臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第一四八號
原 告 財政部國有財產局台灣北區辦事處法定代理人 乙○○訴訟代理人 王寶輝律師
廖信憲律師複 代理人 吳嘉榮律師參加訴訟人 文苑社區管理委員會法定代理人 莊國祥訴訟代理人 王建智律師
丙○○被 告 預壘營造工程有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林耀泉律師
翁如瑩律師羅文美律師複代理人 王嘉斌律師右當事人間損害賠償事件，本院於民國九十二年九月二十二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰捌拾捌萬肆仟捌佰伍拾捌元及自民國八十九年一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。訴訟參加費用由參加人負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣陸拾參萬元供擔保後得假執行，但被告如以新台幣壹佰捌拾捌萬肆仟捌佰伍拾捌元為原告預供擔保後，得免假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：⑴被告應給付原告新台幣（下同）二百九十三萬七千六百六十六元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：⑴原告前於民國八十一年八月間為辦理坐落台北市○○區○○段三小段八七、九五
、一○八、一一○、一一三及一一六地號等六筆國有土地上新建公教住宅事務，曾以公開招標方式，由被告得標於上開八七地號等六筆土地上承攬興建地下二層、地上七層之公教住宅及其圍牆、環境整理綠化等工程，並與原告簽訂有「財政部國有財產局○○○區○○○○○路公教住宅」新建工程合約書可稽，而上開新建工程合約之內容，除保證書、投標須知等文件外，尚包括施工說明書及補充施工說明書，觀之上開新建工程合約第二十四條第七、八項之約定至明。
⑵被告承作原告上開八七地號等六筆國有土地上新建「長壽路公教住宅」工程之範
圍，除結構工程外，尚包括防水及圍牆工程，而其施工方法依施工說明書及補充施工說明書，有左列重要之約定：
①基礎開挖後之回填工程，依施工說明書「基礎工程」節第六條約定，上開新建
長壽路公教住宅兩側之填土需兩面同時夯打，如填土只在牆身之一邊，則夯打時須在牆之另一面加以支撐以免損及牆身，且回填高度應稍高於預定高度，以抵銷沈陷。
②鋼筋及鋼板建材之保護層，依施工說明書「鋼筋混凝泥土」節第九條第（三）
項約定，上開新建長壽路公教住宅之鋼板及樑柱鋼筋之保護層，於不接觸雨水之部分，其保護層分別為二十五公厘及四十公厘。
③防水工程及圍牆工程，依施工補充說明書第十一條第四項及第十七條之約定，則由被告責任施工，且防水工程於施工前應檢查施工面，確認符合施工條件後，再行施工。
⑶被告於施工期間，竟未按右述之施工方法承作上開「長壽路公教住宅」新建工程
，於八十三年十一月三十日工程驗收後，上開「長壽路公教住宅」新建工程，即陸續出現瑕疵，初者，原告於八十五年元月十二日、同年四月二十日會同被告及上開新建工程設計監造人侯西泉建築師，以及上開公教住宅興建完成後所成立「文苑社區管理委員會」之委員即訴外人王萬壽、林清耀等人，至工地現場勘察結果，所發現之瑕疵，諸如地下二層停車場大樑滲水、地下一層康樂室樓頂版滲水潮濕、電機房滲水，以及興建完成門牌號碼台北市○○路○巷○號三樓房屋樓頂版油漆剝落、強面龜裂滲水部分，雖經被告派員於八十五年八月八日修復完成，有現場會勘記錄可稽，惟上開「長壽路公教住宅」新建工程，並未因被告修復上開瑕疵，得以完善適合居住；繼之，上開興建完成後之六號三樓房屋，乃再次發現保護層不足，混凝土剝落、鋼筋裸露，經被告派員修復後，嗣八十七年十二月二日，原告經上開「長壽路公教住宅」泉建築師代表張永裕及上開「文苑社區管理委員會」之委員即訴外人楊明智、莊國祥等人，至上開興建完成之公教住宅現場勘察結果，又發現上開興建完成之「長壽路公教住宅確有地下一、二層樓頂版滲水及大樑龜裂等十七項工程瑕疵，有會勘記錄可稽，其間被告雖同意修復上開工程瑕疵，惟因其所擬具之施工方法，不為上開公教住宅一集集大地震，陸續發現新瑕疵，原告乃於八十八年十一月八日再次邀集被告及訴外人侯西泉建築師代表李國賓、上開「文苑社區管理委員會」之委員即訴外人何澤月、丙○○、顏國雄、莊國祥等人，至現場會勘結果，上開「長壽路公教住宅」新建工程，除有八十七年十二月二日發現之工程瑕疵外，另有基礎回填下陷等多項工程瑕疵，有會勘記錄及其所附工程瑕疵附表，以及照片十六幀可稽。
⑷被告對於右述八十七年十二月二日及八十八年十一月六日現場會勘結果，所發現
之瑕疵，除上開新建公教住宅工程基礎回填下陷、地下二層停車場地面龜裂、圍牆越界拆除及中庭花圃排水不良導致地下一層滲水等瑕疵部分，保留未同意修復外，對於八十八年十一月六日會勘記錄所附工程瑕疵表所示壹、「建築結構部分」第一項至第五項、第七項至第九項、「建築裝修部分」第一項、第三項至五項、「建築其他部分」第一、二項及參、「雜項」第一、四項地下室樓頂版滲水等工程瑕疵，皆於會勘同時，同意於會勘後七日內提出施工方法，完成修復，有上開八十八年十一月六日會勘記錄可稽；詎被告於八十八年十一月六日至現場會勘後，迄今已逾二十日，非僅未提出具體之施工方法，猶未派員進場修復上開瑕疵，足見被告毫無修復瑕疵之誠意至為明顯。
⑸按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少，或滅失價值或不適於通
常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文，是承攬人所完成之工作，倘因可歸責於承攬人之事由，致工作不合規格或不適於通常或約定使用之瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，如承攬人不於定作人所定期限內修補瑕疵或拒絕修補者，定作人除得依民法第四百九十三條第二項、第四百九十四條規定請求修補瑕疵之必要費用及減少報酬外，承攬人所完成具有瑕疵之工作，亦屬不完全給付之一種，定作人自得以不完全給付為理由，依債務不履行原則，請求承攬人賠償損害（參照最高法院七十七年度台上字第二三九九號、八十七年度台上字第一二八九號判決意旨），法理至明。本件被告所承攬興建之「長壽路公教住宅」工程，既未按上開施工說明書及補充施工說明書約定之施工方法承作，而有如八十八年十一月六日會勘記錄所附工程瑕疵表所示之瑕疵，且被告又未於約定之修復期限內提出施工方法，完成修復瑕疵工作，原告自得就修復上開工程瑕疵所需之必要費用計新台幣二百九十三萬七千六百六十六元，爰依民法第四百九十四條規定及不完全給付原則，併為請求被告返還相當於上開修復費用之承攬報酬及損害賠償。另本於瑕疵擔保責任所生之請求權，與不完全給付損害賠償請求權，為不同訴訟標的，定作人依承攬瑕疵擔保責任及不完全給付，請求承攬人賠償損害，係請求權競合，各有時效之規定，不完全給付損害賠償請求權應適用民法第一百二十五條十五年時效之規定。
⑹按民法第四百九十三條至第四百九十五條規定，定作人請求修補或解除契約，或
請求減少報酬，並得請求損害賠償之權利，如其瑕疵自工作交付後過一年始發見者，不得主張，但工作為建築物，或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，其瑕疵之發見期間延長為五年，民法第四百九十八條第一項及第四百九十九條定有明文。惟工作物瑕疵之發現期間性質上屬於半強制性，僅許當事人以契約延長，而不許以契約縮短，如有縮短瑕疵發見期間，其約定即違法律強制規定而為無效，觀之民法第七十一條、第五百零一條規定至明。工程承攬契約之保固責任及保固期間，乃當事人間賠償責任之特約，與瑕疵擔保責任乃屬於不同之法律關係，自不得限制定作人瑕疵擔保請求權之行使或縮短瑕疵發見期間，否則，即違反民法第五百零一條之強制規定。
乙、訴訟參加人之陳述：
一、參加人對於本訴訟之利害關係：參加人文苑社區管理委員會為原告於座落台北市○○區○○段三小段八七、九五、一○八、一一○、一一二及一一六等地號上興建「長壽路公教住宅」配購戶所組成之社區管理委員會。依公寓大廈管理條例第三十四條第一項規定執行本件系爭公教住宅修繕職務。而今原告就其興建前揭「長壽路公教住宅」之承攬營建廠商即被告認為其本件營建工程有諸多重大瑕疵，應由被告負責修繕，於數年來屢經催促其修繕，迄未獲妥適處理，故而對被告提起訴訟。茲因被告應負承攬工程之瑕疵修繕責任事實明確。參加人對「長壽路公教住宅」負有修繕職責。若原告萬一不幸敗訴，則參加人須自負修繕責任；是對本訴訟有法律上之利害關係，甚為明顯。參加訴訟之陳述參加人對於本訴訟有法律上之利害關係，已如前述，茲為輔助原告起見，特依民事訴訟法第五十八條第一項之規定為參加訴訟。
二、系爭工程保固期間內即發見有地下室漏水、結構大樑嚴重龜裂、停車場地面、天花板到處嚴重龜裂．．等工程瑕疵，參加人迭次要求興建機關即原告，協調修繕有案，有參加人八十四年十月十三日、八十五年三月十四日、六月二十二日、八月二十六日、九月十四日、八十六年八月二日、八月二十九日、八十八年五月六日、八月三日等函為證。針對參加人之要求，原告迭次實地勘查，均做成勘驗記錄，其中原告八十八年四月二十六日台財產北秘字第八八○一一五六六號函說明二更明確敘明，有關「修繕事宜，請惠依八十八年三月十八日會商結論，於本月底修復完成」，惟被告並未依會商結論進行修復。
三、系爭工程因被告偷工減料，其間存有因果關係，被告應負瑕疵修復責任：⑴本處公教住宅中庭依設計應作PU防水工程，惟被告未依設計施作，地下停車場之漏水即與之有關。
⑵地下室未依設計鋪設金鋼砂，導致地下室地坪多處龜裂。
⑶地下室天花板龜裂嚴重，鋼筋生鏽，被告自承係保護層不足，則其未依施工規範
，將鋼筋墊高，偷工減料之事證明確，導致地下室及二樓以上梯廳頂版，均嚴重龜裂，影響結構安全，倘持續生鏽遇地震來襲，後果不堪設想。
四、被告所謂已於八十五年八月八日派員修復乙節，完全與事實不符，若已修復則本案現場各項瑕疵何來？況參加人鑒於地下室漏水嚴重，經管委會決議，先自行僱工於八十六年度辦理修復，共花費十三萬五千元，漏水係因被告未依設計做防水工程所致，係結構性問題，效果不佳。被告所謂修復完成之會勘記錄完全以打字製作，未見任何人簽名，其中所謂本會代表丁○○，並非主任委員，亦未被授權參加會議。
丙、被告方面：
一、聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利判決願供擔保，請准宣告免假執行。
二、陳述：⑴被告於八十一年八月間與原告訂立「長壽路公教住宅新建工程合約」，由被告承
包施作「長春路公教住宅」新建工程，系爭工程於八十三年十一月三十日竣工，並經原告驗收完畢在案，施工期間被告均依侯西泉建築師事務所之指示以及兩造合約內容，依法施工，並無任何偷工減料之違法情事。系爭工程驗收後，因系爭房屋位處北投硫磺山區，遷入居民少又疏於維護，是於驗收完畢一年多後，原告始於八十五年一月十二日、同年四月二十日向被告提出系爭工程住宅有油漆剝落、地下室滲水等情形，被告為盡道義責任並維護商譽，同意加以修繕，並於八十五年八月八日修繕完成。
⑵詎經過三年多之時間，原告竟以系爭工程仍有如八十八年一月十五日所列會勘缺
失表之瑕疵，而被告又未於約定之修復期限內提出施工方法，完成修復瑕疵工作，因而起訴請求被告給付修復瑕疵所需之費用，並以原證十一之估價報告書為計算標準云云。惟查：
①按民事訴訟法第二百七十七條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實
負有舉證之責任。又依最高法院十七年度上字第九一七號判例要旨，亦認定民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，如原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，應駁回原告之請求。是以舉證責任之分配，在請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其所主張之債權發生原因之事實，負舉證之責任，證明其主張為真實，最高法院四十三年度台上字第三七七號民事判例亦同斯旨。
②原告未舉證系爭工程物確有如表列之瑕疵存在，復未舉證該等瑕疵與被告之施
工有何因果關聯性，原告雖提出於八十八年一月十五日所作之現場會勘缺失表，主張系爭工程有如表列所示之瑕疵，惟揆諸上揭法條及判例意旨，原告就上開瑕疵之存在，及該瑕疵係因被告施作系爭工程不當所致，應舉證以實其說，被告於原告未盡舉證責任前，原無需就原告所提之瑕疵負賠償責任，然為免原告繼續無端以非因被告施工所致之瑕疵，要求被告負修繕責任，謹就會勘缺失表中，部份瑕疵工程，逐項說明如次：
１地下室頂板部份樓板龜裂滲水、鋼筋保護層不足之瑕疵：經查原告於會勘缺
失表中，建築項次所列之結構小項所指「地下室頂板部份樓板龜裂滲水、鋼筋保護層不足」等之瑕疵是否存在？該瑕疵之存在與五年前之施工有何因果關聯性？原告應負舉證之責。
２地下室停車場金鋼砂地坪龜裂之瑕疵：原告於會勘缺失表中，建築項次所列
之裝修小項所指「地下室停車場金鋼砂地坪龜裂」乙節，更是毫無根據、子虛烏有之指陳，蓋此工程施工完峻後，即由原告驗收完畢無訛，驗收當時與嗣後保固期間內均無龜裂情事，足證瑕疵並非被告施工不當所致。系爭房屋地下室停車場移交管委會管理後，其非但未定期善盡保管維護之責，更任由汽車因泡水而受損，方造成地坪起砂龜裂，豈有將其維護管理不當之缺失及天災之不可抗力等情轉嫁與被告承受之理？從而，被告否認此部瑕疵係被告五年前施工不良所致，原告主張此部事實，亦應負舉證責任。
３圍牆佔用鄰地之瑕疵：原告於會勘缺失表中，雜項項次所列「圍牆佔用鄰地
」乙節，亦非有據，蓋自開工伊始，至圍牆興建完成時止，均以原告名義先後於八十一年八月十三日辦理土地鑑界，同年十月九日經台北市政府工務局建管處放樣勘驗核可，並於八十二年十月二十一日申請士林地政事務所土地鑑定，以作為擋土牆及圍牆施工之依據。復於八十三年六月十四日再度申請土地鑑界，當時丈量結果圍牆均未侵界（此部份鈞院可調財政部國有財產局「長春路公教住宅」卷內資料以為證）。俟系爭工程完成後之八十四年四、五月間，鄰地地主申請鑑界複丈測量後，始發現圍牆有侵界情事，依此負責鑑界之地政機關始為可歸責之一方，被告依建築師指示及地政機關鑑界結果建築，自無過失可言。是故原告以圍牆佔界遭拆除為由，請求被告負修繕之責云云，顯無理由，彰彰明甚。嗣後原告於八十四年八月二十二日會議中，另行要求由被告額外支付五萬四千元整，以為修補圍牆之費用，被告為免雙方爭執不休，遂亦同意支付此非可歸責於被告負擔之金額，足見被告對於解決本件爭端之誠意，然原告卻一再藉機生事，無端興訟，被告實不勝其擾。
４中庭花圃及擋土牆之排水不良：原告於會勘缺失表中，雜項項次所列「中庭
花圃及擋土牆之排水不良，導致地下室漏水」之缺失內容是否存在？又與被告五年前之施工有何因果關聯性？原告亦未舉證以實其說。
綜上所述，原告雖提出八十八年一月十五日所列之會勘缺失表，並主張系爭建物有表中之瑕疵存在云云，惟如上述，系爭工程位處硫磺山區，建材長期受硫磺氣體之籠罩，本易鏽蝕毀損，且系爭工程完工後，文苑社區居民居住率低，以致房屋因無人使用、蛇虺出沒，又欠缺維護保養，導致部份瑕疵之生成，原告空口以自列缺失表徒指瑕疵存在，並主張該瑕疵係被告施工不當所致等語，洵屬無據，究難憑採。
⑶原告主張依民法第四百九十三條規定要求被告修補瑕疵，被告不為修補，進而請
求被告支付本件修補金額二百九十三萬七千六百六十六元云云。惟查縱令系爭工程物有原告所主張之瑕疵，則原告未依民法第四百九十三條第一項規定，定相當期限，請求被告修補，其逕行依該規定請求金錢補償，於法亦有未合。況原告起訴主張本件修補金額為二百九十三萬七千六百六十六元，惟該金額是否為修補瑕疵之「必要費用」，未見原告提出具公信力之依據，具體說明之，其計算之基礎誠屬有疑。
⑷原告計算請求金額欠缺公正客觀標準
原告請求之金額係依其提出之估價單及報告書為準，然該估價單並非由客觀公正機關所作成，而係原告自行委任私人建築師事務所製作，自有偏頗。且該報告書中亦記載：「以上各點僅屬本所意見，供貴單位參考，建議可請各技師工會現況評估並列維護方法及經費較具公信力。」足證原告所委請之私人單位亦認其鑑定並不具公信力，則其上所載瑕疵項目是否屬實、瑕疵造成之緣由為何、計算修補費用之依據何在等等，均非無疑。
理 由
壹、程序方面：
一、按「就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中得為參加」民事訴訟法第五十八條第一項定有明文。本件參加人文苑社區管理委員會，依公寓大廈管理條例之規定，負責執行系爭公教住宅修繕等工作，若本訴訟原告受敗訴之判決，其即需自行負擔系爭公教住宅修繕費用，故本件訴訟對於參加人而言，具有法律上之利害關係，其於八十九年四月二十四日到庭參加訴訟輔助原告，依前揭規定，應予准許。
二、參加人之法定代理人原為蘇清朝，嗣於九十二年一月十四日變更為莊國祥，有會議紀錄可參，由莊國祥於九十二年八月二十日具狀聲明承受訴訟，應予准許。
貳、實體方面：
一、兩造不爭執之點：⑴原告前於八十一年八月間為辦理坐落台北市○○區○○段三小段八七、九五、一
○八、一一○、一一三及一一六地號等六筆國有土地上新建公教住宅事務（即長壽路公教住宅），以公開招標方式，由被告得標於上開八七地號等六筆土地上承攬興建地下二層、地上七層之公教住宅及其圍牆、環境整理綠化等工程，承攬總價為一億零八百八十六萬二千元，此有「財政部國有財產局○○○區○○○○○路公教住宅」新建工程合約書附卷可稽。
⑵前揭新建「長壽路公教住宅」工程之範圍，除結構工程外，尚包括防水及圍牆工
程，而其施工方法應依卷附之「施工說明書」及「補充施工說明書」所示：①基礎開挖後之回填工程，依施工說明書「基礎工程」節「開挖」第六款後段約定，上開新建長壽路公教住宅牆身兩側之填土需兩面同時夯打，如填土只在牆身之一邊，則夯打時須在牆之另一面加以支撐以免損及牆身，且回填高度應稍高於預定高度，以抵銷沈陷。②鋼筋及鋼板建材之保護層，依施工說明書「鋼筋混凝泥土」節第九條第（三）項約定，上開新建長壽路公教住宅之鋼板及樑柱鋼筋之保護層，於不接觸雨水之部分，其保護層分別為二十五公厘及四十公厘。③防水工程及圍牆工程，依施工補充說明書第十一條第四項及第十七條之約定，則由被告責任施工，且防水工程於施工前應檢查施工面，確認符合施工條件後，再行施工。
二、按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵」；「因可歸責於債務人之事由，致為不完全付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」民法第四百九十二條、第二百二十七條分別定有明文。又承攬人所完成之工作，倘因可歸責於承攬人之事由，致工作不合規格或不適於通常或約定使用之瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，如承攬人不於定作人所定期限內修補瑕疵或拒絕修補者，定作人除得依民法第四百九十三條第二項、第四百九十四條規定，請求修補瑕疵之必要費用及減少報酬外，承攬人所完成具有瑕疵之工作，亦屬不完全給付之一種，定作人自得以不完全給付為理由，依債務不履行原則，請求承攬人賠償損害，法理至明。經查：
⑴本件被告所承攬興建之「長壽路公教住宅」工程，於八十三年十一月三十日正式
驗收，有工程驗收紀錄附可參。嗣因系爭工程陸續出現瑕疵，原告、被告及上開新建工程設計監造人侯西泉建築師，以及上開公教住宅興建完成後所成立「文苑社區管理委員會」之管理委員、住戶代表曾多次協商瑕疵之改善事宜，就瑕疵始終未能獲得修繕等情，分別有原告提出之八十五年一月十二日會勘記錄、八十五年四月二十日會勘記錄、八十五年八月八日會勘記錄、八十七年十二月二日會勘記錄、八十八年十一月八日會勘記錄、參加人八十五年三月十四日北文苑八五○○一號函、八十五年六月二十二日苑字第○○六號函、八十五年八月二十六日苑字第○○七號函、八十五年九月十四日苑字第○○八號函、八十六年八月二日文苑字第○○一號函、八十六年十一月二十九日文苑字第○○二號函、原告八十五年一月二十二日台財產北四字第八五○○一九○一號函、八十四年七月十九日台財產北四字第八四○一九五八四號函、八十四年七月十三日會勘記錄等在卷足參。
⑵另依民法第四百九十九條：「工作為建築物，或其他土地上之工作物，或為此等
工作物之重大修繕者，前條所定之期限延為五年」及五百零一條：「第四百九十八條及第四百九十九條所定之期限，得以契約加長。但不得減短」之規定，本件工作物為建築物，據此規定，其瑕疵之發見期間應係五年，為半強制性規定，當事人不得以契約縮短之，僅能延長之。雖然兩造契約第二十條約定保固期為一年，顯然比法律所定之五年期間為短，依五百零一條之規定，即不生效力，被告不得執此而主張不負承攬人瑕疵擔保責任。系爭工程自八十三年十一月三十日驗收，五年瑕疵之發見期間應計算至八十八年十一月二十九日止，而兩造最後一次現場會勘時間為八十八年十一月八日，並未逾前揭五年瑕疵之發見期間，應可採信。
⑶被告抗辯在八十五年一月十二日、同年四月二十日發見之系爭工程住宅有油漆剝
落、地下室滲水等情形，被告業於八十五年八月八日修繕完成，並舉住戶丁○○在場為證云云，惟經證人丁○○（社區住戶）到院證稱：「（何時起進駐文苑社區？）我自八十四年七月左右住進去，我是居住在四號六樓，我自己的這棟房屋是沒有有瑕疵，至於其他的住戶有反應，他們是透過管理委員會向原告反應」、「（提示八十五年八月八日現場的會勘紀錄，你有無參加？）當時我有去參加，當天我要去上班，我在大門口碰到兩造，他們是要來會勘瑕疵，管理員就請我帶他們去看現場」、「（提示會議記錄後附地點，當時是否都有去查看？）項目是有，當時僅是來會勘而已並沒有修繕，後來陸陸續續有來修繕，但是並沒有全部修繕完成」、「（訊問證人為何八十五年八月八日之紀錄上有記載已經修繕完成？）當天確實是去看瑕疵，但是沒有修繕，我不知道會議記錄為何會記載成修繕完成」、「（訊問證人有無看過八十五年八月八日之會議記錄？）我沒有看過」等語（詳本院九十二年九月二十二日筆錄）。查證人丁○○本身之住宅並沒有瑕疵，其與兩造間即無利害關係，無偏頗任何一造之可能，本院認為其所為之證言應屬可信，則八十五年八月八日兩造僅係到現場再一次勘驗瑕疵項目，適遇見丁○○，而由丁○○陪同一起會勘瑕疵，當日並沒有修繕完成，應屬可信，被告抗辯瑕疵業於八十五年八月八日修繕完成云云，明顯並非事實。
⑷本院就兩造有爭執之瑕疵項目（如附件一所示），委請台灣省土木技師公會派員
前往現場鑑定，認定有瑕疵之項目如附件二所示，而且該瑕疵係可修復，修復費用為一百八十八萬四千八百五十八元，有鑑定報告書二冊附卷可參，足可取信；至於鑑定人鑑定後，認為非屬於瑕疵之項目，原告主張瑕疵，即無理由。
三、綜上所述，本件系爭工程就瑕疵項目必要之修繕費用為一百八十八萬四千八百五十八元，原告依承攬契約請求修補瑕疵之必要費用及依民法第二百二十七條之不完全給付規定，請求修補瑕疵必要費用之損害賠償，而請求被告給付一百八十八萬四千八百五十八元及自起訴狀繕本送達之翌日（即八十九年一月六日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。其逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
四、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免假執行，就原告勝訴部分核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至原告敗訴之部分，其訴既經駁回，假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。
據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十六條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十六 日
民事第一庭 法 官 呂淑玲正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十 月 十六 日
書記官 方美雲附錄條文：
民事訴訟法第三百九十條關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損害者，法院應依其聲請，宣告假執行。
原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行。
民事訴訟法第三百九十二條法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。