臺灣臺北地方法院民事判決 八十九度訴字第一五六九號
原 告 財政部國有財產局（即被繼承人周雲清之遺產管理人）法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○複代理人 甲○○被 告 顏曾金欸右當事人間請求塗銷不動產抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文被告應將坐落台北市○○區○○段四小段六三一、六三一之一地號土地，暨台北市○○區○○段四小段一○八一建號即門牌號碼台北市○○區○○路二段三四三號六樓建物，以台北市古亭地政事務所收件字號古亭字第一二七六三０號所設定債權額新台幣壹佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）鈞院七十五年繼字第三三一號民事裁定指定原告為被繼承人周雲清之遺產管理人確定，合先陳明。
（二）周雲清前於民國七十年十二月廿日提供其所有坐落台北市○○區○○段四小段六三一地號土地（後又分割增編六三一之一地號），暨門牌號台北市○○區○○路二段三四三號六樓建物（以下簡稱系爭不動產），為被告設定債權額為新台幣（下同）一百萬元之普通抵押權。惟該抵押權所擔保之債權乃係因周雲清與被告曾就系爭不動產訂立買賣契約，並於契約中約定，訂約之一方若未遵守契約之約定時，須賠償他方一百萬元之懲罰性質違約金，周雲清並就系爭不動產設定一百萬元之普通抵押權予被告，以擔保契約之履行。詎被告於七十四年十二月十日因故未能履行契約，被告與周雲清遂同意撤銷該買賣契約，此並經鈞院以八十年度訴字第一三八二號民事判決，就被告請求原告為系爭不動產所有權移轉登記事件判決被告敗訴確定在案。茲周雲清與被告間之買賣契約既經其等同意撤銷，依民法第一百十四條規定視為自始無效，且其撤銷之原因係因被告未能履行契約所致，非可歸責於周雲清，故周雲清當然不須支付一百萬元違約金。又抵押權為擔保物權，其性質係從屬於債權而存在，今既無所謂違約金之債權存在，抵押權亦無由成立，故系爭不動產上由周雲清為被告設定債權額為一百萬元之抵押權自應予以塗銷。為此爰依所有權人除去妨害請求權之法律關係，起訴請求被告應將被繼承人周雲清所遺坐落台北市○○區○○段四小段六三一、六三一之一地號土地，暨台北市○○區○○段四小段一○八一建號即門牌號碼台北市○○區○○路二段三四三號六樓建物上，以台北市古亭地政事務所收件字號古亭字第一二七六三０號所設定債權額一百萬元之抵押權登記予以塗銷。
三、證據：提出臺灣臺北地方法院七十五年度繼字第三三一號民事裁定書、土地及建物登記謄本、律師函、台北市稅捐稽徵處古亭分處七十八年七月二十八日北市稽古（乙）字第一三二四四號函及契約撤銷申請書、臺灣臺北地方法院八十年度訴字第一三八二號民事判決書及確定證明書。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權向台北古亭地政事務所調閱系爭不動產抵押權登記卷宗、本院八十年度訴字第一三八二號房地所有權移轉登記事件卷宗。
理 由
甲、程序方面：
一、因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄。民事訴訟法第十條定有明文。經查，原告起訴請求塗銷系爭不動產之抵押權設定登記，顯在行使系爭不動產所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬系爭不動產所在地之法院即本院管轄，是本院就此自有管轄權。
二、本件被告未於言詞辯論期日到場，無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、本院七十五年繼字第三三一號民事裁定指定原告為被繼承人周雲清之遺產管理人確定，有臺灣臺北地方法院七十五年度繼字第三三一號民事裁定書為憑，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告主張周雲清前於七十年十二月廿日提供其所有之系爭不動產，為被告設定債權額為一百萬元之普通抵押權，以擔保周雲清與被告間就系爭不動產所訂立買賣契約中，被告對周雲清享有之違約金債權，擔保契約之履行。詎被告於七十四年十二月十日因故未能履行契約，被告與周雲清遂同意撤銷該買賣契約，並經本院以八十年度訴字第一三八二號，就被告請求原告為系爭不動產所有權移轉登記事件判決被告敗訴確定在案等事實，已據其提出土地及建物登記謄本、律師函、台北市稅捐稽徵處古亭分處七十八年七月二十八日北市稽古（乙）字第一三二四四號函及契約撤銷申請書、臺灣臺北地方法院八十年度訴字第一三八二號民事判決書及確定證明書為證，且經本院向台北市古亭地政事務所調閱系爭不動產抵押權登記案卷查閱屬實。被告未到場爭執，亦未提出書狀供本院斟酌，並已於相當時期受合法通知，由本人親自收受起訴狀繕本及言詞辯論通知書，是依民事訴訟法第二百八十條第一項、第三項規定：「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。」、「當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限。」，自堪信原告此部分主張之事實為真實。
二、被告與周雲清間買賣契約已自始失其效力，已經本院八十年度訴字第一三八二號被告起訴請求原告為系爭不動產所有權移轉登記事件中認定明確，業由本院調閱此事件卷宗核閱屬實；另原告主張被告對周雲清並無違約金請求權存在乙節，被告經合法通知亦未到庭，依前開法條規定，視同自認。故系爭不動產抵押權擔保之違約金債權並不存在，堪可認定。
三、民法第八百七十條規定：「抵押權，不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。」，蓋抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。且查，被告與周雲清在系爭不動產上所設定之抵押權，性質上為普通抵押權，擔保被告對周雲清享有之違約金債權；再者，被告對周雲清並未享有違約金債權，均已如前述。準此，該抵押權自不成立。次依同法第七百六十七條規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，茲既抵押權無由成立，原告為周雲清之遺產管理人，自得行使周雲清原得本於所有權人地位，依民法第七百六十七條所有人之妨害除去請求權，請求被告塗銷此抵押權登記。
四、從而，原告本於所有權人除去妨害請求權之法律關係，請求被告應將系爭不動產上於七十年以古亭字第一二七六三０號收文，同年十二月二十六日登記設定之債權額一百萬元抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。
丙、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十三 日
民事第三庭法 官 賴錦華右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 七 月 十七 日
法院書記官 張汝琪