質上係一消費借貸契約，非經被告公司授權指示原告公司融資買入股票，且原告公司亦依指示墊款為被告公司買入者，借貸契約仍未生效，被告公司並不負擔任何清償義務，是以被告公司縱曾向原告公司申請開立信用帳戶，並簽訂融資融券契約，被告公司並不當然負有任何債務，已如被告公司八十九年十月十一日答辯三狀之一說明。經查，由於買進報告書、交割憑單及委託單均為原告公司所自行製作者，為避免使被告公司面臨難以控制被冒名下單之風險，雙方於契約約定原告公司應取得委託人於買賣報告書、委託書及相關單據上之簽章，換言之，原、被告公司係約定，被告公司有無下單委託買賣及借貸融資之行為，應視被告公司是否有於該委託書內簽章而定，並非以帳戶號碼為依據。否則，以電腦印製之買進報告書、交割憑單內即有帳戶號碼字樣，何須再另行約定原告公司有取得被告公司簽章之義務？是以，原告公司訴訟代理人當庭陳稱：「（簽章）是行政上的規定」顯不足採。再者，原告公司提出之委託書等文件亦無被告公司之簽章，揆諸前開說明，原告公司片面指訴被告公司下單買受系爭股票之主張，實無任何證據支持。
２、按台灣證券交易所股份有限公司證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法、委託買賣有價證券受託契約及相關之台灣證券交易所股份有限公司營業細則，對證券經紀商依據委託人之委託、指示填製委託書、買賣報告書及交割憑單等書面單據，及承辦營業員依指示買賣操作股票之買進賣出前，須確認下單者之身份，並應使委託人事前或事後於買賣報告書及委託書等單據上簽章確認等義務，均有明文規定（參被告公司八十九年八月十日答辯狀二中一、之說明），其中不論係當面委託或是電話委託下單買進者，概須於委託書及買賣報告書上簽章，作為確認下單行為人之身份證明、營業員代買賣股票之授權證明及原告公司日後主張權利義務關係之重要依據。如有違反，原告公司不僅須承擔無法舉證行使權利、請求委託人清償融資借款之風險，且其與承辦營業員並有共同受行政處罰之虞，甚且嗣後更可能被委託人以無權代理買賣造成損害為由進行訴追，渠等焉有不請求委託人簽章確認以求明哲保身之理？從而，原告公司屢以被告公司簽訂「委託人交割款券轉撥同意書」為由，掩飾其未使實際下單行為人簽章確認之過失行為，而主張免除舉證責任云云，自非可採。
３、再者，「委託人交割款券轉撥同意書」係原告公司自製之定型化契約，該約定使被告公司無法確實控制原告公司承辦人員依指示辦理股票買進賣出，承擔被冒名下單買賣之風險，原告公司卻得賺取融資買賣之手續費、利息等，依消費者保護法第十一條、第十二條及消費者保護法施行細則第十四條第一項第二款規定顯有違反誠信原則、對消費者顯失公平、違反平等互惠原則並使消費者負擔非其所能控制之危險，該約定依法應屬無效；退一步言，縱認有效，原告公司之舉證責任亦不因此而免除，然查，原告公司一再重申因該同意書使其無義務取得被告公司任何簽章云云，僅顯示原告公司係以定型化契約使被告公司成為資訊上弱者，使其完全無法控制被冒名下單買賣股票之危險爾，洵與本案爭點「究係何人買入系爭股票」之判斷無涉。
４、復查，目前股票交易實務固然允許委託人以電話方式委託原告公司買進股票，惟為避免嗣後產生疑義及預防原告公司違反規定受理未具委託書之人冒名買賣股票，臺灣證券交易所股份有限公司營業細則就原告公司有同步錄音、保存及負舉證責任等義務，悉有明文規範。則何以原告公司卻從未提出系爭股票下單之錄音紀錄舉證以實其說？復足資證明原告公司應係明知下單者並非被告公司。
５、另查原告公司一再主張系爭股票係被告公司電話下單，惟原告公司訴訟代理人當庭自承證據不足部份，應由當時承辦營業員鄭碧琴證明之。惟查，證人鄭碧琴證詞模糊不清，其證詞顯不足採，已如被告公司八十九年八月十日答辯狀二之「四」逐一駁斥在案，並補充數點如后：⑴依前揭契約及相關法令規定，營業員依指示買賣操作股票之買進賣出前，須確認下單者之身份，否則營業員依情形將會受警告或是暫停執行業務一至六個月。查，證人鄭碧琴自承：「是憑一般交易習慣，聽聲音就知道」，惟查，確認委託人身份，不僅關切伊有無違反職責、涉及前開行政處罰，並攸關原告公司得否向委託人主張權利，委託人得否以無權代理買賣造成損害為由對伊進行訴追，事關重大，顯與原告訴訟代理人所稱「閒話家常」有別；而證人任職承辦人員，就委託人身份確認之重要性，理應知之甚詳，焉有捨棄確認步驟而自陷訟爭之可能？從而證人證詞不足採信，可見一斑。如證人所言為真，則原告公司疏於管理承辦人員，任由渠等接受第三人之下單行為，違反善良管理人注意義務事由又添一樁明證。⑵證人當庭證稱：「是憑一般交易習慣，聽聲音就知道．．．．當初下單的人就是他們公司喊盤的人」及「（怎麼知道這個聲音是德群和亞群的人？）．．．但我們的經驗就是知道是德群和亞群下單」，惟查，證人就電話下單行為人身份之程序，不僅不足採信，身分與否且無法排除伊係藉機卸責、規避行政處罰陳稱者。而雖原告公司就證人無法具體指明下單行為人乙節辯稱係因經過二年時間，電話下單之人亦不固定所致云云，然查，當事人主張有利自己之事實，應負舉證責任，今原告公司聲請作證之證人既無法明確證明系爭股票之買受人，依法即應受不利判決，可能以證人記憶不清等理由企圖規避敗訴責任！
６、又原告公司以八十八年度偵字第七五一號起訴書主張「吳祚欽入主亞瑟公司後即擔任該公司之董事長，為炒作股票及護盤目的，遂陸續動用亞瑟科技股份有限公司之資金成立怡群公司．．．供炒作股票之用，被告公司成立之目的即是為供吳祚欽或亞瑟公司炒作股票」云云，主張被告公司應負擔該擔保維持率不足及嗣後所生之債務，惟查：⑴原告公司所舉者僅為偵查事實，當須歷經審判程序始能確認該事實之真實性；而被告公司係合法成立之公司，所營事業登記為一般投資業，如被告公司係成立目的炒作股票之用，則主管機關焉絕無發予公司執照，准予被告公司為相關之業務登記之可能；⑵按民法第一百六十九條本文規定，「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任」。又「民法第一百六十九條所謂知他人表示其為代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責」，最高法院六十八年台上字第一０一八號判例闡示有案。查，原告公司所指訴之訴外人吳祚欽與被告公司各為獨立之人格，非經被告公司授權，吳祚欽等人並不得以被告公司名義從事任何法律行為。惟原告公司並未為任何舉證即遽以「被告公司成立之目的即是為供吳祚欽或亞瑟公司炒作股票」、「．．且被告公司之原法定代理人潘于台及現法定代理人乙○○先生，與吳祚欽之新巨群集團關係匪淺，為核心份子之一．．．是被告公司之帳號乃其提供予吳祚欽之新巨群集團，作為於證券交易市場炒作股票之用．．」片面之詞，推論被告公司須負表見代理人責任，顯無證據支持。
（二）系爭股票實係由新巨群集團所下單買受：
１、據悉台灣台北地方法院案號八十九年度訴字第五二一號吳祚欽案違反證券交易法刑事案件，係吳祚欽與新巨群集團連續使用他人帳戶買賣上市股票，由吳等人冒用他人帳戶時間、犯罪手法及前開台北市調處之監控調查紀錄以觀，與被告公司帳戶遭人冒用之情節相符，顯有合理懷疑應係新巨群集團公司冒用被告公司帳戶買入系爭股票，並涉及被告帳戶金錢之匯入與領取，則原告公司一再以被告公司帳戶於下單後有自備款匯入推論係被告公司下單買受之主張即不攻自破，該推論並不足採；且系爭股票之下單買賣係新巨群集團隻手遮天所為，該案已為 鈞院刑事庭審理進行中，被告公司對其盜用帳戶乙節並不知情，甚且被告公司自該違約案案發後被告公司已積極配合檢調單位提出所有資料，則原告公司以被告公司消極不予回覆其確認函、有捺印等語，主張被告公司有買受系爭股票之事實係無理由，洵堪認定。
２、又原告公司知悉下單買入系爭股票者並非被告公司，己如前述，卻仍縱容下單之新巨群集團利用被告公司帳戶下單，從而該筆委託買入及金錢融資借貸法律關係係存於新巨群集團及原告公司之間，此由台灣台北地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第七五一號起訴意旨明白指訴「形式上雖由各該融資戶之名義人買入，惟各該名義人並無購買股票意思，復未繳納自備款，故該批股票實際仍由新巨群集團掌握，並為實際所有人。」洵堪認定，原告公司認被告公司應清償債務之主張即屬有誤，其主張洵無理由。
（三）本件事件實係原告執行業務故意或過失所造成，其損失不應轉嫁由被告公司負擔。委託書為原告公司俾以確認下單者之身份憑證及作為日後對下單行為人主張權利之重要證據，而原告公司承辦營業員卻怠於要求下單之人簽名，縱有辦理所謂之「委託人交割款券轉撥同意書」，該承辦營業員亦無要求任何確認，以致於實際融資下單買入系爭股票之行為人逍遙法外；復無任何足以證明下單行為人之身份之書面資料，顯然原告公司並未依法、依其內部作業規範流程運作，管理有重大疏失，造成第三人有機可乘，則原告公司金錢受損乙節，其難辭其咎；換言之，如原告公司能遵守相關法規及內部規則流程辦理融資融券契約書之審核、受託下單作業程序者，則必不致發生本事件，原告公司自不得要求無辜之被告公司承擔因原告公司過失所生之損害。
（四）綜右所論依民事訴訟法第二百七十七條規定，「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」；「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」，此經最高法院十七年度上字第九一七號及四十三年台上字第三七七號判例闡示有案，是以如起訴之原告就其主張未能加以積極舉證，依前揭條文及判例之意旨，即應受不利之判決。而被告公司並無任何下單買入系爭股票之行為，原告公司因自身之故意或過失所生之損失實無轉嫁由被告公司承受之理，是以原告主張實無理由。
理 由
一、原告起訴主張：被告於八十七年九月三日至原告處申請開立信用帳戶，帳號為000－0000號，並委任訴外人劉水金處理委託原告代為買賣上市證券、辦理交割及其他相關行為，受任人同時承諾處理上開委任事務，願負連帶保證之責。
嗣被告於八十七年九月四日以融資方式買進系爭股票，共向原告融資七百四十二萬一千元，惟因股市不佳，其融資買進之股票大幅下跌，致被告融資整戶維持率不足法定標準，經原告通知被告限期補足差額，竟置之不理，原告即依規定處分擔保品，經扣除手續費、利息及交易稅後，仍不足四百五十九萬七千零五十七元，爰依兩造契約關係請求被告清償上開款項及其遲延利息。等語。被告則以：其雖曾於原告處開立證券信用交易帳戶，惟並未下單買進系爭股票等語，資為抗辯。
二、查原告主張被告於八十七年九月三日至原告處申請開立信用帳戶，帳號為000－0000號，並委任訴外人潘于台處理委託原告代為買賣上市證券、辦理交割及其他相關行為，受任人同時承諾處理上開委任事務，願負連帶保證之責等情，業據提出開立證券信用交易帳戶申請書、融資融券契約書、委託授權及受任承諾書為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實。是本件爭點在於：被告有無下單融資買進系爭股票？茲論述如下。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；請求履行債務之訴，除被告自認，否則應由原告就債權發生原因事實加以證明，此等固為民事訴訟法舉證責任分配原則之一。然證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任，是如原告就債權發生原因事實之舉證，已足使法院依一般社會生活經驗法則判斷，有超越合理懷疑之確信，倘被告猶以經驗上發生概率較小之變態事實否認債權發生，自應就此變態事實存在負舉證責任。本件原告主張被告於八十七年九月四日融資買進系爭股票乙節，雖據被告否認，然查：
（一）原告主張被告於八十六年十二月十九日至原告處開立證券受託買賣帳戶，並出具委託書予中國農民銀行儲蓄部（下稱農民銀行），委託該行就其應付原告之買賣證券款項金額，直接自其於該行開立之第00000000000號帳戶（下稱交割帳戶）內支付，嗣達法令規定要件後，則申請開立系爭信用交易帳戶乙節，業據提出委託買賣證券受託契約書、委託書為證，被告亦未爭執，堪信無疑。而上開交割帳戶於八十七年九月七日存入四百九十六萬五千三百八十八元，並於同日全數轉撥支出，有農民銀行以八十九年七月五日八九農儲字第一六九二號函檢送上開交割帳戶自八十七年九月三日至八十七年十一月二十三日之存提明細附卷可稽，徵諸上開存款日期與系爭股票之交割日期、存款金額與融資買進系爭股票之自備款相同等情，堪信上開款項之存入係為支付融資買入系爭股票之自備款無訛。又前開款項，係於同日自被告於第一銀行東高雄分行之帳戶轉帳匯入上揭交割帳戶，有農民銀行八十九年九月六日八九農儲部字第二二０四號函檢送之匯入款明細表在卷可參。是被告如未下單買進系爭股票，何以於股票成交後隨即自被告其他銀行帳戶轉匯足額之自備款於交割帳戶辦理交割？被告雖另以上開匯款來源帳戶並非被告所開立等語置辯，然就此變態事實，並未舉證以實其說，尚不足取，應認被告確有下單融資買進系爭股票之事實。
（二）次查，被告自承就系爭股票交易，至原告發支付命令時始第一次異議（八十九年八月十六日準備程序筆錄參照），是若被告證券信用交易帳戶及交割帳戶均遭他人未經同意冒用，按諸常理應會即向原告異議。被告雖稱之前不知帳戶遭人冒用云云，然自八十七年九月七日被告所有上開交割專戶匯入四百九十六萬五千三百八十八元起，至八十八年十月二十九日被告收受本件支付命令時止，歷時長達一年有餘，其間交割帳戶有多筆帳目進出，若帳戶果遭他人未經同意冒用，豈有長達一年多之期間均毫無查覺之理？況原告主張因被告於八十七年九月份所為交易總額超過五千萬元，原告曾於同年十月間寄發九月份之買賣確認函予被告，經被告於八十七年十月十二日收受未回函確認乙節，業據提出交寄大宗限時號函件執據、回執等件為證，是被告上開抗辯，顯與常理及實情不符，尚難遽信。
（三）被告另以台灣台北地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第七五一號起訴書為據，主張系爭股票係由新巨群集團冒用被告帳戶下單買受等語，惟查，上揭起訴書並未謂新巨群集團未經同意「冒用」被告帳戶，況系爭股票融資自備款來源帳戶、交割帳戶及證券信用交易帳戶等三帳戶，均係被告所有，其間帳目進出，自以被告所為或經被告授權他人所為為常態，以未經被告同意遭他人冒用為變態，而被告就此社會生活經驗上之變態事實，經本院曉諭後，迄未舉證以實其說，是系爭股票之買賣縱非被告親自下單，亦是有權代理被告者所為，法律效果仍歸屬於原告，從而被告既未能舉證上開帳戶係遭他人冒用，其主張融資買賣證券之法律關係存在於他人與原告之間，尚屬無據。
（四）至被告雖抗辯稱：原告提出之委託書、買進報告書、交割憑單均未依台灣證券交易所股份有限公司營業細則第七十五條第四款、台灣證券交易所股份有限公司證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法第十七條等規定，由委託人於其上簽章，亦未提出電話錄音，無從證明係被告下單等語。惟查，被告有無下單買進系爭股票，為事實問題，且非必以被告於上開單據之簽章確認為唯一證據方法。而台灣證券交易所股份有限公司營業細則第七十五條第二項規定：「證券經紀商對委託人款券均採帳簿劃撥交割，並簽具同意書，得免辦理交割單據之簽章，惟於交割前，應將受託買賣相關資料通知委託人，並留存確認紀錄」，本件兩造既係以帳簿劃撥方式進行款券交割，已如前述，自得免辦交割單據之簽章。況縱原告未請被告辦理交割單據之簽章，有違反上開被告所指之規定或兩造約定，亦僅為原告有無行政管理疏失或債務不履行責任之問題，與實際上被告有無下單，尚屬無涉，是被告稱被告有無下單委託買賣及借貸融資之行為，端視被告是否有於該委託書內簽章而定等語，尚非足採。
四、綜上所述，被告先於系爭股票成交後，自其所有他銀行之帳戶內轉帳匯入四百九十六萬五千三百八十八元於交割帳戶，俾便扣繳融資自備款，繼於收受原告寄發之買賣確認函後，未對原告有所異議，被告復無舉證證明其所有帳戶確遭他人未經同意冒用之變態事實，揆諸首揭說明，原告主張被告確有下單融資買進系爭股票乙節，應堪信實。從而，原告依兩造融資買賣契約關係，請求被告給付融資款四百五十九萬七千零五十七元及其法定遲延利息，為有理由，應予准許。
五、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額，併予准許之。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結論無影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十 日
民事第五庭法 官 歐陽漢菁右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十 日
法院書記官 賈繼藩