臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第一四八四號
原 告 德業工程有限公司法定代理人 丙○○原 告 烽達工程有限公司法定代理人 戊○○右二人共同訴訟代理人 黃淑琳律師 住台北縣板橋市○○路○段○○號二六樓
江肇欽律師 住同右被 告 中華工程股份有限公司 設台北市○○路○○號Ｂ１法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○ 住台北市○○區○○路○○號六、七樓及地下一樓
丁○○ 住右當事人間請求返還保留款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告德業工程有限公司新台幣柒拾壹萬玖仟伍佰陸拾貳元及自民國八十九年四月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告烽達工程有限公司新台幣肆拾柒萬貳仟貳佰零肆元及自民國八十九年四月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告德業工程有限公司以新台幣貳拾肆萬元或相同面額之世華聯合商業銀行可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前以新台幣柒拾壹萬玖仟伍佰陸拾貳元為原告德業工程有限公司預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告烽達工程有限公司以新台幣壹拾陸萬元或相同面額之世華聯合商業銀行可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前以新台幣肆拾柒萬貳仟貳佰零肆元為原告烽達工程有限公司預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告德業工程有限公司（下稱德業公司）新台幣（下同）二百四十九萬一千五百一十九元及自民國（下同）八十九年四月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、被告應給付原告烽達工程有限公司（下稱烽達公司）一百四十六萬一千零二十一元及自八十九年四月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
三、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、按原告德業公司與原告烽達公司自八十四年五月四日起至同年十二月三十日止分別向被告承攬坐落新竹市之「新竹華城國家藝術園區」如附表所示之工程。依工程合約書「付款辦法」明定：「本工程開工後，每月得申請估驗壹次，付給該次完成工程價值之百分之九十五，其餘百分之五留作保留款，俟業主正式驗收合格後無息發還４％餘１％作為保固金，於保固期滿後無息發還。」而所謂「保固期限」係指「自業主正式驗收合格後兩年」而言。本件，兩造所簽訂之工程合約，除附表編號第二十五號之合約經原告德業公司與被告合意解除外，其餘工程原告等均已依約如附表所載「完工日期」完成工程並點交與被告驗收合格，該「新竹華城國家藝術園區」之房屋並已全部銷售結案。然查，本件系爭工程早已超過保固期限，但被告對於當初之保留款迄今仍未依約返還與原告等，累計被告積欠原告德業公司之保留款共計二百零四萬一千五百十九元，積欠原告烽達公司之保留款則為一百二十三萬六千零二十一元，其詳細項目與金額請參附表「保留款」欄所載，原告等自得本於契約上之請求權請求被告給付上開款項。
二、復依工程合約書「履約保證」之約定，原告等於承包被告每項工程時均需繳交十五萬元作為履約保證，而履約保證金之發還則依工程合約附件「承包工程投標須知」第十一條第一款之規定：「履約保證金俟工程驗收合格結算並辦妥合約規定一切手續後無息發還。」本件，原告等均已依約繳納每件承包工程之履約保證金（惟其中部分工程完成後，即將其履約保證金轉作其他工程合約之履約保證金，詳情請參附表「履約金額」欄所載），累計被告尚有十二筆之履約保證金尚未完全退還與原告等，雖然上開十二筆之履約保證金中被告曾經陸續返還原告等部分之金額（詳附表「退還履約保證金金額及日期」欄所載）然而，被告仍然分別積欠原告德業公司四十五萬元及原告烽達公司二十二萬五千元之履約保證金，迄今猶未返還，雖屢經原告催促，亦未獲置理。由於原告等所承攬之被告工程均已完工驗收合格，被告並已全部銷售結案，業如前述，故原告等自得本於契約上請求權請求被告返還上開欠款。
三、綜上，累計原告德業公司所得請求被告返還金額累計為二百四十九萬一千五百十九元，而原告烽達公司所得主張之金額則合計為一百四十六萬一千零二十一元，且因為被告遲不返還，已構成遲延責任，故原告爰依民法第二百三十三條之規定，請求被告給付自本件起訴狀繕本送達之翌日即八十九年四月二十日起至清償日止之法定遲延利息作為賠償。
四、對被告抗辯之陳述：
（一）關於被告主張原告未就請求金額之計算依據提出舉証乙節，非屬事實，其答辯理由如下：按原告所請求之金額及其項目有起訴狀附表所載內容可供查考，而該附表中就工作項目名稱、合約名稱、編號、訂約日期、廠商名稱、履約金額、完工日期、保留款及已未退履約金額均有極為詳盡清楚之記載，絕非原告所任意杜撰，何況該附表所載金額業據被告當庭自認屬實，並與被告所提出之「德業工程有限公司承攬之合約保留款及履約保證金明細表」及「烽達工程有限公司承攬之合約保留款及履約保證金明細表」完全一致，故被告所辯原告未就請求金額之計算依據舉証証實云云，自非有理。
（二）關於被告主張抵銷乙節，亦非有理，其答辯理由如下：１被告未定相當期限請求原告修補，故被告縱曾自行修補亦不得主張抵銷：
⑴查「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於
前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」又「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵，或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作，或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。」民法第四九三條第一、二項及第四九七條定有明文。可見，定作人就有瑕疵之工作必須定相當期限請求承攬人修補，經承攬人拒絕修補後始得自行修補，並進而請求承攬人負擔修補之費用。
⑵本件，原告早已將系爭工程完成並點交與被告，根本從未收過被告催告原告
修補之通知，至於被告所提出被證二之函件中，除八十五年十月十二日（85）中工寶山發字第LK1115號以及八十五年八月十日（85）中工寶山發字第LK853號函確曾送交原告收受外，其餘函件原告並未收到亦不知悉其內容，而上述原告所收到之二函件，俱係因業主自辦工程遲延，故被告希望原告於業主進場趕工時能派員協助管理，根本與催告原告進場修補瑕疵無關，足見被告並未定期限催告原告修補之事實，甚為顯然，依前揭說明，被告自不得向原告請求給付所謂之修補費用，從而被告以其所謂之修補費用主張抵銷，即屬無據。
⑶至於被告將上開八十五年十月十二日（85）中工寶山發字第LK1115號函中所
載「希望 貴公司能派員協助管理，期能減輕 貴公司之負擔」等語解釋為「希望原告能派員協助管理，期能減輕原告之負擔，因將來此修補費用將由原告支出... 」云云，進而主張已盡催告之責任，則全屬曲解事實，張冠李戴之舉，絕非有理。蓋以，由該函前後文所述應可輕易理解該函之目的一則在於要求原告派員管理工地（惟按原告既已完成契約約定之工作自無留守工地之義務，特此敘明，以免誤會），一則在於要求原告於業主進場推動時能派員協助管理（而非協助施工，由此亦可證明原告之工作確已完成），遍觀全文從未有隻字片語提及請求原告修補某項瑕疵，而所謂「期能減輕 貴公司之負擔」等語，則是被告自認為如此可減輕原告「管理上之負擔」，根本與將來修補費用之負擔毫無關係，被告如此曲解著實令人驚歎！再者，關於被告主張被證二中八十五年八月十六日之會議紀錄曾傳真與原告云云，不但與被告先前所稱係以平信郵寄不符，而且絕非事實，原告爰鄭重否認之。⑷被告提出其自行製作之寶山施工所收發文簿主張其確曾發函與原告。惟查，
此一收發文簿乃被告事後片面製作之文書，是否屬實至堪懷疑。而且，雖有此登錄亦不代表被告確曾發文予原告，更不代表原告曾收受被告主張之全部函件，況原告確實收受之LK1115、LK853號函件，均已毫無保留地坦承在卷，何來違反誠信可言。被告自己作業不清不楚，連有無發送函件都至今不明，亦無法舉証，甚至自認自己催告有所瑕疵，如今竟反以被害人之角色主張原告違背誠信原則，與有過失，實不知其理安在。再者，被告一再因為與業主協調不佳，累及原告及其他下包，原告為此苦候不知多時，因而增加之費用，薪資不知凡幾，請問被告可曾體量、補助或給予原告稍許之安慰？爾今竟能大言不慚狡稱原告拒不參加工程協調會，不派員協助業主管理工地，如此苛以律人寬以待己之心態，實令人無法苟同。
２被告所提修補費用無憑無據，且內容不明，更違反經驗法則，絕非事實：
⑴被告所提出之被證三、四號相關明細表、附件與附表，均係被告事後片面所
制作之表格，完全沒有任何明確之證據足以證明被告確實曾為修復瑕疵而支付任何費用，故被告之舉證明顯不足。
⑵系爭「新竹華城國家藝術園區」興建工程之下包廠商並非原告等二家公司，
而且兩造間所涉及之契約共有二十五件之多，故即使被告確曾自行修補，可是其修補之部分是否為原告所承攬之範圍，又是否為原告施工不當所造成之瑕疵，均未見被告提出說明，自不能以此尚欠明確之表格，即任意斷定與原告有關而歸責於原告。
⑶本件系爭工程最晚在八十五年十月間原告即已全部完工，倘確有瑕疵為何被
告從不告知？尤其若被告主張屬實，則被告為原告支付之修補費用高達九百餘萬元之多，即使扣除原告之保留款及履約保證金後也還有五百餘萬元，何以被告三年多以來從不對原告主張或追訴，反而在原告提起本件訴訟後才勉強主張抵銷？再者，原告確已完成全部工程並已點交與被告，否則被告不可能給付原告絕大部分之工程款（僅餘本件訟爭百分之五之保留款及履約保証金未還），可是依被告所提出之修補項目與金額，卻極為複雜且龐大，根本不像是修補，而像是被告重新興建一般，明顯與經驗法則嚴重相悖，自不可採信。
⑷事實上據原告仔細翻閱上述單據時竟赫然發現，被告所提出之單據中竟然有
絕大部分係屬「新竹華城國家藝術園區第二期工程」，可是，原告中除德業公司曾承作二期工程中之興建工程B第一單元工作（合約總價為二百二十七萬五千元）外，其餘二十四件工程均屬第一期之工作（此觀附表一、二、三所載即詳），因此倘被告主張屬實，則被告豈不花費上述合約總價之數倍來進行修補，其違反經驗法則及一般常理，不釋自明矣，故被告主張抵銷絕非有理。
３關於被證四號之附件五請款單與借據，原告並不爭執，惟該借款十三萬八千七
百四十二元乃原告向訴外人恆嘉建設公司所借，當初約定由原告對被告所得請領之工程款中扣除，故被告若欲主張抵銷自必須證明確實已經代原告向恆嘉建設公司清償上述借款始可，然而由被告所提出之證據似無法證明被告代償之事實，因此被告主張以此項金額抵銷，亦非有理。且被告既自承原告向業主之借款僅於聲請仲裁時將之列入扣項，顯見被告尚未實際替原告向業主代償積欠業主之借款一十三萬八千七百四十二元（詳被證四內所附八十年十月十一日之借據），故被告上述金額主張抵銷亦非有據。
（三）關於被告否認系爭工程已經驗收合格乙節，並非有理，其答辯理由如下：１依系爭工程合約書之約定，保留款及履約保證金固分別應於業主驗收合格及被
告驗收合格時返還，然而所謂驗收合格乃係指承攬人所交付與定作人之工程內容符合契約約定之規格、數量及品質而言，初不以是否具備書面或定作人是否同意為必要，此不僅由系爭契約之條文約定可得窺知，而且是系爭契約內容當然之解釋，否則若驗收合格都必須取得定作人同意才算數，則只要定作人故意不表同意，所有承攬人豈非永遠無法取得工程款或保留款矣！因此，被告故意忽視系爭工程已經完工並點交，甚至業主都已銷售結案之事實，而一再以其否認已驗收合格置辯，顯然係昧於契約之約定，殊非有理 。
２關於系爭合約一般條款第十九條「工程驗收」中固規定原告於完成各單元工程
時應提出完工報告單，於全部竣工時應提出竣工報告單，於驗收合格後應填具保固切結書，然而，兩造間事實上不僅本件契約從未依此約定履約（否則原告既未曾提出所謂完工報告單、竣工報告單或保固切結書，被告何以讓原告繼續承作次一單元之工作，甚至還將部分履約保證金發還原告呢！），以前原告承作被告之其他工程也從未依此規定行事，故被告突然提出此項抗辯，顯屬詞窮。何況，上述約定只是載明工程驗收過程中所應準備之文件，至於系爭工程是否確實已經驗收合格，仍必須由實際上是否符合契約約定之規格、數量及品質加以認定，殊無受上開文件有無之影響。被告以原告無法提出上述書類即據以認定系爭工程尚未驗收合格，顯屬速斷。
３由下列事實即可證明本件系爭工程確已驗收合格，被告辯稱原告舉證不足云云，洵屬無稽：
⑴原告所完成之系爭工程均已點交與被告之事實，不但被告迄今從未爭執，而
且由被告所提出之被證八「寶山施工所收文簽辦單」中之記載亦可證明原告確已陸續將已完成之工程交付與被告，故被告始同意退還已完工工程之部分履約保證金，尤其依被告已退還原告十筆部分履約保證金，僅餘二筆後期工程尚未完全返還之事實，更可證明系爭工程確已驗收合格，否則若如被告所辯系爭工程尚未驗收合格且瑕疵累累，則被告依約（即系爭工程合約附件「承包工程投標須知」第十一條第一款之規定）扣住原告全部履約保證金甚至對原告主張修補賠償尚且不及，豈有反而逐步將原告部分履約保證金退還之道理！至於被告所辯係為顧及下包利益及減緩其資金壓力而依所謂「簽約後」八十八年五月八日（84）中工審字第０三０一一一之一號函同意依比例退還履約保證金云云，則根本不是事實，蓋以：被告上述函件根本是在八十四年五月八日所發，而兩造間所簽訂之二十五件契約中除第一件是在八十四年五月四日外，其餘二十四件均在上開函件之後，因此被告所稱係在兩造簽約後因收到上述函件才同意退還部分履約保證金等語，顯與事實不符。又依系爭工程合約附件「承包工程投標須知」第十一條之規定，履約保證金之發還共分兩種情況，其中第一款明定「履約保證金俟工程驗收合格結算並辦妥合約規定一切手續後無息發還。」第二款則規定「履約保證金依工程驗收計價之進度分 期（每百分之 為一期）按比例無息發還。（惟末期應俟全部經工程驗收合格，並辦妥結算一切手續後無息發還）」。因此，若被告確實同意比例退還原告履約保證金，只要在簽約時直接勾選第二款即可，又何須嗣後發函表示同意發還呢，尤其兩造係在上開被告發文後才簽署系爭大部分之契約，已如前述，故被告既於簽約時仍勾選第一款，顯見被告始終堅持必須驗收合格才能返還履約保證金，由此可知，被告既然同意返還原告履約保證金，即使只有一部分，也足以反證系爭工程確已驗收合格，殆屬無疑。
⑵本件系爭契約雖高達二十五件，但事實上原本可以一件契約加以含括，被告
之所以將全部工程拆成二十五件，核其用意無非是為了要掌控原告能如期依約定內容完成每部分系爭工程，再逐一與原告簽訂次一工程契約，此由每件系爭合約「工程單元」欄中均明載：「... 乙方（即原告）須依單元順序依次施工，每完成一單元後，甲方（即被告）視履行是否如期如質等情況有權決定是否由乙方繼續承造次一單元工作或終止本合約。」可予証實。換言之，當原告將所承攬之工作點交與被告並能取得次一工程合約時，即代表原告所施作之工程確實已依約如期如質完成，並經被告驗收合格，所以被告才會將次一工程交由原告繼續承作，從而被告一再辯稱系爭工程尚未經其驗收合格，甚至主張有嚴重瑕疵云云，實屬卸責之詞。
⑶本件系爭工程早已完工點交與被告多時，而被告也已交付與業主，並經業主
完成後續自辦工程且已銷售結案，倘若系爭工程尚未竣工並驗收合格，請問新竹市政府如何發放使用執照（此一事實業據被告於八十九年六月八日當庭自承業主已於八十五年七月廿六日領得使用執照），而業主又如何能對外銷售呢！被告置此重要事實於不論，僅一味強調尚未完工驗收，自屬無稽。縱若退一千萬步言，認為被告主張之所謂瑕疵修補屬實，此亦僅屬被告可否主張抵銷之問題，殊不影響系爭工程業已完工並驗收合格之事實，被告將兩者混淆，亦屬不當。
⑷所謂驗收合格乃係一種客觀之事實並非主觀之認知，因此約定之工程只要客
觀上已符合契約約定之規格、數量及品質即屬驗收合格，初不以定作人或業主主觀上是否承認為必要，否則若定作人或業主始終不表同意，則工程豈非永無驗收合格之日，因此，本案被告以業主不同意驗收為由置辯，自非有理。況查，被告與業主之間究竟為何進行仲裁被告迄今交代不清，而且渠等間之仲裁糾紛事實上也與原告無關，因為原告係向被告承攬系爭工程自僅對被告負責而已。本件，原告所承作之系爭工程既已經業主取得使用執照並對外銷售完畢且已結案，為被告所不爭，則客觀上自應認為系爭工程業已符合契約約定之規格、數量與品質，而達於驗收合格之事實狀態，故被告依約自負有將系爭保留款及履約保證金返還與原告之義務，殆屬無疑。
（四）關於被告主張原告既已驗收合格何以未依工程慣例提出書面簽認文件，又何以不即向被告要求返還履約保証金乙節，明顯扭曲事實，洵不足採，爰答辯如下：
１關於系爭工程是否已經驗收合格，應以被告所點交之工程是否符合契約約定之
規格、數量及品質加以認定，殊與所謂驗收合格文件無關，業如前述。至於被告主張驗收合格必須依「工程慣例」提出所謂簽認文件云云，實屬被告無理之主張。蓋以，原告承攬被告發包之工程已有十餘年之歷史，系爭工程並非第一次承作，而以前承攬之工程即使全部完工驗收合格並已結案，也從未見被告給過任何驗收合格証明文件（據原告了解其他承作廠商亦同）。尤其所謂驗收合格與否完全操在被告一念之間，即令工程明明已完全符合契約之約定，但被告卻故意刁難，原告等承包廠商又能奈何，當工程尚未完成時，承包廠商尚可以拒絕施工作為抵制定作人不付工程款之手段，可是一旦工程完成點交與定作人後，尾款、保留款及履約保証金等是否依約發放，便全由定作人一手作主，試問被告會輕意交付驗收合格証明文件給原告嗎？（若被告願如此做，原告也不必提起本件訴訟了），足見被告此一辯解完全是自行杜撰所謂之「工程慣例」，實無足取。
２被告乃交付工程給原告承作之定作人，算是原告之衣食父母，而且工程款與履
約保証金之發放也全操在被告手中，所以當被告只願意分期返還部分履約保証金時，請問原告敢為了要求立即全部返還，而與被告撕破臉，甘冒連返還部分履約保証金都不可得之風險嗎？又當被告一再以其遭到業主刁難尚未領取全部工程款，要求原告等暫緩請求返還保留款及履約保証金時，原告等膽敢不上道一再提出申請嗎？被告顯然忽略其在契約地位上所處之優勢，所以才將原告等不得不屈服之行為，曲解為「違背常理」，故其所辯之無理，應可不釋自明矣！３系爭合約一般條款第十九條「工程驗收」中固規定原告於完成各單元工程時應
提出完工報告單，於全部竣工時應提出竣工報告單，於驗收合格後應填具保固切結書，然而，兩造間事實上不僅本件契約從未依此約定履約（否則原告既未曾提出所謂完工報告單、竣工報告單或保固切結書，被告何以讓原告繼續承作次一單元之工作，甚至還將部分履約保證金發還原告呢！），以前原告承攬被告之其他工程也從未依此規定行事，若被告主張向來均依規定辦理，從無例外，則被告自留有相當多之完工報告單、竣工報告單及保固切結書，則被告對此積極之事實自應負舉證之責，原告雖承作被告之工程多年，但因從未被要求提出上述書類所以對此消極事實自無從舉證。至於本件系爭保留款及履約保證金之返還乃以系爭工程是否已驗收合格為停止條件，此觀工程合約書「付款辦法」欄及附件「承包工程投標須知」第十一條第一款之規定自明，完全與上述完工報告單、竣工報告單及保固切結書無關，因此被告主張原告未提出上述文書故不得請求返還系爭保留款及履約保證金，自非有理。
（五）關於被告主張履約保證金應俟業主驗收合格才得請求返還乙節，非屬有理，其理由如下：依系爭合約第十一條第一款之規定：「履約保證金俟工程驗收合格結算並辦妥合約規定一切手續後無息發還。」此與保留款之返還有特別載明必須俟「業主正式驗收合格」，明顯不同，依文義上解釋，自不能認為履約保證金也必須俟「業主正式驗收合格」才能請求返還，故被告之片面解釋並非有理。何況，本件系爭工程全部都已經業主驗收合格，並已取得使用執照，且已銷售結案，因此即使依照被告之解釋，原告亦已符合請求返還履約保證金之條件，被告上述辯解顯無實益。
（六）被告雖否認曾以業主自辦工程未完成伊尚未完全取得工程款為由拖延系爭工程款之返還。然而，由被告自己所坦承目前正與業主恆嘉建設股份有限公司及隆嘉營造股份有限公司，就其與業主間之工程款給付進行仲裁之事實以觀，業主尚未完全給付被告工程款乃確屬實情，與原告之主張正不謀而合，自可基此間接證明原告所陳並非虛妄。何況，被告依約本有將系爭保留款及履約保證金返還與原告之義務，至於其拖延不還之藉口究竟為何，是否屬實，根本不是本件之重點，故被告以此作為抗辯之理由，自非允洽。
（七）本件原告所請求者一為保固金，一為履約保証金，性質上均非承攬報酬，自無民法第一百廿七條第七款短期時效之適用。何況，時效消滅，自請求權可行使時起算，民法第一百廿八條亦定有明文。本件，保固金之返還必須俟「保固期滿」（即業主正式驗收合格後兩年），才得請求。可是，被告從未告知業主何時驗收合格，及至本件審理中原告才知悉系爭工程已於八十五年七月廿六日核發使用執照，因此倘以此日期認為係業主驗收合格日，則保固期限應至八十七年七月廿六日屆滿，故即令認為有短期時效二年之適用，原告提起本件訴訟時亦無逾越請求權時效之疑慮，被告以時效作為抗辯，顯然無理。
（八）本件關於系爭工程保留款及履約保證金之請求返還，究竟係以被告或業主驗收完成為條件，兩造雖有不同之主張，惟即令依被告所主張上述兩筆款項均必須俟業主驗收合格始符合返還之條件以論，則證人即業主之總經理鄭郭文先生既已到庭證實整件工程均已完成驗收且已銷售完畢（詳鈞院八十九年八月十七日筆錄），自可認為原告請求返還系爭工程保留款及履約保證金確已符合系爭契約所定之條件，被告昧於事實迄今猶一味否認系爭工程已經業主驗收，自非有理。且被告提出所謂之點工報表等資料欲證明依確有鳩工修補原告施工所造成之瑕疵，然經原告否認上述資料之真正以及與原告施工範圍之關聯性後，被告雖傳訊證人即業主之總經理鄭郭文先生到庭欲佐證其主張，可是據上述證人證稱：﹁我不知道小包承包之範圍，我們就是跟中工驗收，我們也不清楚是誰造成的，我們只是依約向中工要求。﹂（同前筆錄）足見證人同樣不能證明被告之主張屬實。至於被告所傳訊之證人朱登子為被告之員工且為系爭工程之承辦人員，立場上原本即與原告對立，故其所陳難免有迴護被告之嫌，尤其證人自稱係工務所主任，竟然不清楚原告派駐系爭工地之工地主任為詹錫斌，可見證人之說詞明顯有所保留，因此證人所陳被告曾以口頭或用函催告原告修補瑕疵云云，絕非事實。
（九）被告所提出之仲裁判斷書原告固不否認其真正，然遍觀該仲裁判斷書全文除就業主與被告之間關於逾期罰款及瑕疵扣款之爭議有極為詳盡之論述並認定被告確有遲延完工外，事實上對於逾期完工之原因為何？是否與原告施工之項目有關？以及原告是否有施工不當造成瑕疵之事實等等，根本未有任何論述及說明（詳仲裁判斷書第六十三頁以下），因此被告雖然於上述仲裁判斷中被認定有遲延完工之事實，惟並不能基此即認定為原告所造成，被告任意以上述仲裁判斷書主張原告之施工有所瑕疵云云，洵屬無稽。
叁、證據：提出律師函一件及作頭工程合約書暨附件二十六件等影本。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免假執行。
貳、陳述：
一、按原告等起訴請求被告返還系爭工程之保留款及履約保證金，衡其所持理由無非謂：「原告所承攬之系爭工程早已完工點交與被告多時，原告亦曾數次要求被告儘速返還系爭之工程保留款及履約保證金，但被告均一再以業主自辦工程尚未完成故其亦未完全領取工程款為由，拖延系爭款項之返還云云。」惟查原告上開陳述顯然與事實不符，被告謹析述說明如後：
（一）首查，被告從未向原告為如上表示，因系爭工程截至目前為止僅有隆顏工程經被告內部以簽呈方式辦理結算，並已退還保留款及履約保證金，其餘分包廠商至今皆未辦理結算及退還保留款及履約保證金，因此原告上開陳述顯然係憑空杜撰，否則請其提出證明，又原告於五月二十五日庭期謂「被證八可證被告承認已完成工程才將款項發給，且已銷售完畢，代表業主已驗收云云。」經查原告上開陳述完全與事實不符，實則，被告答辯二狀被證八係原告於八十四年七月二十五日來函（德業八四字第00三號）被告，要求退還履約保證金，經被告以內部簽呈方式辦理退還手續，且已自八十四年八月十一日、八十五年三月八日起陸續退還多筆履約保證金（參見被告答辯二狀被證八），而其中皆於該發還履約保證金申請單上特別載明：「依合約規定工程分四期退還（惟第四期俟驗收合格後發還）......。」此亦經原告簽認，且被告因原告等分包廠商之工程瑕疵修補或拒絕修補，造成總工時延誤，此刻正與業主（恆嘉建設）經中華民國仲裁協會以八十八年仲聲仁字第一一九號仲裁事件仲裁中（被證一），因此原告謂系爭工程因已銷售結案，代表業主已驗收云云，顯然與事實不符，因若已驗收則本案已結被告與業主又何須申請仲裁，若原告一再主張系爭工程已經業主驗收，則請其舉證，否則其之陳述實屬空言顯不足採。
（二）次查，原告於其之準備書（二）狀第三頁第八行謂：「本件原告早已將系爭工程完成並點交與被告，根本從未收過被告催告原告修補之通知云云。」，原告所言實曲解被告上揭催告函之意函，惟此並不影響被告催告之效力，實則，被告所發原告八十五年八月十日（85）中工寶山發字第LK853號函，係因原告承辦之工程進度嚴重落後，故函請其之負責人前來開會，詎原告卻置之不理，因此被告乃於八十五年八月十六日傳真原告上述會議之會議記錄，並陸續於八十五年十月十二日、十一月七日發函原告請其履行瑕疵修補義務，否則被告將自行僱工修補，而其中八十五年十月十二日（中工寶山發字第LK1115號）函，其意函係因原告拒不出席八十五年八月十二日之協調會，經與會廠商與被告達成之結論，其中序號05、06結論事項，因原告缺席被告乃於八十五年八月十六日將會議記錄（被證二）傳真原告，惟不獲回應，因此被告乃於與業主協調後，為免工期延誤，協議由業主點工修補，而於業主進場代其修補時，被告於八十五年十月十二日以（85）中工寶山發字第LK1115號函通知原告（本函原告已自認收取），希望原告能派員協助管理，期能減輕原告之負擔，因將來此修補費用將由原告支出，且原告較熟悉現場狀況希望原告能派員協助管理，而絕非如原告所言，係因業主自辦工程遲延，故希望原告於業主進場趕工時能派員協助管理，試問，該函之意旨若係請原告協助管理，則與減輕原告負擔又有何涉，且被告於該函中並未提及業主自辦工程遲延，原告之解讀恐有誤會，且嚴重曲解事實，若被告函中所言係指業主自辦工程遲延，原告自八十五年八月份以後其工地即無現場人員進駐及管理，因之原告表示未收到被告之其他催告函，實屬避重就輕之計，惟原告既自認已收取（85）中工寶山發字第LK853及LK1115號函，則被告之催告責任已盡，原告置之不理其後果理應自負其責。
（三）再查，原告主張被告所提修補費用無憑無據，且內容不明云云，實則，因被告承辦工務所已裁撤相關單據取得不易，且目前與業主尚因系爭工程仲裁中，詳細損害額尚無法估計，因此被告方遲至現今才提出相關單據（被證三），另原告主張被告三年多來從不對原告主張或追訴云云，顯然昧於事實，原告所承辦之工程自八十五年八月份以來即無人進駐或管理，被告不僅曾多次催促，且亦發函請其負責人前來開會，惟不獲置理，而遲未向原告起訴主張係因仲裁尚未終結不知須賠償業主多少損害額，而非被告嗣原告起訴方主張抵銷。
（四）查原告宣稱，以前承作被告之其他工程從未依此規定行事即未曾提出所謂完工報告單、竣工報告單或保固切結，被告何以讓原告繼續承作次一單元之工作云云。此部份被告鄭重否認，被告不管廠商承作合約金額多寡，只要有合約皆須依規定辦理相關手續，不獨原告，原告若主張被告對其獨厚而免其相關手續，則請其舉證。又查原告主張被告自稱係在兩造簽約後因收到上述函件才同意退還部份履約保證金等語與事實不符云云，此部份原告誠屬誤會，就此被告已於答辯三狀提出說明，並已於八十九年六月八日庭期於庭上表示確屬口誤，請容被告就此部分陳述，再做說明，實則，被告與原告於八十四年五月四日簽訂第一份作頭合約後，因原告及其他包商反應，被告遂於同年五月八日行文內部各單位（請參見被告答辯二狀被證七）其中於作頭投標須知第十一條已明白規定：「履約保證金得依工程進度分四期（每完成百分之二十五為一期）按比例無息發還（惟第四期應俟驗收後發還之）。但如廠商無力完成本工作或有違反合約之任何規定時，施工所得動用該保證金以維持工作進行或保固維修。」，因此被告於八十四年七月二十五日接獲原告德業（84）字第003號函後即由相關單位辦理退還百分之七十五﹪履約保證金，餘百分之二十五﹪俟驗收後再發還，此亦經原告多次簽認（請參見被告答辯二狀被證八），且原告於被告退還其部份履約保證金後至八十九年三月二十七日方請律師來函請求，爾今卻又空言係因被告以業主自辦工程尚未完成未完全領取工程款為由，拖延系爭款項之返還云云，原告之陳述顯然昧於事實，實則，被告所承攬業主國家藝術園區一、二期興建工程工程款之結算方式係按實做數量計算，因此絕無原告所言之情形，想必又是其憑空杜撰，否則請其舉證。
（五）原告主張所謂驗收合格乃係指承攬人所交付與定作人之工程內容符合契約約定之規格、數量及品質而言，初不以是否具備書面或定作人是否同意為必要云云。原告上開陳述顯然違背合約自主精神及工程慣例，按原告與被告既經雙方合意簽訂合約，即應受合約之約束，依作頭工程合約一般條款第十九條之規定：「1.乙方即原告於各單元完工時，應即向甲方提出單元工程完工報告單，俾甲方審核乙方履約情況並依本合約第四條規定辦理。2合約工程全部竣工時，乙方應即向甲方提出竣工報告單，甲方完成驗收前，乙方應對工程善盡保管責任。3.本工程經甲方驗收合格後，乙方應填具保固切結書（視工程性質及內容，倘無需要則免填）並經甲方派員對保無誤後，始結付尾款。」合約中既已明白規定工程驗收之程序，則雙方皆應遵守，退萬步言之，被告乃一成立五十餘年知名股票上市公司，若真如原告所言，其所承辦被告工程，皆無須踐行上開程序即表示已點交並經被告驗收完畢云云，則被告豈不自攬更多之風險，又將如何向投資大眾交代，原告之所言顯然違背合約自主精神及工程慣例。
（六）被告答辯二狀被證四號之附件五請款單與借款，此為因原告無法使被告讓業主有信心如期完工，而致被告與業業主協調同意被告放棄原承作之二期工程，而業主亦體恤相關廠商之損失及未免造成接收廠商之困擾，故同意先行給付保留款，再由被告之工程款中扣除，此部份業主於與被告聲請仲裁時已將之列入扣項，則由該借據之意函被告自得向原告主張抵銷，另其他費用被告將於與業主仲裁程序終結後，核算精確損害額後提起反訴或另行起訴請求。
（七）末查系爭工程截至目前為止尚未辦理驗收，且被告因代墊原告向業主預借之保留款及瑕疵修補點工及材料費用（參見被證三），自得依民法第三百三十四條之規定向原告行使抵銷權。其中就原告德業公司部份，被告主張有一百八十八萬四千二百十三元，就原告烽達公司部份，主張有三百零二萬三千七百八十九元，分別足供抵銷。
二、原告一再主張其已將系爭工程完成並點交予被告，且謂其從前承作被告工程皆無須踐行作頭工程合約一般條款第十九條之規定，被告於其完成合約第一單元工作後，隨即讓其承作次一單元工作云云，誠有違誤：
（一）按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第四百九十條第一項固有明文。惟何謂「工作完成時」，仍應依具體個案契約之約定以及工程實務之作法予以認定。查國內大部份之工程合約中，均未對「完工」作明確之定義，為此往往造成業主與承包商之間之爭執，惟查，完工後方進行驗收，且工程自驗收合格日起，即為承包商保固期間之開始，此乃目前我國工程實務之慣例（被證一）。
（二）另原告所謂當其完成第一單元工作並未踐行上開一般條款規定辦理驗收，而被告為何將次一單元工作交伊施作，顯見系爭工程原告早已點交並經被告驗收云云，原告上述推論顯與事實不符，實則，一般被告所分包之工程包括：被告自辦工程、假設工程、一般工程，若屬前述前二項工程方由被告自己辦理驗收，否則若屬被告一般之工程，為免自攬風險損害自身之利益，被告均會於分包時於合約或其一般條款、投標須知等相關附件明白告知承商，驗收係指業主驗收，此於原告所承包自被告之系爭工程亦同，又依作頭工程合約一般條款第二條第三項之規定：「本合約及有關附件，如對同一事項有兩種以上不同之記載者，應以開標紀錄上記載為主，否則以甲方解釋為準。」依本條之規定驗收當然指業主驗收，退萬步言之，原告主張被告乃其衣食父母，本就立於不平等地位，若被告告知原告暫緩返還保留款及履約保證金，原告豈敢表示反對云云，原告所言顯然悖於事實，且意圖混淆焦點，實則，被告於多次退還部份履約保證金時，既已明白告之其返還之時機係俟驗收合格後無息發還，原告亦已簽認，由此顯見原告於當時即已知道系爭工程尚未辦理驗收，原告一再主張系爭工程已辦理驗收實難自圓其說。
三、原告主張其除收受八十五年中工寶山發字第LK1115號及八十五年八月十日中工寶山發字第LK853號函，而其餘函件均未收到亦不知悉其內容，而主張被告未限期催告，不得行使抵銷云云，原告所言顯然有違誠信原則。按行使權利履行義務，應依誠實及信用方法。民法第一百四十八條第二項定有明文，原告於收受被告召開工程協調會之開會通知，竟置之不理，故意不履行其合約之義務，退萬步言之，如真如原告所言，系爭工程其皆完工並經被告驗收，則照常理判斷，於八十五年十月被告所謂最後完工日後，依雙方合約之規定，此階段即已進入保固期，則難道原告於點交後皆不須負擔任何之瑕疵修補義務？系爭工程在業主尚未正式驗收前即有如此多之瑕疵，且經被告一再催告，原告始終不聞不問，由此顯見原告所言實悖於常理及經驗法則，再者本案被告實已盡限期催告之責任，縱使原告主張並未收受其他明白表示限期催告之中工寶山發字第LK896、LK1196、LK1197 號函件（請參見附件），惟其拒不參加工程協調會、亦不派員協助業主管理其之工地，更甚者亦從不回函、從不來函，而遲至八十九年三月二十七日方請律師來函催告，並隨即提起本件訴訟，由此可知，被告之催告縱有瑕疵，唯原告置之不理，原告上述行為實已違背誠信原則，不能謂不與有過失。再退千萬步言之，若真如原告於其起訴狀所言，系爭工程其最遲已於八十五年十月全部點交並經被告驗收，則依民法第五百零五條之規定：「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」，再適用民法第一百二十七條第七款之規定，其請求權自八十五年十月至八十九年三月二十七日原告請律師來函催告時，其請求權早已超過二年而時效消滅。
四、原告至今仍未依合約與業主辦理驗收，此由上一庭期證人（業主鄭郭汶副董事長）之證詞得知。按依證人鄭郭汶之證詞，系爭工程之驗收係由中工、中工之下包與業主辦理驗收，而辦理驗收之流程與須提供之單據，被告前已於其八十九年八月十七日之陳報狀附件二中檢陳下包舶達企業股份有限公司之驗收結算資料，此份資料雖與本案無關，然卻可證明若工程驗收係由被告自辦，則其程序就必須遵行如被告八十九年八月十七日之陳報狀附件二之相關作業方式，亦即被告下包於工程完工後，應向被告辦理估驗結算，被告於核可後即給付完成工程款之百分之九十五予該下包，而保留百分之五為保留款，其返還時機雙方並已於合約明定，須俟業主驗收合格後無息退還，而非如原告於其辯論意旨續（二）狀第七行後段以下所言，謂「兩造間雖有上開條文之約定，但雙方從未依該約定踐行驗收程序，自無任何慣例可言云云。」，惟查原告至今不僅從未提出有利之證據，以駁斥被告之主張，其舉證責任顯有未盡，退步言之，若原告仍極力主張其須踐行雙方合約所定之結算驗收程序，則請其提出其過去所承攬自被告之工程，不須踐行前述程序者，其合約編號、工程項目，以利被告搜證，因被告大部分資料已送大溪倉庫儲存，且相關承辦人員皆已離職，若蒙原告之協助亦可早日釐清雙方之爭點。次按原告曾於八十四年八月五日、八十五年三月八日等（參見被告答辯二狀被證八）收取被告退回之履約保證金，被告於該發還履約保證金申請單上已註明，其餘百分之二十五之履約保證金須俟驗收後發還，於該申請單上亦經被告等簽認，由此顯見，原告早已知悉履約保證金返還之時機，退萬步言之，若真如原告所言系爭工程其皆已經被告驗收完畢，則為何其同意被告保留百分之二十五之履約保證金且俟驗收後無息發還，由此得見並印證針對履約保證金之返還時機，原告早已知曉即悉依兩造合約條款規定辦理，況原告於起訴之前從未來函催告，卻趁業主與被告代其收尾（且最後係以協商方式完成驗收）方起訴請求，由此更顯見原告實有貪得不法利得之嫌。
五、瑕疵修補為屬原告應盡之義務，被告實已限期催告原告履行瑕疵修補義務，詎原告竟置之不理，顯有違誠信原則，準此，則被告據此主張行使抵銷，於法並無不合。
（一）原告已於庭上自承曾接獲被告以平信寄交之八十五年八月十日（85）中工寶山發字第LK853號及同年十月十二日（85）中工寶山發字第LK1115號函，再加以證人（被告管理系爭工程工地之主任朱登子先生）於上一庭期已出庭作證，並釐清當時被告發函之真意，且其於庭上亦表示曾於其他工地遇見原告之法定代理人（丙○○先生），並曾當面告知盛先生（原告德業工程法定代理人）請伊等儘速履行瑕疵修補義務等語（原告法定代理人當時亦在庭上，並未為反對之意思表示。）由此得見，原告主張被告於其辯論意旨續狀附件所出具被告寶山施工所收發文簿係被告事後製作之詞云云，即非有據，蓋被告為國內知名營建公司，制度堪稱完備，其中對於文件收發皆有流程規範，絕非原告可空口否認，姑不論原告是否真的未收到，被告寄交之催告函件，惟原告既已自承曾收受，被告寄交之前揭二函件，而該二函件亦確實登載於前述之收發文簿，則原告之抗辯顯屬無稽自明。
（二）因系爭工程原告等二公司，其法定代理人間係屬夫妻關係，表面上雖係由原告德業與烽達等二公司分別承攬系爭工程不同之工程項目，惟其實際施作狀況原告等分工並不細，重疊性高，因此被告於計算欲抵銷金額時，為求計算之便利，方將欲抵銷之金額，合併計算，惟於庭上闡明後，被告已盡力釐清上開欲主張抵銷之金額（請參見被告陳報狀附件一）。
參、證據：提出作頭分包工程合約二十六件、備忘錄一件、會議記錄一件、被告公司函六件、扣款明細表一份、請款單一件、工程合約一件、作頭辦法部份修正條文一件、空白作頭合約及一般條款各一件、投標須知一件、履約保證金收據證明單一件、支出傳票二件、發還履約保證金申請單三件、寶山施工所發文簿一件、借據一件、請款單及附件各一件、統一發票影本一份等影本，並聲請訊問證人鄭郭文、朱登子。
理 由
一、本件原告起訴略以：原告德業公司與原告烽達公司自八十四年五月四日起至同年十二月三十日止分別向被告承攬坐落新竹市如附表所示之系爭工程，且依工程合約書「付款辦法」明定：「本工程開工後，每月得申請估驗壹次，付給該次完成工程價值之百分之九十五，其餘百分之五留作保留款，俟業主正式驗收合格後無息發還４％餘１％作為保固金，於保固期滿後無息發還。」而所謂「保固期限」係指「自業主正式驗收合格後兩年」而言。本件附表所示工程原告等均已依約如附表所載「完工日期」完成工程並點交與被告驗收合格，系爭工程之房屋並已全部銷售結案。然查，系爭工程早已超過保固期限，但被告對於當初之保留款迄今仍未依約返還與原告等，累計被告積欠原告德業公司之保留款共計二百零四萬一千五百十九元，積欠原告烽達公司之保留款則為一百二十三萬六千零二十一元。
又依工程合約書「履約保證」之約定，原告等於承包被告每項工程時均需繳交十五萬元作為履約保證，而履約保證金之發還則依工程合約附件「承包工程投標須知」第十一條第一款之規定：「履約保證金俟工程驗收合格結算並辦妥合約規定一切手續後無息發還。」本件，原告等均已依約繳納每件承包工程之履約保證金，累計被告尚有十二筆之履約保證金尚未完全退還與原告等，雖然上開十二筆之履約保證金中被告曾經陸續返還原告等部分之金額（詳附表「退還履約保證金金額及日期」欄所載）然而，被告仍然分別積欠原告德業公司四十五萬元及原告烽達公司二十二萬五千元之履約保證金，合計連前述保留款，原告德業公司所得請求之金額為二百四十九萬一千五百十九元，原告烽達公司所得主張之金額則為一百四十六萬一千零二十一元，是提起本件訴訟，並請求被告給付自本件起訴狀繕本送達之翌日即八十九年四月二十日起至清償日止之法定遲延利息作為賠償。
二、被告則以：原告謂系爭工程因已銷售結案，代表業主已驗收云云，顯然與事實不符，因若已驗收則本案已結被告與業主又何須申請仲裁，若原告一再主張系爭工程已經業主驗收，則請原告舉證，實則系爭工程尚未辦理驗收；又被告早已發函請原告修補瑕疵，原告拒不修補，被告之催告責任已盡，原告置之不理其後果理應自負其責；再者原告亦未提出完工報告單、竣工報告單、保固切結書等，足見未完成手續，且被告不管廠商承作合約金額多寡，只要有合約皆須依規定辦理相關驗收手續，不獨原告，原告若主張被告獨厚伊而免其相關驗收手續，則請原告舉證；另業主曾同意先行給付保留款，再由被告之工程款中扣除，被告就此已給付之部分即十三萬八千七百四十二元得主張抵銷，合計被告因代墊原告向業主預借之保留款及瑕疵修補點工及材料費用，就原告德業公司部份，被告有一百八十八萬四千二百十三元之債權，就原告烽達公司部份有被告三百零二萬三千七百八十九元之債權，分別足供抵銷；況真如原告於其起訴狀所言，系爭工程伊最遲已於八十五年十月全部點交並經被告驗收，其請求權自八十五年十月至八十九年三月二十七日原告請律師來函催告時，亦早已超過二年而時效消滅等語置辯。
三、對被告之抗辯，原告則主張：被告未定相當期限請求原告修補，故被告縱曾自行修補亦不得主張抵銷；又被告所提修補費用無憑無據，且內容不明，更違反經驗法則，絕非事實；另關於被證四號之附件五請款單與借據，原告並不爭執，惟該借款十三萬八千七百四十二元乃原告向訴外人恆嘉建設公司所借，當初約定由原告對被告所得請領之工程款中扣除，故被告若欲主張抵銷自必須證明確實已經代原告向恆嘉建設公司清償上述借款始可；且本件原告所請求者一為保固金，一為履約保証金，性質上均非承攬報酬，自無民法第一百廿七條第七款短期時效之適用；況即令依被告所主張上述兩筆款項均必須俟業主驗收合格始符合返還之條件以論，則證人即業主之總經理鄭郭文先生既已到庭證實整件工程均已完成驗收且已銷售完畢，亦可認為原告請求返還系爭工程保留款及履約保證金確已符合系爭契約所定之條件，被告昧於事實迄今猶一味否認系爭工程已經業主驗收，自非有理等語。
四、原告主張其因承攬系爭工程，被告尚有分別如附表所示之保留款、履約保證金未交付原告之事實，業據其提出作頭工程合約書暨附件二十六件為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。又兩造於審理期間雖就系爭工程業主是否已經驗收有所爭議，惟於八十九年十一月二十日最後一次言詞辯論期日時，兩造就業主已於八十六年九月十五日完成系爭工程之驗收乙節，不再爭執，是就此爭點已無再為論述之必要，先予敘明。
五、就請求保留款部分：就保留款部分，兩造就應發還保留款之時間及發還之方式，均不爭執應依作頭分包工程合約所載付款辦法，即「...... 其餘百分之五留作保留款，俟業主正式驗收合格後無息發還4%餘1%作為保固金，於保固期滿後無息發還。」「保固期限：自業主正式驗收合格後兩年。」為其依據。然被告主張另依作頭工程合約一般條款第十九條之規定，原告未提出完工報告單、竣工報告單、保固切結書，故尚不能返還所有保留款；且原告請求亦已罹於時效等語，經查：
（一）前述作頭分包工程合約所載之內容，均載明「業主正式驗收」字樣，核其內涵，顯係分別以「業主正式驗收」為先發還百分之四保留款、及以「業主正式驗收合格後兩年」為發還百分之一保留款即保固金之停止條件；然被告所主張作頭工程條約一般條款第十九條之內容，卻係規定原告與被告辦理驗收手續時，須向被告提出完工報告單、竣工報告單、保固切結書等，其所規範者為兩造間之權利義務，完全與前述發還保留款之停止條件無涉，有該作頭工程條約一般條款附卷足稽，是被告主張原告未出具上揭文件，是無從發還保留款云云，要難採信；而業主已於八十六年九月十五日完成驗收乙節，兩造不爭執已如前述，則無論是業主驗收後即須發還之百分之四保留款，或係業主正式驗收合格後兩年始能發還之百分之一保留款即保固金，其被告應依約給付之停止條件均已成就，足堪認定。
（二）次按，「左列各款請求權，因二年間不行使而消滅：七、技師、承攬人之報酬及其墊款。」「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。」民法第一百二十七條第七款及第一百二十八條分別定有明文，本件兩造間契約核屬承攬性質，為兩造所不爭執，則上揭法條即有適用。經查，本件請求返還百分之四保留款之部分，如前所述，係以業主驗收為其停止條件，而業主驗收日期係八十六年九月十五日，則自該日之次日起，原告之請求權即可行使，此部份請求權之消滅時效亦同時起算，故嗣原告於八十九年三月二十八日以存證信函向被告請求、復於八十九年四月七日提起本件訴訟時，均已逾二年期間，被告提出時效抗辯，揆諸前揭法條，原告就此部分之請求權自即因不行使而消滅；況縱依原告起訴時原主張系爭工程係於八十五年十月間已經驗收之事實觀之，揆諸前揭說明，其就此部份保留款之請求權亦已消滅無疑。
（三）至就百分之一保留款即保固金部分，係以業主驗收合格滿二年原告始得請求發還，而業主既於八十六年九月十五日驗收，則保固期滿日即原告得請求之日應為八十八年九月十五日，並應自該日之次日起算時效，從而，原告於八十九年四月七日提起本件訴訟時，其請求權尚未罹於時效，被告就此部分亦辯稱原告請求權消滅等語，即無足採。
（四）從而，本件原告德業公司所請求之保留款二百零四萬一千五百十九元中，僅四十萬八千三百零三元部份未罹於時效；原告烽達公司所請求之保留款一百二十三萬六千零二十一元中，亦僅四十七萬二千二百零四元未罹於時效，逾此部份則均為無理由。
六、就請求履約保證金部分：兩造不爭執就履約保證金發還之依據，應依兩造工程合約附件「承包工程投標須知」第十一條第一款：「履約保證金俟工程驗收合格結算並辦妥合約規定一切手續後無息發還。」之規定辦理，而就上揭「驗收」字樣係指業主驗收或指被告驗收之爭點，被告自始主張應指業主驗收，原告原主張應指被告驗收，惟嗣於言詞辯論終結前即改稱前揭規定亦可指業主驗收，而與被告就此爭點不再爭執，是堪信前揭規定所稱之驗收，應指業主所為之驗收。惟就應否返還乙節，被告辯稱因原告未提出完工報告單、竣工報告單、保固切結書等，故不能返還，且縱應返還，亦已因民法第一百二十七條第七款之規定罹於時效云云，然查：
（一）被告主張原告應提出上揭文件，無非以兩造工程合約附件「承包工程投標須知」第十一條第一款：「履約保證金俟工程驗收合格結算並辦妥合約規定一切手續後無息發還。」及附件作頭工程條約一般條款第十九條之內容，為其依據。惟查，前揭承包工程投標須知第十一條第一款後段所稱「辦妥合約規定一切手續」所指為何，未見明確，然基於履約保證金之目的，在一般工程實務中，係擔保承攬人應依契約本旨履行之用，則所謂「辦妥合約規定一切手續」之內容，自應限於與承攬人完成承攬工作直接有關之手續，而不應擴張解釋。經查，前述作頭工程條約一般條款第十九條，係規定原告向被告辦理驗收手續時，應提出完工報告單、竣工報告單、保固切結書等，以完成手續，然兩造既已不爭執應以業主驗收為發還履約保證金之停止條件，則原告向被告提出完工報告單、竣工報告單、保固切結書等之義務，自非原告完成業主驗收此一契約義務之直接有關手續，揆諸前揭說明，原告提出上揭書面文件之義務，即非在承包工程投標須知第十一條第一款後段所稱「辦妥合約規定一切手續」之範圍之內。從而，被告主張原告未提出上揭書面，故不能返還履約保證金云云，顯無足採。
（二）次查，履約保證金既為擔保承攬人即本件原告應依契約本旨履行之用，則核其性質顯非承攬報酬，自無民法第一百二十七條第七款所定承攬報酬短期消滅時效之適用，是被告抗辯稱原告就履約保證金之請求權時效業已罹於時效云云，亦無足採。
（三）綜上所述，兩造既不爭執履約保證金發還之停止條件係指業主驗收完成，且不爭執業主已於八十六年九月十五日完成驗收，而被告抗辯又均無足採，則被告依約應分別返還原告德業公司四十五萬元、原告烽達公司二十二萬五千元之履約保證金，足堪認定。
七、就被告主張抵銷部分：被告雖主張因業主曾同意先行給付保留款予原告德業公司，再由被告之工程款中扣除，被告就此已給付之部分即十三萬八千七百四十二元得主張抵銷，此外因原告承攬之系爭工程瑕疵甚多，被告不得已雇工代為修補，合計被告因代墊原告向業主預借之保留款及瑕疵修補點工及材料費用，就原告德業公司部份，被告有一百八十八萬四千二百十三元之債權，就原告烽達公司部份有被告三百零二萬三千七百八兩造十九元之債權，分別足供抵銷，惟為原告所否認。經查：
（一）就原告德業公司預先已領取十三萬八千七百四十二元之事實，業據被告提出借據及請款單各一件為證，並為原告德業公司所不爭執。而此筆支付金額之性質，綜合請款單上所載「事由：代中工支付模板及工程款」業已表明代理之文義，及原告德業公司法定代理人丙○○另簽發借據之情觀之，足堪認定該筆金額僅係預借性質，且權利主體為兩造而與業主即訴外人恆嘉建設公司無涉，是無論此金額究係為何者所實際支付，被告均對原告德業公司有上揭金額之債權，以之向原告德業公司主張抵銷，即屬有據。
（二）次按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」又「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵，或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作，或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。」民法第四百九十三條第一、二項及第四百九十七條分別定有明文。足見定作人就有瑕疵之工作必須定相當期限請求承攬人修補，經承攬人拒絕修補後始得自行修補，並進而請求承攬人負擔修補之費用。經查，被告所提出其所發函之文件中，原告僅自認八十五年十月十二日（85）中工寶山發字第LK1115號以及八十五年八月十日（85）中工寶山發字第LK853號函確曾為原告收受外，其餘函件其並未收到亦不知悉其內容，而核以上揭二件函文內容，一為被告希望原告於業主進場趕工時能派員協助管理，另一則僅為開會通知，均與催告原告修補瑕疵無關；次查，被告雖另提出寶山施工所發文簿為證，然此僅為被告內部文書，不能證明其上所載之函件原告均已收受，而證人朱登子雖證稱「我們（即被告）有催告他們修補瑕疵，用口頭或用函。」等語，有八十九年八月十七日準備程序筆錄在卷足稽，惟核以證人朱登子係被告公司總經理之特別助理，關係密切，復自承當時管七個專案，系爭工程僅為其中之一，並不認識原告之工地主任等情，其上揭曾催告原告修補瑕疵之證詞，不無偏頗之可能，難以輕信。被告復無從舉證其曾催告原告修補瑕疵，則縱其所提出之單據、金額皆盡屬實，揆諸前揭法條說明，亦無從向原告為請求，是被告據此向原告抵銷，洵屬無據。
（三）綜上所述，被告主張其得主張抵銷之金額，除對原告德業公司十三萬八千七百四十二元部份為有理由，得以抵銷外，餘皆均無理由。
八、從而，原告主張依兩造契約約定，被告應給付原告保留款及履約保證金，就原告德業公司部份，扣除被告主張抵銷有理由之金額，於七十一萬九千五百六十二元之範圍內；就原告烽達公司部份，於四十七萬二千二百零四元之範圍內，為有理由，均應予准許，逾此部份均無理由，應予駁回。又兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之，至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，則應併予駁回之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
十、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 四 日
民事第六庭法 官 林鴻達右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 十二 月 四 日
法院書記官 林秀娥