臺灣臺北地方法院民事判決 八十九度訴字第一五一八號
原 告 甲○○訴訟代理人 林衍鋒律師被 告 新燕實業有限公司 設台北市○○○路○段○○號十七樓法定代理人 陳秋華訴訟代理人 劉陽明律師
謝政達律師陳璧秋律師右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：原告未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到場所為之聲明及陳述如左：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）八十九萬八千元，及自民國八十九年二月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）被告應給付原告八十九萬八千元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（三）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國八十七年四月十七日，向被告訂購「百年大世紀」佳人區編號Ｂ五棟伍＋陸樓房地乙戶及法定停車位乙位，旋被告因建築融資問題及土地購置不當致發生財務危機，是於八十八年五月二十一日向法院聲請重整，致被告所興建之「百年大世紀」工地停工。抑有進者，被告因已無能力且不願興建前揭工地，竟未經原告同意而擅將「百年大世紀」工地轉由訴外人日成鑫建設股份有限公司（下稱日成鑫公司）概括承受，並更改工地名稱為「日成鑫世紀」。是原告數度電告被告反對由他人概括承受，並催促被告應自行續建前揭工地，且限命改善，殊料，被告仍執意不續建該工地而與其他住戶辦理概括承受換約手續。嗣原告寄發存證信函通知被告解除雙方買賣合約，並請求將已繳款項悉數返還原告，怎料，被告仍置之不理。原告再委請律師發函催告被告返還已繳付之買賣價金八十九萬八千元，詎被告亦均未予置理，上述即為本件事實經過始末，合先陳明。
（二）按土地房屋預定買賣合約書第十六條、第十七條分別約定：「乙方（即被告）如因建築融資設定抵押權，應負責塗銷清理。如因上述情事致生糾紛而影響甲方權益時，：：甲方應定相當期限催告乙方解決，倘逾期乙方仍不解決時，甲方得解除本約，雙方並同意依第十七條違約之處罰及賠償規定處理。」「如因可歸責於乙方之事由而至違約中途不賣或不建或違反第十六條第一項規定時，甲方除有權要求乙方依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方預期仍未改善者，甲方得解除本約。解約時乙方除應將甲方已繳付價款退還甲方外，並應同時賠償本約房地總價款百分之二十計算之違約金，但該賠償之金額超過甲方已繳價款者，則以甲方已繳價款為限。」查被告因建築融資及購置土地不當而導致經濟困難，先是停工遲延施工時間，再片面決定不建並由訴外人日成鑫公司概括承受，事經原告拒絕並限期命其改善，然被告均未予置理，已見前揭說明甚清，是被告之行為顯已違反兩造所簽合約第十六條、第十七條之約定，依約原告自可解除契約，並要求被告返還已繳之價金及相當於已繳價金金額之違約金。
（三）次按給付定有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付，不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第二百二十九條第一項、第二百五十五條分別定有明文。又本社區之建築工程於八十七年六月一日前開工，並自八十七年六月一日起六四０個日曆天內完工，完工日期雙方同意以建築主管機關核發使用執照之日認定，惟若使用執照核發逾越完工期限非可歸責乙方時，雙方同意以申請使用執照日為完工認定之基準；土地產權之移轉，甲方同意乙方得於八十八年七月三十一日前辦理土地移轉現值申報手續，並於八十八年八月一日起六個月內辦理所有權移轉登記；房屋產權之移轉，應於使用執照核發後六個月內辦理所有權移轉登記完成，系爭買賣契約第十條第一項、第七條第一項及第二項分別約定在案。經查，被告因公司資金調度困難，而於八十八年五月二十一日聲請重整，更將系爭房屋興建工程概括讓與訴外人日成鑫公司，致迄今已逾自八十七年六月一日起六百四十個日曆天，卻仍未完工系爭房屋興建，並未取得使用執照，遑論系爭房屋如何遵期辦理所有權移轉登記與原告。又被告為保障概括讓與之訴外人王世堅，迄今猶仍將系爭房屋坐落土地登記在訴外人王世堅名下，罔視前揭約定於無物，依上規定，被告既已遲誤系爭買賣契約有關完工期限暨移轉系爭房屋及坐落土地與原告等限期給付約定，是原告自得不經催告，逕行解除系爭買賣契約，彰彰明甚。
（四）對被告抗辯所為之陳述：被告將系爭房屋興建工程概括讓與同是建設公司之訴外人日成鑫公司，而非營造廠，是縱使建築法規規定建築物及雜項工作物得由營造廠承造，仍不得以之作為被告讓渡系爭房屋興建工程之法律依據，抑有進者，訴外人日成鑫公司概括承受系爭房屋興建工程，另要求被告變更承造人、起造人，甚至，變更之起造人、承造人及土地所有權人均由訴外人日成鑫公司指定，足徵被告所為顯已該當系爭買賣契約第十六條約定「不建」等要件，是原告主張解除系爭買賣契約，洵有理由。
三、證據：提出不動產預定買賣契約書、被告公司函、存證信函、相片、土地登記謄本為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被告並無「不建」系爭預售房屋之情事：兩造不動產預定買賣契約書第十七條固約定：「如因可歸責於乙方之事由而致違約中途不賣或不建或違反第十六條第一項規定時，甲方除有權要求乙方依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除契約。」然此所謂「中途不賣或不建」，依其文義可知，顯然係指「拒絕給付」之意。再依最高法院八十五年度台上字第一二四０號判決，亦認「不建」係指「確定不建」而言。本件系爭工地固曾因若干因素而暫時停工，然現已復工繼續施作，被告從無「確定不建」拒絕給付之情事，原告據前揭約定主張解除契約，請求退款賠償，自有違誤。
（二）原告又稱因被告已將系爭建築案轉予日成鑫公司，故屬被告「不建」。惟查：
１、建築法第十四條規定：「本法所稱建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造廠商為限。」同法第十六條規定：「建築物及雓項工作物造價在造業承造。前項造價金額或規模標準，由省（市）政府於建築管理規則中定之。」另依台灣省政府建築管理規則第十七條規定：「本法第十六條規定得免由建築師設計，監造或營造業承造之建築物或雜項工作如左：
⑴工程造價在一定金額以下者，得免由建築師設計、監造或營造業承造。
⑵建築物之建築面積在四十五平方公尺以下，簷高在三．五公尺以下者，或農
業區內依都市計畫法臺灣省施行細則之規定，准予興建之自用農舍，得免由建築師設計、監造或營造業承造。
⑶鳥舍、涼棚、容量二公噸以下之水塔、本身高度在六公尺以下之瞭望臺、廣
告牌、廣播塔或煙囪、或高度在二公尺以下之違牆、駁崁或挖填土石方者，得免由建築師設計、監造或營造業承造。
⑷竹木造或加強磚造三樓以下無附建地下定者，其高度在十公尺以下，梁跨度
在六公尺以下，肱（懸）臂梁跨度在二公尺以下或屋架跨度在十二公尺以下其總樓地板面積，竹木造未逾一千平方公尺，加強磚造未逾三百平方公尺者，得免由建築師監造。
⑸雜項工作物之承載物頂端高度在九公尺以下，其重量未逾二公噸者，得免由建築師監造。
前項第一款工程造價之一定金額由省主管建築機關定之。」查被告並非以土木營造為所營事業，系爭工地本非由被告自己興建，而依法應由營造商興建，且亦委由其他營造業興建，有工程合約可證，此情形為業界普遍現象，先予陳明。
２、系爭營建案雖已轉予日成鑫公司，但該公司仍依被告之設計規劃及要求之品質興建，本不致使買受人之權益受損。而且，依日成鑫公司與被告間之讓渡契約第四條第二項，亦約定：「若乙方（指被告）未能取得同意憑據（指客戶同意換約），本件讓渡契約並不受影響，惟『汐止百年大世紀ＡＢ案』房地興建完工取得使用執照後一個月內，甲方（指日成鑫公司）同意依約移轉登記予乙方，再由乙方移轉登記予訂購客戶）。」易言之，倘原告不願與日成鑫公司換約，則該公司亦允諾配合，仍由被告履行出賣人之全部義務，系爭房屋仍將依約定之方式興建完成並移轉予原告所有，被告之履約能力並不受影響。
（三）鈞院八十八年度訴字第三八五三號判決載有：「兩造所簽訂契約第十七條約定：：，在契約表面文義上並無被告應自己連續建築系爭建築物之約定。綜關該條約定全文意旨，係有關被告違約應如何處理之約定，與被告應否自己連續興建無關。：：被告主張委託營造廠商興建出售之情形，為業界之普遍現象乙節，業據提出國泰建設股份有限公司、冠德建設股份有限公司登記資料為證，該二公司登記營業項目與被告相同，該二公司所預售之房屋亦係委由其他營造業者興建。尤其，大樓之興建事涉極為複雜之各種工程專業，包括土木、景觀、機電、消防、空調、污水處理，乃至於裝修工程等等，通常均由業主直接或間接發包（即次承攬）予各專業廠商施作，而非由預售房之賣方全部『自己興建』完成。原告要求被告『自己興建』，顯然與市場慣例不符。」故原告主張顯無理由。
（四）建築融資與原告利益無涉：原告以被告因建築融資問題發生財務危機為由，認被告違反買賣契約第十六條第一項之約定。惟查，第十六條第一項係約定：「乙方保證本約買賣房地絕無一屋數賣之情事。乙方如因建築融資設定抵押權，應負責塗銷理清。如因上述情事致生糾紛而影響甲方權益時，甲方應定相當期限催告乙方解決，倘逾乙方仍不解決時，甲方得解除本約，雙方並同意依第十七條違約之處罰及賠償規定處理。」查被告與日成鑫公司所簽訂之讓渡契約書第三條第一項第二款約定：「乙方於八十八年八月三十一日前備齊本讓渡案土地所有權移轉相關文件並用印完成交付予甲方，同時甲方應開始辦理承受本讓渡營建案土地建築融資之銀行貸款。」足知建築融資部分已由日成鑫公司所承受，並未如原告所言被告因財務危機而生建築融資糾紛影響原告權益，原告對發生糾紛而影響甲方權益之事實，應舉證以實其說。
（五）原告不得以被告逾期完工解除契約：
１、兩造不動產預定買賣契約書第十條第一項固約定：「本社區之建築工程於民國八十七年六月一日開工，並自民國八十七年六月一日起六四０個日歷天內完工。」惟同條第二項約定：「如有逾期開工或完工情事，每逾壹日，乙方（即被告）應按甲方（即原告）已付繳付本約房地價款萬分之五計算違約金付予甲方。」縱如原告所言，被告已有違反第十條第一項之完工期日約定，惟同條第二項為原告與被告間有關遲延給付效果之特約條款，原告亦僅得請求被告按日給付違約金，不得逕為解除契約之意思表示。
２、退而言之，縱認原告仍得依民法遲延規定為解除契約，惟被上訴人之催告解約亦與法定要件不符，依法自不失效力：按依契約之性質或常事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約常事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第二百五十五條固有明文。惟據最高法院六十四年台再字第一七七號判例意旨認：「民法第二百五十五條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言，如訂製慶祝國慶牌坊是。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，如訂製手工藝品一套，並告以係為本月五日出國贈送親友之用，必須於本月四日交付是。本件再審原告應為之給付，係買賣價金，自客觀上觀察殊無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，而兩造間又無從證明有嚴守六個月履行期限之合意，並對此期限之重要已有所認識，自無民法第二百五十五條之適用。」準此，揆諸預售屋買賣之本質暨契約第十條之約定，系爭完工期限僅屬通常約定完成工程之期限，與民法第二百五十五條所謂非於一定時期給付不能達其目的者有間，而依二造契約內容，又未就此項履行期間有特別重要之合意表示，顯然雙方亦無嚴守履行期間之合意，且縱然上訴人未能於約定期限如期完工，亦不因此導致契約目的之不能達成，是本件自無適用民法第二百五十五條解除契約之餘地，從而原告主張本件買賣具有定期行為給付之性質，於被告無法按期給付時，原告即得解除契約，洵有違誤。
（六）原告不得以被告未移轉房地所有權為由，解除契約：按不動產預定買賣契約書第七條約定，被告固應於八十八年八月一日起六個月內辦理所有權移轉登記完畢，惟依同條第三項約定原告於被告開始辦理產權移轉登記前應履行下列義務：
１、繳清本約所訂除交屋款以外之全部自備款及因逾期付款加計之滯納金。
２、依被告通知期限提出辦理產權登記及貸款有關證件、印鑑，辦妥各項貸款手續，繳清第十一條所列原告應負擔之全部稅賦、費用，及預立各項取款或委託撥付文件，並應開立與原預定貸款同額之禁止背書轉讓本票予乙方，作為全部債務之擔保。
３、本項第一、二款之費用如以支票支付，應在開始辦理產權登記前全部兌現。查原告就系爭房屋、土地縱如原告所言，已交付八十九萬八千元，然原告應履行之義務為扣除交屋款（按二萬元）以外之所有自備款，共計九百一十萬元，縱扣除貸款金額後，亦應繳付一百七十五萬元自備款，原告並未繳足此款項，被告自得主張同時履行抗辯權，主張原告給付自備款後，方為房地產權之移轉，原告依此解約自屬無由。
次查，依被告與日成鑫公司間之讓渡契約第四條第二項之約定，倘原告不願與日成鑫公司換約，則該公司亦允諾配合，仍由被告履行出賣人之全部義務，系爭房屋仍將依約定之方式興建完成並移轉予原告所有，被告之移轉能力並不受影響。
三、證據：提出工程合約、讓渡契約書、本院八十八年度訴字第三八五三號判決為證。
理 由
甲、程序方面：本件原告未於最後言詞辯論期日到場，無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，應依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、原告主張：原告於八十七年四月十七日，向被告訂購「百年大世紀」佳人區編號Ｂ五棟伍＋陸樓房地乙戶及法定停車位乙位，旋被告因建築融資問題及土地購置不當致發生財務危機，是於八十八年五月二十一日向法院聲請重整，致被告所興建之「百年大世紀」工地停工。抑有進者，被告因已無能力且不願興建前揭工地，竟未經原告同意而擅將「百年大世紀」工地轉由訴外人日成鑫公司概括承受，並更改工地名稱為「日成鑫世紀」。原告數度電告被告反對由他人概括承受，並催促被告應自行續建前揭工地，且限期命其改善，殊料，被告仍執意不續建該工地而與其他住戶辦理概括承受換約手續，是被告之行為顯已違反兩造所簽訂之合約第十六條、第十七條之約定，故原告自可解除契約。又依買賣契約第十條第一項之約定，系爭建築工程於八十七年六月一日前開工，並自八十七年六月一日起六四０個日曆天內完工。另依契約第七條第一、二項亦分別約定，被告應自八十八年八月一日起六個月內辦理土地所有權移轉登記；並自使用執照核發後六個月內辦理房屋所有權移轉登記。惟被告迄今已逾完工及辦理所有權移轉登記期限，竟仍未完成系爭房屋興建及取得使用執照，更未遵期辦理房地所有權移轉登記與原告，依民法第二百五十五條之規定，被告既已遲誤系爭買賣契約有關完工期限暨移轉系爭房屋及坐落土地與原告等限期給付之約定，原告自得不經催告，逕行解除系爭買賣契約。原告已寄發存證信函通知被告解除雙方買賣合約，並請求將已繳交之款項八十九萬八千元悉數返還原告，惟被告仍置之不理，爰依解除契約之法律關係及契約第十七條之約定，請求判決如訴之聲明等語。
二、被告則以：系爭工地固曾因若干因素而暫時停工，然現已復工繼續施作，被告從無「確定不建」拒絕給付之情事，至系爭營建案雖已轉予日成鑫公司，但該公司仍依被告之設計規劃及要求之品質興建，本不致使買受人之權益受損。又被告並非以土木營造為所營事業，系爭工地本非由被告自己興建，而依法應由營造商興建，且被告亦委由其他營造業興建，此情形為業界普遍現象，被告自無須自己興建系爭工程。且依日成鑫公司與被告間之讓渡契約第四條第二項約定，倘原告不願與日成鑫公司換約，則該公司亦允諾配合，仍由被告履行出賣人之全部義務，系爭房屋仍將依約定之方式興建完成並移轉予原告所有，足見被告之履約能力並不受影響。另建築融資部分已由日成鑫公司所承受，並未如原告所言，被告因財務危機而生建築融資糾紛影響原告權益情事。是原告自不得以被告違反契約第十六條、第十七條為由，主張解除契約。再買賣契約第十條第一項固有完工期限之約定，然被告縱未依約完工，原告亦僅能依同條第二項請求違約金，不得逕為解除契約。況系爭完工期限僅屬通常約定完成工程之期限，與民法第二百五十五條所謂非於一定時期給付不能達其目的者有間，而依二造契約內容，又未就此項履行期間有特別重要之合意表示，顯然雙方亦無嚴守履行期間之合意，且縱被告未能於約定期限如期完工，亦不因此導致契約目的之不能達成，是本件自無適用民法第二百五十五條解除契約之餘地。至依買賣契約第七條第一項之約定，被告固應於八十八年八月一日起六個月內辦理所有權移轉登記完畢，惟被告開始辦理產權移轉登記前，原告應履行同條第三項約定之義務，迄今，原告尚未繳清自備款項，被告自得主張同時履行抗辯權，主張原告給付自備款後，方為土地產權之移轉，是原告依此解約洵無理由等語置辯。
三、本件原告主張其於八十七年四月十七日，向被告訂購「百年大世紀」佳人區編號Ｂ五棟伍＋陸樓房地乙戶及法定停車位乙位，並已繳清價金八十九萬八千元。嗣被告於八十八年八月三十一日將上開「百年大世紀」集合住宅興建銷售開發案之權利義務，轉由訴外人日成鑫公司概括承受，又上開建築工程迄今尚未完工（即尚未取得使用執照），亦未將房地所有權移轉登記予原告等情，有不動產預定買賣契約書、讓渡契約書為證，復為被告所不爭，自堪信為真實。是本院應審酌者厥為被告是否違反買賣契約第十六條、第十七條之約定？原告可否以被告逾期完工及逾期移轉房地所有權之義務，主張解除契約？
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件原告主張被告違反契約第十六條之約定等語，為被告所否認。經查，依兩造所簽訂之買賣契約第十六條約定：「乙方（即被告）如因建築融資設定抵押權，應負責塗銷清理。如因上述情事致生糾紛而影響甲方（即原告）權益時，甲方應定相當期限催告乙方解決，倘逾期乙方仍不解決時，甲方得解除本約，雙方並同意依第十七條違約之處罰及賠償規定處理。」惟被告如何因建築融資致生糾紛，並影響原告之權益，並未見原告舉證以實其說，是原告主張被告違反契約第十六條之約定，洵無足採。
五、次按當事人之一方將因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他人之承認，對他方不生效力，最高法院七十三年臺上字第一五七三號判例可資參照。本件原告又稱：被告未經原告同意，將「百年大世紀」集合住宅興建銷售開發案之權利義務，轉由訴外人日成鑫公司概括承受，原告數度電告被告反對由他人概括承受，並催促被告應自行續建前揭工地，且限期改善，詎被告仍執意不續建該工地而與其他住戶辦理概括承受換約手續，是被告之行為顯已違反買賣契約第十七條「中途不建」之約定等情。惟查，依買賣契約第十七條第一項約定：「如因可歸責於乙方之事由而致違約中途不賣或不建或違反第十六條第一項規定時，甲方除有權要求乙方依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方預期仍未改善者，甲方得解除本約」之文義觀之，須被告有中途不建之事實，原告方可依約解除契約。又所謂中途不建，當係指被告確定不建而言，倘在完工期限屆滿前僅是因若干因素一時停工，但仍有意願繼續興建，尚與前開條文所指之「中途不建」不該當。本件被告固自承系爭工程確曾短暫停工乙節，惟上開停工之時間既係在完工期限前，且被告為完成系爭銷售案之興建，乃將上系爭銷售案之權利義務由日成鑫公司概括承受，足見被告並未具契約第十七條「中途不建」之違約事實。次查，原告向被告買受之標的為坐落台北縣汐止鎮樟樹灣蕃子寮小段一三四之八、一三四之一九、一三四之
二六、一三五、一三八之三、一三九之三、一三九之三三號等七筆土地上興建「百年大世紀」佳人區編號Ｂ五棟伍＋陸樓房地乙戶及法定停車位乙位，是被告只要依約交付上開買賣標的即可，至是否為被告自已興建，尚非買賣契約所要求，且無論是契約第十七條或綜觀契約全文，均無被告應自己連續建築系爭建築物之約定。況依前揭判例所示，縱被告將前揭銷售案之權利義務轉由日成鑫公司概括承受，未經原告同意，然其結果亦不過為被告與日成鑫公司所簽訂之讓渡契約，對原告不生效力而已，原告仍可依兩造所簽訂之買賣契約請求被告履行，尚不得謂被告因此即有違約之情事。是原告主張被告未經原告同意，將「百年大世紀」集合住宅興建銷售開發案之權利義務，轉由訴外人日成鑫公司概括承受，顯已違反契約第十七條之約定等詞，要無足採。
六、再按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付，不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第二百五十五條定有明文。末按民法第二百五十五條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，倘自客觀上觀察殊無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，而兩造間又無從證明有嚴守六個月履行期限之合意，並對此期限之重要已有所認識，自無民法第二百五十五條之適用，最高法院六十四年台再字第一七七號判例足資參照。查被告迄今已逾完工及辦理所有權移轉登記期限，卻仍未完成系爭房屋之興建，並未取得使用執照，且尚未辦理房地所有權移轉登記予原告一節，為兩造所不爭。
惟兩造已於系爭買賣契約第十條第二項就遲延完工之責任有明確約定，亦即每逾一日，被告應按原告已繳付本約房地價款萬分之五計算違約金予原告，除此之外，兩造並無嚴守履行期限之合意，且客觀上觀察殊無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，揆諸前揭說明，原告自不得以被告逾期完工及逾期辦理所有權移轉登記為由，不經催告即逕行主張解除契約。
七、綜上所述，原告以前開事由主張解除契約並不合法，是原告所為解除契約之意思表示自不生解除之效力，從而，原告依解除契約之法律關係請求被告返還原告已繳付之價金八十九萬九千元，及依契約第十七條之約定，請求被告給付八十九萬九千元之違約金，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併駁回之。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 四 日
民事第五庭法 官 林秀圓右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 七 月 四 日
法院書記官 林蓮女