臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第一四二六號
原 告 甲○○被 告 東雲股份有限公司法定代理人 蘇志誠右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣叁拾玖萬貳仟零叁拾元，及自民國八十九年四月十一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾叁萬元為被告預供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣叁拾玖萬貳仟零叁拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新臺幣（下同）八十四萬二千零三十元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於民國八十三年八月十三日向被告購買其所有坐落臺中市○區○○段九小段七之四、七之五、八之三、八之四、八之五、八之七地號土地上興建之「京華大鎮京城特區」Ｊ棟十二樓二號房地一戶，及其地下三層編號二十七號Ｂ型車位一個（上開房、地及車位，以下稱系爭房屋），買賣總價金為四百五十萬元，雙方訂有買賣契約書（下稱系爭契約），原告並依約按時繳納價金六十九萬六千元，另於八十六年九月二十二日繳交管理基金等暫收款一十四萬六千零三十元，合計已繳交八十四萬二千零三十元。
二、詎系爭房屋存有下列重大且不能補正之瑕疵：
（一）被告於建築系爭房屋過程，偷工減料，竟以「沙拉油桶」填充樑、柱等結構體，不僅違反建築技術規則，更危害房屋結構安全。被告亦自認系爭房屋施工時，曾使用沙拉油桶，且原告所提出相片顯示被告係以沙拉油桶填充樑、柱部位，而樑、柱部位屬於房屋之結構體，殆無疑義。原告曾就此向內政部營建署陳情檢舉，經該署以八十九年四月七日（八九）營署建字第五六二九五號函移請臺中市政府查處；另九二一集集震災後，行政院就立法委員質詢有關建築營造過程及設計施工問題之答復內容，針對倒塌的建築物發現有鋼筋短少、甚至以沙拉油桶等混充水泥樑柱等偷工減料部分，援引營造業管理規則第四十一條規定，營造業如有不依規定圖說施工，或擅自減省工料等情事，除依建築法規處理外，另處以警告、三個月以上一年以下之停業。而遍查所有建築、營造法規，斷無准許建築營造過程以沙拉油桶填充樑、柱部位之規定，不論該部位是否為被告所謂之「裝潢柱」或「假樑」，是被告所為顯然違背法令規定，系爭房屋確存有重大且不能補正之瑕疵。況被告所填充之沙拉油桶材質為「馬口鐵」，其內部原來裝填之油脂對混凝土及鋼筋之影響當與海砂中之氯離子對建築物造成之危害相同。被告所提臺灣高等法院八十六年度上字第九九四號民事判決亦確認系爭房屋有以沙拉油桶填充之事實，且需加以補正，而被告對於原告一再催告其補正缺失之通知，視若無睹，甚至已於八十八年五月二十六日寄發存證信函向原告為解除契約之意思表示，足見被告並無補正瑕疵之意願，原告自得據以主張解除契約。
（二）未依系爭契約附件四「房屋建材及設備說明書（住宅）」中有關消防安全設備部分（契約書第三四頁）設置火警自動警報系統，其於八十六年九月二十五日即取得系爭建物之使用執照，卻迄今未將消防、機電、污水處理等公共設施點交與住戶管理委員會，直至八十九年七月一日系爭公寓大廈成立管理委員會後，委請大華消防工程顧問有限公司進行消防安全檢修後，仍具體發現攸關住戶生命安全之消防安全設備竟有高達二百多項缺失待檢修，嗣經臺中市政府消防局第二大隊先後於九十年四月十四日、六月二十八日進行檢查，猶有十二大項違反消防規定安全之事實，就建築物供居住、公共設施供全體居民使用及公共安全維護目的而論，顯有無法使用之情事，且有安全上顧慮。
（三）依電工法規及台電營業規章，應施作電氣系統之接地，以確保設備及人員用電安全，然被告僅是在臺電送審圖說及施工圖說標示電氣系統接地施工之規定，實際上開關箱至接地型專用插座及冷氣機專用插座接地線並未按規定施工，只將兩端綁紮於混凝土鋼筋上，欺瞞臺電檢驗人員，更無視住戶用電之安全。
（四）按「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」，消費者保護法第二十二條定有明文。被告在銷售系爭房屋時於廣告圖面上標示一樓中庭有小橋、流水、列柱、採光罩及庭園綠化等設施，迄今仍未施工完成，被告嗣於訴訟中空言主張已完工，未見舉證以實其說，顯與事實不符。再參酌各傳播媒體報導東帝士集團已縮減建築部門之營業項目並裁減各單位，並需尋求銀行團支援等情，顯見被告已無意依廣告內容履行契約義務，該瑕疵亦無補正之可能。
（五）原告所購買之Ｊ２棟房屋竟然未能直接抵達所購買之地下第三層停車位，需輾轉迂迴穿過其他住戶之露台，才能抵達停車位所在樓層，違背常情，違反購屋需求，購屋時被告並未告知原告，於設計圖說上亦未能看出該不便。
（六）系爭契約附件四「房屋建材及設備說明書（住宅）」中有關給排水設備第２項部分（契約書第三三頁）約定「冷、熱水管採用不銹鋼管或銅管，所有排水口皆採用不鏽鋼落水頭，堅固耐用」，然實際只有部分室內配置管路採不鏽鋼管，其餘皆使用大量塑膠管（ＰＶＣ管）及鍍鋅鐵管（ＧＩＰ管），其材質使用年限之強度有數倍之差距，材料及施工費用差異更大，顯未依契約內容履行。
（七）開關插座未採用國際牌。
（八）浴室、廚房天花板上電氣配線未配管，未依電工法規及台電規範施工。
（九）壹樓門廳未設置管理服務台，依合約第三五頁安全管理，設管理服務台。
（十）浴室蓮蓬頭未使用合約廠牌。
（十一）施工品質不良所造成磚牆、ＲＣ牆、門窗邊產生裂縫。
（十二）大門上方保全磁簧開關明線配置。
三、按「出賣人有給付無瑕疵物之義務，故在危險移轉前，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利。依法律之規範目的，物之瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願為之者，應認為在危險移轉前買受人即得行使擔保請求權，．．．」最高法院八十六年度台上字第二三九八號判決足資參照。被告一再執民法第三百五十四條第一項規定，主張系爭房屋尚未交付原告，原告不得主張瑕疵擔保進而解除契約云云，與上揭判決要旨不符，亦有違法律之規範目的，殊屬無理。
四、況上開瑕疵均係可歸責於被告即債務人之事由，從而本件亦有不完全給付之適用。又依系爭契約第四條第一項規定「本房屋悉依主管建築機關核准之設計圖說及本契約『房屋建材及設備說明書』．．．施工建造．．．」；第二十二條規定「
（一）本約之附件視為本約之一部分，與本約具有同等效力，雙方需同時履行。
（二）本契約之附件如下：．．．附件四：房屋建材及設備說明書（住宅）．．．」。從而，被告依上揭契約規定，就系爭房屋被告負有按主管機關核准之設計圖說及依契約後附之房屋建材及設備說明書之規定而加以施工之義務存在，亦即被告就本件契約之給付義務應與設計圖說及房屋建材及設備說明書相符，始符合債之本旨。
五、系爭契約業已解除，依民法第二百五十九條規定及系爭契約第十五條第（三）項約定，兩造互負回復原狀義務，被告應將原告已繳價金及相關費用返還原告：
（一）按「企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」，系爭契約第四條第（二）款固僅約定「本房屋建築工程由乙方（即被告）負責自八十二年九月一日起一千三百個工作天內完工，完工日期以主管建築機關核發使用執照之日期認定之．．．」，而依據被告所提出之系爭建物使用執照影本記載，被告係於八十六年九月二十五日獲得臺中市政府工務局核發使用執照，參酌內政部公告之「預售屋買賣契約書範本」第十五條條款「土地產權之移轉，應於使用執照核發後六個月內（○○年度）辦理所有權移轉登記完畢。其土地增值稅之負擔方式依第二十條第二款規定辦理。房屋產權之移轉，應於使用執照核發後六個月內辦理所有權移轉登記完畢」之規定，被告至遲應於可得確定期限之八十七年三月二十五日將系爭房地所有權移轉登記與原告。又被告曾於八十六年九月四日通知原告繳交管理基金、契稅、貸款火險費、代書費、預收貸款利息等費用，以憑辦理銀行貸款對保手續及房地所有權移轉登記，原告亦如數依通知繳交，並依被告指示於八十六年九月二十三日至富邦銀行民生分行完成貸款對保手續、在過戶及抵押設定書類用印，在在已依系爭契約第十二條第二項約定完辦相關手續。
（二）原告曾先後於八十八年三月十五日以嘉義民權路郵局第三八號存證信函、同年三月二十四日以嘉義北社郵局第二三九號存證信函催告被告於七日內依契約本旨給付無瑕疵之物，屆期被告仍未履行，甚至在原告起訴迄今，被告依然未履行，縱認系爭給付屬無確定期限，原告亦已依法對被告為解除契約之意思表示。另原告亦得再依民法第二百五十六條「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約」之規定，對被告主張解除契約之意思表示。
（三）況被告亦主張已對原告為解除契約之意思表示，則系爭契約業已解除，乃兩造一致之主張，所應審究者為系爭契約之解除有無可歸責於原告之事由？被告主張渠以存證信函催請原告於七日內辦理銀行貸款對保及產權移轉相關手續，原告未依催告履行，渠遂依系爭契約第十五條第一項約定再以存證信函解除系爭契約，然原告早於八十六年九月間即已履行渠所催告辦理之相關手續，足證系爭契約之解除並無可歸責於原告之事由，原告自得依依民法第二百五十九條規定及系爭契約第十五條第（三）項約定，請求被告應將原告已繳價金及相關費用返還原告。
六、倘認原告解除契約並無理由，被告依系爭契約第十五條將原告已繳價款悉數作為違約金，其金額實屬過高，請求依被告所提出之八十三年同業利潤標準之百分之十七作為酌減違約金之標準。被告委託他人代銷日期僅到八十二年十月三十日截止，但原告買受系爭房屋日期在八十三年七月七日，所以應不在被告支出代銷費用之範圍內。
七、原告向被告買受系爭房屋，原告委任被告辦理系爭不動產所有權移轉及交屋等手續，被告曾於八十六年九月四日通知原告繳交管理基金、契稅、貸款火險費、代書費、預收貸款利息等費用，以憑辦理銀行貸款及房地所有權移轉登記等手續，嗣被告於八十八年五月二十六日解除系爭買賣契約，並主張沒收原告所繳之一切價款，應認被告亦終止其與原告間之委任關係，而系爭不動產之買賣，僅進行至原告依被告通妥辦理貸款對保手續，尚未辦理所有權移轉及交屋手續，上揭費用尚未花用，則被告自無再保有原告預繳之過戶預收款等費用之法律上原因存在，原告遂得依不當得利之法律關係請求返還。
八、綜上，爰依民法第三百五十九條、第二百五十四條、第二百五十六條、第二百五十九條第一款、第二款、第一百七十九條及系爭契約第十五條第（二）、（三）款規定，請求被告返還已付買賣價金及暫收款共計八十四萬二千零三十元及其利息。
參、證據：聲請訊問證人林文軒，並提出房屋土地（車位）買賣契約書、暫收款通知單、第一銀行全行代理收款存根、相片、八十八年三月七日被告公司經辦人林文軒簽名之東雲建設股份有限公司建設事業本部箋確認之瑕疵一覽表、廣告圖面、八十八年三月二十四日嘉義北社郵局第二三九號存證信函暨回執、電子郵件影本、對保通知函、已經富邦商業銀行對保之借據、戶口名簿、已用印之授權書、已用印之抵押權設定契約書、土地登記申請書、其他約定事項書、存證信函影本、瑕疵說明暨相片三十六張、消防安全設備檢修表、臺中市政府消防局第二大隊消防安全檢查不合規定限期改善通知單、危險建築物資料等件（均影本）為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利判決，被告願供擔保，請准免予假執行。
貳、陳述：
一、原告主張系爭房屋有六項瑕疵，惟查：
（一）以沙拉油桶填充樑柱部分：１原告關於以沙拉油桶填充樑、柱等結構體此部份主張僅舉一張施工中相片為證
，自該相片觀之，僅能證明系爭房屋施工時，被告曾使用沙拉油桶，並不足證明於「完工時沙拉油桶存在於結構體中」之待證事實，況該相片中之樑柱是否屬系爭建物之結構體亦尚不明。原告僅於施工中曾見被告以沙拉油桶為施工輔助器材，即謂系爭房屋存有重大瑕疵，並據以解除契約，其理由殊嫌不足。
２建築設計中常有為設計美觀或為表面平整之要求，而使用「裝潢柱」或「假樑
」，此等樑柱非屬結構體，並不支撐任何建築本體之重量，惟若將該等裝飾用之樑柱填滿混凝土，非但不能增加建築物之支撐安全，反而增加樑柱本身自重，增加了具支撐作用樑柱之負擔，更影響結構安全。故於建築慣例，此等裝潢樑柱多以沙拉油桶或保力龍填充內部，以造成其內部空心減輕自重之效果，此乃建築成規所允許。
３又系爭房屋就使用沙拉油桶製作假樑是否危害結構安全，可否據此解除契約一
事，前經臺灣高等法院八十六年度上字第九九四號確定判決認定，與結構安全無關，據此解除契約顯失公平，且無不完全給付之適用，是依臺灣高等法院就系爭房屋相類似之訴求所為之認定，可知原告之起訴無理由，況於前開臺灣高等法院判決後，系爭房屋尚經九二一大地震之考驗而無恙，更可證前開認定無礙結構安全結論之正確。
（二）原告所提出由被告公司經辦人林文軒簽名之瑕疵一覽表，經林文軒證稱係林文軒根據原告之陳述所記載下來用供核對系爭房屋是否確有原告所述之瑕疵，並非林文軒承認系爭房屋確有原告所指之該等瑕疵。是原告舉此為系爭房屋存有瑕疵之證明，顯不足採。
（三）此外，原告主張被告未依銷售廣告圖上所示一樓中庭有小橋、流水、列柱、採光罩及庭園綠化等設施施工等語，姑不論被告皆已依約施作，縱被告未依約施作，惟按民法第三百五十四條第一項之規定，被告僅需擔保系爭房屋危險移轉於原告時無瑕疵即可，本件系爭房屋尚未交付，原告即一再主張瑕疵，顯於法不合。
（四）另原告又主張系爭房屋無法直接抵達所購買之地下第三層停車位，惟該樓層之設計於簽約時即為原告所知悉，而原告仍願購買，殊無再以此主張有瑕疵之餘地；且該電梯需經轉換層換搭電梯，係因原先地上一二樓及地下一樓係預計為商業使用，為維護樓上住戶之住家安全，故將住戶專用電梯區隔，避免商場客戶隨意搭乘電梯至樓上住宅，亦方便管理，是若因此造成使用不便，亦為就全社區住戶之考量，與系爭房屋是否存有瑕疵殊無關連。
（五）原告又主張管路部份未依契約約定使用不銹鋼管，被告否認之。
（六）末系爭契約第四條第一項約定：「本房屋悉依主管建築機關核准之設計圖說及本契約『房屋建材及設備說明書』施工建造，並以主管機關核發使用執照為合格竣工標準。」查系爭房屋已取得建築主管機關核發之使用執照，是依前開契約約定，被告已合格竣工，並無瑕疵存在。
（七）綜上所述，系爭房屋並未有原告所指之瑕疵，且退一步言，按「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵。」民法第三百五十四條第一項定有明文。是出賣人之瑕疵擔保責任係於物之交付時始行發生，經查系爭房屋尚未交付予原告，故縱認房屋有如原告所指之瑕疵，亦無容許原告主張瑕疵擔保進而解除契約之餘地。
二、原告主張被告給付不能，亦無理由：查系爭房屋早已建造完成取得使用執照，且實際上有數百戶進住該社區，故殊無所謂給付不能之情事。
三、原告主張被告給付遲延部分：
（一）原告主張依系爭契約第四條第二項之約定，被告應於自八十二年九月一日起一千三百個工作天完工，惟被告迄未交付房屋，而為給付遲延等語。惟系爭契約第四條第二項之約定，乃完工期限之約定，並非交屋期限之約定，且被告亦已於完工期限內取得使用執照完工，並未有遲延之情事。
（二）又依系爭契約第十二條第二項約定：「甲方（即原告）應於乙方（即被告）通知交屋期限內履行完辦下列事項後，始得請求乙方發給交屋憑證點收本房屋。１依本契約第三條繳清各期款項及滯納金。２依本契約第三條完辦銀行貸款手續及預付貸款利息．．．」此乃權利障礙之約定，於原告依約履行完辦前，其交屋請求權尚不得行使。準此，原告未辦妥銀行貸款對保手續，亦因此價款未完全給付，被告亦因此以八十八年四月二十九日汐止新昌郵局第一一二六號存證信函催請原告於七日內辦理銀行貸款對保及產權移轉相關手續，惟原告未依催告履行，被告遂依系爭契約第十五條第一項之約定，以臺灣北區郵政管理局第一○五支局第一九三號存證信函解除系爭契約，是原告於其時既尚未辦妥貸款對保手續，則請求交付房屋之請求權依前開約定尚不得行使，被告即無遲延之可言。
（三）末原告復稱被告應於八十七年底交屋等語，惟未見其依據，被告於此否認之。
四、原告舉房屋款繳款通知單及第一銀行全行代理收款存根為證，證明其已辦理貸款對保，惟上開證據係原告繳交管理基金、代刻印章費及契稅之通知及繳款證明，與貸款對保無關。又原告提出其簽立之借據為證，證明其已完辦貸款對保手續，惟該借據上僅見原告一人之簽名，並不見銀行承辦人等之簽章，並無法證明原告已完辦銀行貸款，且依原告所提之之八十八年三月二十四日存證信函中亦表明未實施對保，今又反稱已完成對保，前後矛盾，不足採信。
五、原告主張其以存證信函催告被告於七日內給付無瑕疵之物等語。惟原告並未完成貸款對保及產權過戶手續，依約其並不得請求被告交付房屋，且因系爭房屋尚未交付與原告，原告亦尚不得主張瑕疵擔保已如前述。另查存證信函內係限被告於函到七日內提出改善辦法，而非如原告所言係定期催告給付，是原告並未依法定期催告，又何來給付遲延可言？退步言之，縱該存證信函乃定期催告之意思表示，惟查系爭契約僅定有完工期限，並未定有交屋履行期限，是為無確定期限之給付，則依民法第二百二十九條第二項之規定，經催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。被告就此亦僅負遲延責任，原告後未再依民法第二百五十四條之規定定期催告被告履行，自不得依該條之規定主張解除契約。
六、原告主張其已完成貸款對保手續及產權過戶用印手續，惟查原告所提出者乃原告單方蓋章之空白借據、授權書、抵押權設定契約書、土地登記申請書，被告於此否認其形式上及實質上之真正，且縱原告確曾簽立上開文件，被告亦否認原告曾將上開文件交予富邦銀行及被告。
七、原告所提出之借據載明「茲向貴行借到新臺幣二百萬元整」，惟依雙方買賣契約附件一房地買賣期款表記載銀行貸款為二百八十一萬元，並非二百萬元，是可知前揭借據絕非原告應被告要求所辦理之銀行貸款對保，否則被告豈肯由原告減少貸款金額？退步言之，縱如原告所言，其曾辦理貸款對保手續，惟其於借據之上簽明借款二百萬元，明顯低於契約約定之二百八十一萬元，則銀行絕不可能貸予原告二百八十一萬元，是原告仍未完全依約完辦貸款手續，則其請求被告交屋即無理由。
八、原告提出最高法院八十六年度台上字第二三九八號判決主張，物之瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願為之者，應認為在危險移轉前買受人即得本旨給付無瑕疵之物，被告否認曾收受原告所稱八十八年三月十五日之嘉義民權證被告拒絕修補，甚且原告就瑕疵之存在亦未舉出確實之證明，原告即主張其得行使瑕疵擔保請求權，顯為無據。
九、原告主張其於八十八年三月十五日以嘉義民權路郵局第三八號存證信函、同年三月二十四日以嘉義北社郵局第二三九號存證信函催告被告於七日內依契約本旨給付無瑕疵之物，被告否認曾收受原告所稱八十八年三月十五日之嘉義民權路郵局第三八號存證信函，且觀之二份存證信函日期相近，內容完全相同，原告自無可能於短期內寄出二份完全相同之存證信函，可知該份八十八年三月十五日之嘉義民權路郵局第三八號存證信函並未送達被告。
十、原告主張依民法第二百二十九條第二項規定，起訴與催告有同一之效力，而認其所提之本次訴訟亦有合法催告被告履行契約之效力，而其即得據以解除契約。惟本件訴訟原告請求被告給付者乃八十四萬二千零三十元，並非依約給付系爭房屋或修繕其所謂之瑕疵，故起訴內容與催告毫無相關，且請求權基礎亦不相同，並無適用民法第二百二十九條第二項之餘地。綜上，原告解除契約不生效力，被告並無給付不能、給付遲延或不完全給付之事由，原告請求返還價金即無理由。
十一、原告雖得主張違約金酌減，惟約定違約金即為損害賠償總額之預定，原告既主張違約金過高，則應由原告舉證證明被告所受之損害小於違約金。而系爭房地自八十二年至八十八年跌價幅度大約三成，其跌價已超過原告所繳之價金，則被告因原告債務不履行所受損害即大於違約金。又依八十三年度營利事業各業所得額標準及同業利潤標準，被告所屬「房屋興建投資業」之毛利率為百分之四十五，包含百分之三十之費用及百分之十五之純利率，按費用為所受損害，純利為所失利益，皆為被告損害賠償範圍。而原告所繳價金尚不足三成，準此被告之所受損害與所失利益，遠超過原告所繳價金。再被告為銷售系爭房地，與金達利廣告股份有限公司簽訂代理銷售合約書，依其契約約定，本件被告銷售係爭房地予原告，所應支付之佣金為百分之五即十四萬五百元，則此十四萬五百元亦為被告因原告違約所受損害，該合約雖在八十二年十月三十日截止，但依約可經雙方展延，違約金應無過高情事。
參、證據：提出使用執照、汐止新昌郵局第一一二六號存證信函暨回執、臺灣北區郵政管理局第一○五支局第一九三號存證信函暨回執、八十三年度營利事業各業所得額標準及同業利潤標準、代理銷售合約書、公司變更登記表（均影本）為證。
理 由
壹、程序方面：按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，前項合意，應以文書為之，民事訴訟法第二十四條定有明文。依兩造所定系爭房屋土地（車位）買賣契約書第二十一條約定：「本契約若有未盡事宜，依有關法令規定、習慣及誠實信用為原則公平解決之，涉訟時雙方同意以臺灣臺北地方法院為管轄法院。」兩造合意以本院為本契約涉訟時之第一審管轄法院，是以原告向本院提起本件返還價金之訴，核與首揭規定尚無不合，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張其於八十三年八月十三日向被告購買系爭房屋，買賣總價金為四百五十萬元。原告依約繳納價金計六十九萬六千元，另於八十六年九月二十二日繳交管理基金等暫收款一十四萬六千零三十元，合計繳交八十四萬二千零三十元。
惟系爭房屋存有：１以沙拉油桶填充樑柱；２消防安全設備部分未設置火警自動警報系統等；３未施作電器系統之接地線；４未依廣告內容於一樓中庭施作小橋、流水、列柱、採光罩及庭園綠化設施；５住戶電梯未能直接通達停車場；６冷熱水管未依約定使用不銹鋼管等瑕疵，且部分瑕疵係屬重大無法補正，原告遂主張解除契約，並請求返還原告已繳上開價金。倘認原告解除契約並無理由，則被告將原告所繳價款悉數作為違約金亦嫌過高，且原告委任被告辦理不動產所有權移轉及交屋等手續費用，於買賣契約關係解除後，其委任關係應已終止，被告保管上開費用自無法律上原因等語，爰依契約第十五條第（二）、（三）款約定，以物之瑕疵擔保解除買賣契約後回復原狀暨不當得利之法律關係請求返還已繳價金及相關費用。
二、被告則以：關於系爭房屋之瑕疵部分，１原告所提出之照片不足證明「完工時沙拉油桶存在於結構體中」之事實，況以沙拉油桶填充之樑柱，有可能係「裝潢柱」或「假樑」，此乃建築成規所允許；２原告所提由被告公司經辦人林文軒簽名之瑕疵一覽表，乃林文軒根據原告陳述所為記載，並非林文軒承認系爭房屋確有原告所指之瑕疵；３被告已依約施作小橋、流水、列柱、採光罩及庭園綠化設施；４電梯之設計為原告購屋時即知，亦有為住戶安全及方便管理之功能，不得稱為瑕疵；５被告否認原告主張被告未依契約使用不銹鋼管；６系爭房屋已取得主管機關核發之使用執照，依契約第四條第一項約定，應已合格竣工，綜上，系爭房屋並未有原告所指之瑕疵，且因系爭房屋尚未交付，原告自不得主張物之瑕疵擔保責任。又原告因尚未辦妥銀行貸款對保手續，價金未完全給付，其交屋請求權不得行使，自無遲延之問題，被告遂依契約第十五條第一項約定解除契約，並因原告違約受有損害，自得將原告所繳價金及費用充作違約金等語資為抗辯。
三、查：本件原告於八十三年八月十三日向被告購買系爭房屋，買賣價金為四百五十萬元，雙方訂有買賣契約書，原告並已依約繳納買賣價金六十九萬六千元，另於八十六年九月二十二日繳交管理基金等暫收款一十四萬六千零三十元，合計繳交八十四萬二千零三十元，系爭房屋經臺中市政府於八十六年九月二十五日核發使用執照，系爭房屋迄今尚未交屋。嗣原告於八十八年三月二十日以被告系爭房屋有瑕疵為由，於八十八年三月二十四日通知被告提出改善辦法，提出同時履行抗辯權拒絕給付價金，否則將主張減少價金或解約。被告則於同年四月二十九日通知原告配合辦理銀行貸款對保及產權移轉相關手續，於同年五月間以原告違約未配合辦理對保貸款及過戶手續為由，通知解除契約及沒收已繳價金；原告則於起訴狀載明以起訴狀之送達為對被告主張解除契約之意思表示，被告則於八十九年四月十日收受該起訴狀等情，為被告所不爭執，且據原告提出房屋土地（車位）買賣合約書、房屋款繳款通知單、第一商業銀行八十六年九月二十二日全行代理收款存根、嘉義北社郵局第二三九號存證信函及回執，被告所提出之使用執照、汐止新昌郵局第一一二九號存證信函、臺灣北區郵政管理局第一○五支局第一九三號存證信函為證，復有原告之起訴狀、本院送達證書足佐，自堪信為真實。
四、本件原告主張被告有其承辦人林文軒所出示之十餘項瑕疵，固據其提出林文軒立具之東雲建設股份有限公司建設事業本部箋一紙為證，然為被告所否認，經查：
此部分經本院於八十九年七月十四日訊問證人林文軒證稱：伊為是被告公司之業務經辦，負責房屋移轉業務，該箋是伊簽名無誤，有去現場看，但不認為是瑕疵，僅代原告轉達工務部門，伊只能代為轉達，工務上的事並不清楚，當初簽署係依照原告之陳述，由伊紀錄等語屬實，是尚難據前開證人林文軒所出具之文件，遽認系爭房屋有該箋所載之瑕疵，仍應由原告就所主張之瑕疵負舉證之責。茲就原告所稱瑕疵是否有該事實分述如下：
（一）以沙拉油桶填充樑柱部分：原告主張被告於建築系爭房屋過程，偷工減料，以沙拉油桶填充樑柱等結構體，違反建築技術規則，危害房屋結構安全一節，提出照片一禎、八十九年四月七日（八九）營署建字第五六二九五號函及行政院於九二一震災後答覆立法委員質詢內容等件為證，惟為被告所否認。經查：原告所提照片雖得證明系爭房屋確有以沙拉油桶填充樑柱之事實，惟該以沙拉油桶填充樑柱之情，是否係普遍存於該大樓之結構體，以致對系爭房屋之影響程度已達於不能居住或足以危害居住安全之程度，而為不能補正之瑕疵，或其與室內ＲＣ牆受損之原因有何關聯，是否因此不能修復，均有相當之疑義；又系爭大樓業已完工驗收，且已取得使用執照，參以若該沙拉油桶若仍存在，被告勢必無法貼用磁磚以待驗收，堪認該沙拉油桶填充於柱表之瑕疵業已修補完成，此外，被告就該沙拉油桶填充於樑柱及經上開被告修補後，對系爭房屋是否有結構上之影響而致系爭房屋不能居住或足以危害居住安全程序均未能舉證以實其說，自不能遽認原告所稱危害房屋結構安全之主張為真正。至原告所提出之營建署函及行政院答詢立法院質詢內容，僅能證明行政院營建署將該案件交辦臺中市政府，以及行政院對營建、設計、施工過程中弊端責任歸屬之說明，就系爭房屋是否確有因該沙拉油桶而影響結構體，仍不能為相當之證明，是原告此部分之主張，自非可採。
（二）消防設備之缺失部分：原告主張被告未設置火警自動警報系統暨消防安全設備之缺失等語，業於九十年六月二十九日在臺中市○區○○路○○○巷○○號訊問證人即系爭房屋所在大樓管理委員會委員朱芬滿，並有原告所提出之照片、消防安全設備檢修表、臺中市政府消防局第二大隊消防安全檢查不合規定限期改善通知單為證，被告就此部分事實，則始終未予爭執，依民事訴訟法第二百八十條規定，視同自認，自足認原告此部分之主張為真正。
（三）電氣系統之瑕疵部分：原告主張被告就開關箱至接地型專用插座及冷氣機專用插座接地線並未按規定施工，雖提出照片六禎為證，惟查：經本院於九十年六月二十九日到場履勘，系爭房屋開關箱內有施作綠色接地線，業經本院勘驗屬實，且有原告所提出之照片一幀（該照片下註明：一三七號十二樓之二系爭房屋開關箱內有施作”綠色”接地線，開關使用National廠牌）為證，至於其他住戶之開關箱未有如系爭房屋開關箱之綠色接地線，固據原告提出之照片，惟本件原告所訴求者為系爭房屋之瑕疵，與其他住戶之房屋有無瑕疵無關，原告自不得據其他住戶之瑕疵，而對被告所有主張，原告此部分主張尚不足採。
（四）中庭公共設施之施作部分：原告主張被告於廣告圖面上標示一樓中庭之公共設施迄未施作，並提出廣告圖面及照片七禎為證。經查被告於八十六年九月二十五日即取得使用執照，並陸續有住戶進住，且上開中庭之公共設施迄今尚未施作，亦為被告所自承，且經本院履勘屬實（見九十年六月二十九日勘驗筆錄），自足信原告之主張可予採信。
（五）電梯未能直達地下停車場部分：原告主張其所購買之Ｊ２棟房屋之電梯竟未能直達其同時購置之位於地下三層之停車場，業據本院於九十年六月二十九日履勘屬實：「原告所購停車位位於地下三樓Ｂ２７，需搭乘電梯至三樓，經過另一露台至另一電梯搭乘至十二樓始可到達原告所購房屋，無法從停車位搭乘電梯直達所購房屋」（見九十年六月二十九日勘驗筆錄），固屬實在，然原告就此部分僅稱需轉迂迴穿過其他住戶露台，才能抵達停車位所在樓層，違反常情及購屋需求，於購屋時被告並未告知原告，於設計圖說上亦未能看出該不便等語，惟究被告對此有何未依約施工或契約義務之違反均未詳加說明，其使用時雖有不便，惟究難憑此即認定為系爭房屋之瑕疵，原告此部分之主張，亦非可採。
（六）排水管未採用不銹鋼管部分：原告主張被告有關給排水設備未依契約約定使用不銹鋼管，惟僅部分室內配置管路採不銹鋼管，其餘皆使用大量塑膠管及鍍鋅鐵管等事實，並提出照片為證，被告就上開固予否認，然查：依系爭契約書附件四「『房屋建材及設備』說明書（住宅）」中有關給排水設備第２項部分約定：「冷、熱水管採用不鏽鋼管或銅管，所有排水口皆採用不銹鋼落水頭，堅固耐用。」，而經本院於九十年六月二十九日到場履勘：「地下室一樓現場消防水管為鍍鋅鐵管」，就室內部分係採不銹鋼管，地下室排水管係採用塑膠管及消防管線係使用鍍鋅鐵管等情，足信為真實。
（七）開關插座部分：原告主張系爭房屋此部分未依約採用國際牌。經查：依系爭契約附件四房屋建材及設備說明書（住宅）約定：電氣設備３所有開關、插座面板均採用日本國際、東芝或同級品．．．。有原告所提出兩造所不爭執之係爭契約書可佐，而本院於九十年六月二十九日到場履勘結果為：系爭房屋配電盤及插座廠牌均為國際牌一節，有勘驗筆錄可查。至於本院雖另行勘驗同社區一三八巷二弄三號十一樓之二房屋，其冷氣插座及配電盤、開關廠牌並非國際牌等情，然此部分亦係該住戶與被告之事，與本件兩造爭執無涉。原告此部分主張亦不足採。
（八）浴室、廚房天花板上電氣配線未配管、壹樓門廳未設置管理服務台、大門上方保全磁簧開關明線配置，且開門方向與設計不符部分：原告此部分主張，業據本院到場勘驗屬實，且有原告所提出之照片為證，被告就此部分未予爭執，自足信此部分主張為真正。
（九）浴室蓮蓬頭廠牌部分：原告主張被告此部分未依系爭契約約定廠牌施作一節，經本院至系爭房屋勘驗，其主臥室浴室水龍頭二座，其廠牌為SOLOMON，共用浴室亦有水龍頭二座，其上未標明任何廠牌，其外觀與主臥室浴室水龍頭有明顯不同一節屬實，惟依系爭契約附件四房屋建材及設備說明書（住宅）約定：衛浴設備１採用國產或進口高級生設備AMERICAN STANDARD、TOTO、ROCA、DARSUN、和成及電光、隆昌等同級品牌洗面盆、馬桶、並裝設琺瑯浴缸．．。
２主浴室設單槍冷熱水龍頭及單槍蓮蓬頭觀之，系爭契約就其浴室內之水龍頭並未約定應以何廠牌施作，自不生其所稱未依約定廠牌施作之瑕疵，原告此部分主張，亦無足採。
（十）磚牆、ＲＣ牆、門窗邊產生裂縫部分：原告此部分主張，固據提出照片（東雲京華大鎮現況及９２１地震受損照片）為證，然查：本件經現場履勘，並未發現系爭房屋有原告所稱此部分之瑕疵。而原告所提出上開照片，縱認係系爭房屋所在之大樓其他住戶所有房屋、中庭、外牆，惟此部分之損害，係因９２１地震後所產生之損害，與原告施工品質有何因果關係，尚未據其提出相關證據以實其說；再就系爭房屋是否因上開損害而致系爭房屋不能居住或足以危害其居住安全，原告雖另於九十一年三月十九日提出，載明京華大鎮（地址台中市○區○○街○○○號）已評定為需注意，但居民仍有爭議之危險建築物資料一紙為證，然為被告所否認，且查系爭房屋之地址為台中市○○路○○○號十二樓，二者所在建物案名稱雖均為京華大鎮，然究不能遽指系爭房屋所在大樓即係上開危險建築物資料所載之危險建築物，是原告就此部分之主張，仍不能為相當之證明，自不足採信。
五、按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：一、出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第三百六十四條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。二、出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。
又種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任，有最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議足認參照。查：本件系爭房屋迄未交屋，已如前述，原告主張系爭房屋有前開瑕疵，被告雖以系爭房屋尚未交付與原告，原告尚不得主張瑕疵擔保等語置辯。民法第三百五十四條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用，但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，依前開意旨，買受人仍得主張出賣人所負之瑕疵擔保責任，如經買受人催告出賣人補正，出賣人仍不為補正時，應解為買受人得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益，是物之瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願為之者，應認為在危險移轉前買受人即得行使擔保請求權，本件兩造所買賣之標的物業已特定，依前揭意旨，買賣標的物之系爭房屋雖尚未交付，被告所負瑕疵擔保責任，原告自得主張，被告所辯尚非可採。
六、次按「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵」，民法第三百五十四條定有明文。所謂物之瑕疵擔保，乃物之出賣人就其物本身有所欠缺應負之擔保責任。雖不以物質上應具備者為限，惟須依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，始得認為物有瑕疵（最高法院七十三年度台上字第一一七三號判例參照）。
依此物之瑕疵之類型可分為（一）價值瑕疵：即交換價值之瑕疵；（二）效用瑕疵：又分為通常效用瑕疵及預定效用瑕疵，通常效用，指一般交易觀念上應有之效用。預定效用，指該物在一般交易觀念上未必有此效用，惟當事人以契約預定其效用者而言；（三）品質瑕疵：須經出賣人特約擔保其交付之標的物具有一定之品質。在判斷物之瑕疵部分應依當事人特別約定之使用目的，並在當事人意思範疇內，就該物依其種類一般具有的客觀特徵加以判斷。如有瑕疵，另尚應視該瑕疵減少其價值或其通常效用或契約預定效用之程度，如其瑕疵情形尚未達以「瑕疵重大難以達成契約目的」，應僅得請求減少價金而不得解除契約。否則，一旦有任何輕微瑕疵即予解除契約，不僅不符合比例原則，且違背契約目的及精神，浪費締約成本，不能兼顧雙方利益，此由民法第三百五十九條但書精神即可得知。查：本件系爭房屋，其中就原告所主張消防設備之缺失、中庭公共設施部分未施作、排水管未採用不銹鋼管部分、浴室、廚房天花板上電氣配線未配管、壹樓門廳未設置管理服務台、大門上方保全磁簧開關明線配置，且開門方向與設計不符部分等情固屬實在，然其中關於浴室、廚房天花板上電氣配線未配管、大門上方保全磁簧開關明線配置，且開門方向與設計不符、排水管未採用不銹鋼管、未設置火警自動警報系統暨消防安全設備部分，其瑕疵情形尚屬輕微，一般購買房屋時，對於房屋本身所要求者，不外房屋本身之結構、施工品質、隔間、大小、價格等，除此之外，購屋者對房屋之要求或因人而異，若另有要求者，大可另於契約上訂明其他之約定。而上開原告所主張之瑕疵，於原告心理固會認施工品質未盡理想。且就房屋本身管線言，一般房屋買受人所要求者，多係給水管之設置，因其對買受人用水及飲水影響最大，本件系爭房屋之給水管線為不銹鋼為兩造所不爭，而塑膠排水管為一般建築所最常用之管線，對買受人言，此部分管線之不同，影響尚屬輕微；至火警自動警報系統暨消防安全設備部分，依原告所提出之照片觀之，業已預留火警自動警報系統管線及缺口，而該火警自動警報系統之偵測器雖攸關居家安全，然該偵測器之價值及裝設尚非困難或昂貴，是其效用固屬重要，然尚非不能補正，即便被告未予補正，其情形應認以減價之請求較為相當，是此部分瑕疵於一般購屋者言，尚難認足以影響購屋之契約目的。另就中庭公共設施部分未施作、壹樓門廳未設置管理服務台部分，於系爭房屋之附加價值或有所減損，然對原告使用系爭房屋言，其所影響程度及範圍尚非重大，就此部分原告未曾提及其購買系爭房屋係因其公共設施完善及一樓設置管理台或係因該大樓中庭公共設施及管理服務台部分對其具有重大意義，以一般購屋者之心態言，此部分被告雖有未依其廣告圖施作公共設施及設置管理服務台，對環境之要求固有未盡之處，然核其未施作之範圍，此部分公共設施（小橋、流水、列柱、採光罩、庭園綠化、管理服務台），依原告所提出之廣告圖影本及照片，亦僅其公共設施之一部分，其範圍及程度上尚非重大至足以影響兩造訂立系爭房屋買賣契約之訂立目的。則本件固有原告所主張之部分瑕疵，然此部分之瑕疵，其情瑕疵之情形尚非重大，原告據此解除契約，依前述說明，其解除契約之意思表示自不生效力。至原告於存證信函中雖有提及得主張減價等語，惟於本件訴訟既未主張，就此部分自不予審酌，附此敘明。
七、原告另主張被告依約應自八十二年九月一日起一千三百個工作天內完工，完工日期以主管建築機關核發使用執照之日期認定之．．．，被告係於八十六年九月二十五日取得使用執照，參酌內政部公告之「預售屋買賣契約書範本」．．．，被告至遲應於可得確定期限之八十七年三月二十五日將系爭房地所有權移轉登記與原告，被告已陷於給付遲延等語，為被告所否認，辯稱：依系爭契約第四條第二項約定，乃完工期限之約定，並非交屋期限之約定，且被告亦已於完工期限內取得使用執照完工，並未遲延；又依系爭契約第十二條第二項約定，於原告依約履行完對保手續前，其交屋請求權尚不得行使等語，經查：本件兩造所約定之施工期限為八十二年九月一日起一千三百個工作天，其約定計算日數之單位為工作天，自應將例假日、節日及雨天或其他不能施工之日數扣除，本件被告否認其完工期限為八十七年三月十五日，被告就此部分復未舉證證明該完工期限，原告稱被告已給付遲延之主張自難採信。
八、原告復主張其已依約辦妥貸款對保手續，惟被告並未能依約於指定交屋期限給付無瑕疵之物，原告亦得依民法第二百五十六條規定解除契約；被告則辯以：原告並未依約辦理貸款對保手續，經二次通知亦不履行，被告已解除契約等語置辯。
查：系爭契約第十二條第二項約定：「甲方（即原告）應於乙方（即被告）通知交屋期限內履行完辦下列事項後，始得請求乙方發給交屋憑證點收本房屋。１、依本契約第三條繳清各期款項及滯納金。２、依本契約第三條完辦銀行貸款手續及預付貸款利息．．．」。原告主張其已依被告所要求辦妥貸款對保手續一節，為被告所否認，原告固提出八十六年九月四日對保通知函、借據、戶口名簿、授權書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、土地登記聲請書為證。惟本件依兩造完辦銀行貸款手續及預付貸款利息（不貸款者以現金或即期票據一次付清貸款）之約定，其目的不外衡量一般購買房屋者，因辦理房屋移轉登記時，所需之價金數額較大，常無法一次提出足額之價金，故要求買受人配合辦理辦理貸款，將貸款轉撥至出賣人，而以買賣之房屋移轉予買受人後供作銀行貸款之擔保，是其配合辦理銀行貸款手續者，目的亦在使出賣人取得該部分之大額價金，此由其後約定以現金或即期票據一次付款者亦可辦理之約定即可得知。又一般銀行貸款者，為確定欲貸款者之身分及貸款數額、利息、借款期間等，均有對保之手續，即由銀行派員確認貸款意思及核對本人暨身分文件等資料，一般均需由本人親自辦理，確認本人親自簽名或蓋章，而由銀行承辦人員在該貸款文件蓋章。本件原告雖提出上開貸款資料，惟其上僅有原告及連帶保證人之簽名蓋章，至經辦人、主辦、襄副經理欄均未有貸款銀行（富邦商業銀行股份有限公司）承辦人簽名或蓋章，至土地、建築改良物抵押權設定契約書及土地登記聲請書均尚空白而未填載，亦無地政機關承辦完竣所蓋之機關章戳，依一般經驗，僅以此文件之提出，若未另有本人配合辦理，尚難由銀行辦理貸款手續，是原告主張其已配合辦理完辦銀行貸款手續，單憑上開文件之提出，尚不能為相當之證明。其上開主張尚不足採。被告主張原告並未辦妥貸款對保手續等語足堪採信，是依系爭合約第十二條第二項約定，原告自不得逕請求交付房屋。又原告另主張被告給付不能部分，則亦未見原告舉證以實其說，原告此部分主張，亦非可採。
九、被告主張以原告未辦妥銀行貸款對保手續，已於八十八年四月二十九日催告原告辦理相關手續，被告另於同年五月間發函解除系爭契約等情，已如前述。本件經查：原告未依約辦理貸款對保手續，已如前述，依系爭契約第十五條第一項第二款約定：「甲方（即原告）有下列情事之一者，乙方（即被告）得解除本契約，甲方已繳價款悉數作為違約金概不退還。．．．２、依本約第三條、第六條、第十二條經乙方通知辦理貸款手續、產權移轉手續及交屋手續，逾期達十五日以上，經乙方催告仍未配合辦理者」，本件被告於八十八年四月二十九日以汐止新昌郵局第一一二六號存證信函催告原告履行上開通知程序，原告則於翌日收受；惟原告仍未履行，遂於逾十五日後之同年五月二十八日，再以臺灣北區郵政管理局第一○五支局第一九三號存證信函解除契約，而原告迄今尚未完納價金一情復為原告所不爭執，是被告既已履行上開程序，被告業已解除系爭契約，應堪認定。
十、按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，係先依法律之特別規定或契約約定，於法律無特別規定或契約無約定時，方依民法第二百五十九條各款定之，其中第二款規定：「受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」民法第二百五十九條訂有明文。又「民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依上此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。
法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。」，最高法院七十九年度台上字第一六一二號判例可資參照。
（一）依系爭契約第十五條第一項約定：「甲方（即原告）有下列情事之一者，乙方（即被告）得解除本契約，甲方已繳價款悉數作為違約金概不退還。... ２、依本約第三條、第六條、第十二條經乙方通知辦理貸款手續、產權移轉手續及交屋手續，逾期達十五日以上，經乙方催告仍未配合辦理者。」本件兩造對於被告所收取之違約金是否過高容有爭執。於此，應先釐清系爭違約金之性質。按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第二百五十條第二項定有明文。是違約金有損害賠償預定性違約金及懲罰性違約金，兩者之性質不同，其效力當然有異。前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付。此項違約金既視為因不履行債務而生損害之賠償總額，即不得於請求給付違約金外又請求損害賠償。後者之違約金係以確保債務之履行為目的，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付。債務人關於其因債之關係所應負之一切責任均不因其給付違約金而受影響，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他履行或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第二百五十條第二項規定，視為損害賠償預定性違約金（最高法院八十六年台上字第一六二○號、八十四年台上字第二九一一號、八十三年台上字第二八七九號、八十一年台上字第五六六號、八十年台上字第一四五七號裁判參照）。本件兩造契約既未於違約金外，另約定損害賠償，則該違約金之性質，應屬損害賠償預定性違約金。然則，本件被告因原告未依約繳款所得主張之損害賠償範圍為何？違約金是否過高？按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。又是否相當須依一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害，債權可得享受之一切利益為衡量標準，最高法院四十九年台上字第八○七號、五十一年台上字第一九號判例足資參照。關於損害賠償範圍，民法第二百十六條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。準此，凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限（最高法院四十八年台上字第一九三四號、八十九年台上字第二四九號裁判參照）。經查：
１財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，
其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查，參酌一般同業之收入支出成本，並徵詢各該業同業公會之意見而為核定，可謂依統計及經驗所定之標準。自得採為依通常情形，被告出售系爭房地可得預期之利益之計算標準，據以核算其損害額（最高法院七十六年台上字第一七五八號裁判參照，參見所得稅法第八十條、第二十四條）。經查被告經營本件房屋出售業務，核屬中華民國稅務行業標準分類之房屋興建投資業，被告在八十三年度出售上開房屋予原告時，當年度同業利潤標準為百分之十五。惟本件因被告所出售予原告之系爭房屋，確有部分瑕疵，致原告爭執該瑕疵而拒絕配合辦理完辦銀行貸款手續，而遭原告解除契約，被告就該契約解除所生損害，亦非無責，衡之系爭房屋之瑕疵情形，若以上開當年度同業利潤標準為百分之十五為標準仍屬過高，應以百分之十方屬適當。本件原告所購買之房地及車位其總價款為四百五十萬元，依百分之十計算即為四十五萬。
２又被告抗辯與金達利廣告股份有限公司簽訂代理銷售合約書，其所應支付之佣
金亦為原告違約所受損害。惟依該合約第二條觀之，該合約有效期間係自八十二年四月二十日起至十月三十日止，得經雙方同意展延；而兩造簽訂買賣契約時間係在八十三年八月十三日，顯逾上開契約約定應給付佣金之時間，而被告對此並未舉證證明其與金達利廣告股份有限公司所定契約確有展延情事，則被告是否確有支付上開佣金即未明瞭，自不得認為係所受損害。
３依前所述，被告將原告已繳價金六十九萬六千元作為違約金及損害賠償應屬過
高，應認以四十五萬元為適當，原告主張違約金過高，請求法院酌減，並依不當得利法律關係請求被告給付酌減後之餘額即二十四萬六千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即有理由，應予准許。
（二）再依系爭契約第十五條第三項約定：「本契約經解除者，除本契約另有規定外，雙方互負回復原狀之義務，其依本契約所為之移轉申報或其他行為，甲方並無條件同意撤回及配合辦理為回復原狀之必要行為。」而兩造契約既已解除，則就原告於八十六年九月二十二日所給付管理基金、印章費、契稅、公證費、印花稅、規費、代書費、貸款火險費、預收管理費、預收貸款利息、書狀謄本費共計十四萬六千零三十元，在無契約特別約定之前提下，兩造自應負回復原狀之義務，原告據此主張解除買賣契約時，被告應負返還之義務，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦為有據，應予准許。
十一、從而，本件原告請求被告給付三十九萬二千零三十元及自起訴狀送達翌日即八十九年四月十一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
十二、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，關於其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許；至其敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌，認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 九 日
民事第四庭法 官 蔡政哲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 四 月 十一 日
法院書記官 官碧玲