臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第一七一三號
原 告 甲○○被 告 昌國營造工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣參拾伍萬元，及自民國八十九年三月一日起至清償日止，按年息佰分之伍計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔佰分之肆拾肆，餘由原告負擔。
本判決關於原告勝訴部分，於其以新台幣壹拾壹萬元供擔保後，得假執行。但被告於假執行程序實施前，以新台幣參拾伍萬元供擔保，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
(一)被告應給付原告新台幣（下同）八十萬元，及自民國（下同）八十九年三月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
(二)願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
(一)原告於八十八年七月間承攬被告在員林惠來廣場之歐洲原野火車及時鐘造景工作，約定承攬報酬一百五十萬元，其中定金七十萬元於同年月二十一日支付，完工後付清尾款八十萬元。嗣原告於八十八年底完工啟用，屢次催告被告支付尾款，其置之不理，並要求原告拆除，為此提起本訴。
(二)兩造約定於八十八年八月十五日前完工。原告完工後，被告要求把音響卡帶修為CD唱片，及將德國玩具火車修成鏈條與馬達加上自動控制的組合，經原告向被告之員工袁晞傑表示非屬原約定工作內容。嗣袁晞傑於八十八年十一月中、下旬和大同工學院的王先生連絡，能與原告所作的自動控制連結，再經原告組合及安裝，迄同年十二月中完工，袁晞傑表示可以請款，然被告置不理。原告於八十九年農曆過年後請款，被告表示要驗收，高立強遂提出驗收申請單，被告之員工高永達請原告先檢查，之後被告之董事及總經理會去看，原告檢查認為沒問題，高永達表示董事、總經理過幾天會去看，迄農曆二月中旬，高永達表示有問題，原告再次檢查認為正常，遂再通知高永達，其表示會找人去看，原告於數日後再聯絡高永達，其表示被告只願付尾款二十萬元。原告於八十九年農曆三月中與被告商量，其仍只願付二十萬元，但原告核算工資成本需四十六萬六千六百元，故拒絕接受。
(三)袁晞傑提供西德兒童玩具火車進口商，經原告看過，決定購買採用，價金共計九萬六千多元。然進口商當時展示之火車，軌道以壓克力罩著，不會被灰塵影響電力輸送，且一個車頭接兩節車廂。然安裝於惠來廣場時，容易沾染灰塵而無法運轉，且應被告要求加接兩節車廂，致容易脫軌。原告於八十八年八月底發現該問題，遂改裝鏈條，仍容易出軌，遂與袁晞傑協議，將軌道帶回處理，安裝馬達，迄同年十二月中完成。
(四)火車有三個定位：１、洞內定位２、動態定位３、乾冰定位。火車行駛三分三十八秒後一定回洞內定位。且火車運轉後一定要歸定位，才能再次運轉，故被告抗辯未歸定位係不可能。
(五)被告將電源關掉，致火車未歸山洞內定位，故不能再次運轉，原告曾交代被告以磁波開關接觸，使其歸定位。九十年三月十四日測試四小時後，火車停在橋邊，原告以磁波開關接觸，使其歸定位，嗣後再通電未運轉，係因磁波開關灰塵很厚所致，原告以開關接觸，即開始運轉，故遲五分鐘。又原告於八十八年底交付乾冰油予許炎春，請其每十天左右加一次油，兩造會勘時，未測試乾冰。
三、證據：提出承攬契約書、尺寸圖等影本、照片、CD、錄影帶、錄音帶。又聲請傳訊證人袁晞傑、周立強。
乙、被告方面：
一、聲明：
(一)原告之訴駁回。
(二)如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：
(一)原告於八十八年七月中旬承攬系爭工作，約定工程完工驗收後付清尾款八十萬元。且該工作之目的，係於同年八月十五日員林惠來廣場開幕時啟用，藉以吸引顧客，故系爭承攬契約簽訂時，被告言明必須在開幕日前完成運轉使用。詎原告於該期日前未依約完成安裝運轉，致被告無法在開幕日使用。
(二)原告提供樣品圖說，經惠來廣場主管袁晞傑認可，始簽訂系爭契約。但原告安裝之工作物與約定樣品圖說不符。
(三)按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第四百九十二條、四百九十三條第一項、四百九十四條分別定有明文。查原告遲延安裝並試車時，火車有不正常運轉，甚至不轉情形，袁晞傑數度要求原告修復，原告迄八十八年十月底將自走式火車改為鋁帶式火車，但仍然故障不斷，計至八十九年三月三十一日止共故障三十次。嗣於八十九年四月十五日、十六日又發生故障，被告遂於同年月二十日函催原告於七日內改善、申請驗收，但原告置之不理。同年月二十三日、二十四日、二十七日再發生故障。是原告之工作有不符約定品質及使用之瑕疵，經被告定期請求修復，其不於期限內修復，爰依民法第四百九十四條規定，以八十九年七月三十一日答辯狀之送達，向原告為解除系爭契約之意思表示。退步言，若契約未解除，然原告之工作有瑕疵，屬不完全給付，被告在其修復前，得為同時履行抗辯，拒絕給付系爭報酬。
(四)原告工作遲延且有瑕疵，被告之董事長基於人情，願意以二十萬元結算尾款。
(五)原告如曾交付磁波開關，無庸屢次到場修理。
三、證據：提出故障紀錄表、工作日誌、存證信函、測試紀錄表等影本、照片。並聲請傳訊證人袁晞傑、許炎春。
理 由
一、原告主張：伊於八十八年七月間承攬被告在員林惠來廣場之歐洲原野火車及時鐘造景工作，約定報酬一百五十萬元，伊於八十八年間完工啟用，被告迄今未付報酬尾款八十萬元之事實，業據原告提出承攬契約書、照片為證，並為被告所不爭執，堪信為真正。
二、被告抗辯：伊定作系爭工作之目的係配合八十八年八月十五日員林惠來廣場開幕，藉以吸引顧客，然原告遲延完工等語。原告則以：伊完工後，因被告要求把音響卡帶修為CD唱片、加二節車廂，及將火車修成鏈條與馬達之自動控制組合始遲延等語反駁之。查：
(一)原告主張：兩造約定於八十八年八月十五日前完工，伊於期限前安裝完成，當時火車係0個車頭接二節車廂，以軌道導電運轉，音樂以錄音帶播放，然被告要求加接二節車廂，及改以CD播放音樂等語，核與證人袁晞傑證稱：伊負責系爭契約之發包及協助溝通處理，被告要求於八月中旬前完工，以配合賣場開幕，原告於期限前安裝好工作物；兩造未約定音樂播放方式，原告先用錄音帶播放，無法於每次火車運轉時，從頭播到尾，原告之下包亦無法更改，伊介紹原告與廠商聯絡，於八月中旬過後修改為CD播放；伊通知原告到玩具火車模型公司看貨，該模型之鐵軌以電力運轉，一個車頭接二個車廂，可以加裝車廂，原告認為可以採用，嗣原告安裝一個車頭接二節車廂，被告要求加接二節車廂等語相符，堪信為真正。顯見原告於原定期限前完工，然因兩造合意變更設計而延展工期。
(二)原告主張：玩具火車模型公司展示之火車，軌道以壓克力罩著，不會因灰塵影響電力輸送，然安裝於惠來廣場時，容易沾染灰塵而無法運轉，被告建議修改為鏈條與馬達之自動控制組合，經袁晞傑於八十八年十一月中、下旬介紹第三人協助修改，與伊製作之自動控制連結，迄同年十二月間始組合、安裝完成等語，核與證人袁晞傑證稱：被告要求火車與音樂在固定時間同時自動運轉，然原告原安裝之火車無法按時運轉、歸定位或走走停停，伊建議改成機械運轉，原告認為可行，將模型拆回處理，十二月底再安裝等語相符。被告提出故障紀錄表、工作日誌，亦顯示八十八年八月二十九日至十二月二十日期間，火車發生不運轉或運轉後不停止情形，原告多次修理，未能維持正常運轉，同年十二月二十一日原告將火車拆回修理，同年月二十八日送回安裝等情，自堪信原告上開主張為真正。按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第二百三十條定有明文。經查系爭承攬契約約定工程項目為時鐘造景，其注意事項約定：
一、本工程包含時鐘、火車設備及一切安裝、吊裝等費用；二、本工程主體採用FRP製作。且兩造原採用之玩具火車及軌道，係向第三人購買成品直接安裝於FRP時鐘造景內。顯見兩造原約定之工作內容，係原告製作時鐘造景及錄製音樂，將該造景及火車、軌道等設備安裝於指定處所，以自動控制電源方式，啟動火車及播放音樂，並不及於火車、軌道之設計、製作，從而原告依約安裝玩具火車入造景後，發生容易受灰塵影響而運轉不正常情形，應為兩造始料未及，則兩造嗣後合意變更工作內容為鏈條與馬達之自動控制組合方式，致原告遲延至八十八年十二月間完工，不可歸責於原告，其應無庸負遲延責任。
(三)退步言，縱認原告原安裝之火車運轉不正常，係屬其工作之瑕疵。惟按民法第四百九十條第一項規定：稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；第五百零三條、第五百零四條規範工作未能依限完成之遲延責任問題；第四百九十三條至第四百九十六條規定工作完成，而有瑕疵之法律效果。堪認承攬人是否負遲延責任，視其工作是否於約定期限內完成，至承攬人完成工作後具有瑕疵，係定作人能否行使瑕疵擔保請求權之問題。查原告於八十八年八月十五日前已完成安裝火車及時鐘造景，再經兩造合意延展工期，並無遲延情形，至火車運轉不正常，原告為修復之而變更設計，係其履行瑕疵擔保責任之問題，尚與遲延責任無關。
(四)綜上論述，原告無可歸責於其之事由，致工作逾約定期限完成之情形，被告自不得依民法第五百零二條規定，請求減少承攬報酬、解除契約或請求原告賠償因遲延而生之損害。
三、被告抗辯：原告提供樣品圖說，經袁晞傑認可，始簽訂系爭契約，但原告安裝之工作物與約定樣品圖說不符云云，未舉證以實其說，不足採信。
四、被告抗辯：原告之工作有瑕疵，迄未修復等語。原告則以：被告未加乾冰油，且關掉電源，致火車未歸山洞內定位，又未以磁波開關接觸使其歸定位，故運轉不正常等語反駁之。按：
(一)民法第四百九十二條規定：承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。查原告完成之工作，應具備火車與音樂在固定時間同時自動運轉之品質，且兩造合意變更火車以鏈條與馬達之自動控制組合方式運轉，原告並自認該自動控制係其製作，則原告修改後之火車如無法由自動控制系統準確控制運轉，或音樂播放無法配合火車之運轉，當屬未具備約定品質之瑕疵。
(二)被告抗辯原告之工作有不具備約定品質之瑕疵乙節，業據其提出故障記錄表、工作日誌，顯示八十八年十二月三十一日、八十九年三月三日有時火車停駛，但有音樂；八十九年一月二日音樂亂響，第二節車廂蓋掉落；同年四月十五日、十六日、二十三日未停於山洞內定點；同年月十五日行走間距逐漸擴大；同年月二十三日音樂未定時播放、節奏亂跳、未配合火車運轉；同年月二十四日、二十七日火車停駛，原告分別於八十九年二月十八日、三月九日修理。核與證人袁晞傑證稱：八十九年一月初測試，發生有音樂，但火車未動，或火車動，但無音樂，或未於固定時間運轉情形，八十九年二、三月仍有問題等語。證人許炎春證稱：八十九年四月中旬兩節車廂未駛入山洞，伊通知原告修理，其未修理，迄同年四月下旬，火車均未運轉等語相符。且本院命兩造會勘，經被告之代理人許炎春提出原告不爭執之會勘紀錄，顯示：
１、九十年三月十四日：火車每半小時運轉、定位一次，連續運轉四小時。
２、九十年三月十五日：與原告約定測試每半小時運轉一次，每次行駛三圈後回山洞內定點，將控制器設定上午十點半開始運轉，但屆時未運轉，原告以磁波開關器接觸軌道上之某裝置後，火車於十時四十分運轉，嗣正常運轉。
３、九十年三月十六日、十七日：正常運轉。
４、九十年三月十八日：於中午十二時五十分開電源，原定於下午一時三十分運轉，但於一時二十四分即開始運轉，運轉幾趟後，火車行駛時間變慢，例如第五趟之起動時間應為下午三時二十四分，卻在三點二十五分起動。
５、九十年三月十九日：中午一時開電源，於一時三十分開始運轉，但嗣後預定於二時三十分、三時、三時三十分、四時、四時三十分、五時、五時三十分運轉，依序遲延至二時三十二分、三時二分、三時三十二分、四時二分、四時三十四分、五時四分、五時三十五分運轉。
６、九十年三月二十日：上午十時三十分開電源，原定中午十二時運轉，遲至十二時二分運轉，原定十三時運轉，慢了四分鐘，原定十四時三十分運轉，慢了五分鐘。
堪信原告完成之工作，的確不時發生火車無法依自動控制系統之控制而運轉，及音樂不能配合火車運轉而播放之情形，而有欠缺約定品質之瑕疵。
(三)原告主張：因被告將電源關掉，致火車未歸山洞內定位，故不能再次運轉，且伊曾交代被告以磁波開關接觸，使其歸定位云云。然查，原告自認九十年三月十四日測試四小時後，火車停在橋邊，顯然於通電狀態，火車仍有未歸定位之情形。且證人袁晞傑證稱：原告未要求被告在每次火車運轉結束時，以磁波開關歸定位，亦未交付磁波開關給伊等語。原告又未舉證以實其說，其上開主張自不足採。
(四)被告提出之故障記錄表、工作日誌，固記載火車未噴水之情形。許炎春出具之會勘紀錄，亦記載乾冰未噴發。然原告主張：伊於八十八年底交付乾冰油予許炎春，請其每十天左右加一次油，會勘當時未加乾冰油等語，為證人許炎春證明屬實，自難遽認無乾冰噴出效果，係原告工作之瑕疵。
五、被告抗辯：伊定期催告原告修復，其未修復，爰依民法第四百九十四條規定解除系爭契約；如契約未解除，因原告不完全給付，伊在其修復前亦為同時履行抗辯，拒絕給付系爭報酬等語。原告則以：被告曾表示願付尾款二十萬元等語反駁之。查：
(一)系爭契約載明付款方式：工程完工驗收後付清尾款，票期為六十天字樣，固以被告驗收為系爭報酬之清償期限。惟按民法第四百九十條第一項規定：稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；第四百九十三條第一項規定：工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；第四百九十四條規定：承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵者，定作人得解除契約或請求減少報酬，但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。是原告之工作完成時，被告所負報酬尾款給付義務即已發生，並於其驗收時，得行使該報酬請求權，至被告於驗收時發現工作有不具備約定品質之瑕疵，係被告能否行使瑕疵擔保請求權之問題，尚無礙報酬給付請求權已得行使之事實。經查，證人即原告之子周立強證稱：八十九年一月間伊與袁晞傑測試三天，運作正常，伊向高經理要求請款，高經理表示需觀察到農曆過年後，迄同年二、三月，袁晞傑表示可以請款等語。證人袁晞傑證稱：伊於八十八年十二月三十日、三十一日、八十九年一月一日與周立強測試，運作正常，但八十九年二、三月仍有問題，被告要求扣款，故伊請周立強來討論請款之事等語。堪認原告完成變更工作後，於八十八年底、八十九年初會同被告進行驗收，至被告以需相當時日確認工作有無瑕疵為由，迄未給付尾款，實係主張瑕疵擔保責任，是應認原告於八十八年一月一日即得依約請求被告給付系爭報酬尾款，本院應審究者厥為被告得否依上開規定，解除契約或請求減少報酬。
(二)被告多次口頭催告原告修復瑕疵，原告均未修復，被告於八十九年四月二十日再函催原告於七日內修復瑕疵，原告亦未修復，被告遂以八十九年七月三十一日答辯狀之送達，向原告為解除系爭契約之意思表示之事實，有被告提出之存證信函及答辯狀附卷可稽，並為原告所不爭執，堪信為真正。惟按民法第四百九十四條規定定作人於承攬人不依限修補瑕疵時，得選擇解除契約或請求減少報酬，屬法定選擇之債性質，則定作人一旦行使選擇權，該選擇之債即成為單純之債，定作人不得再變異選定其他給付。查原告主張：八十九年農曆二月間（即八十九年三月間）被告之員工高永達表示被告只願付尾款二十萬元，伊於同年農曆三月中（即八十九年四月間）與被告商量，其仍只願付二十萬元等語。核與被告陳稱：原告工作遲延且有瑕疵，被告之董事長基於人情，願意以二十萬元結算尾款等語，及證人袁晞傑證稱：被告以原告遲延完工及有瑕疵為由，主張減少報酬尾款為二十萬元等語相符。顯見被告於八十九年三、四月間已依民法第四百九十四條規定行使瑕疵擔保請求權，並選擇減少報酬為履行擔保之方式，被告嗣後變異選擇解除契約，自有未合，不生解除之效果。是本院僅需審究系爭工作於八十九年三、四月間之瑕疵狀況，認定被告可請求減少之報酬數額。
(三)原告陳稱：八十八年七月間購買玩具火車模型之價金約九萬六千多元，伊完成系爭工作之工資成本為四十六萬六千六百元等語，為被告所不爭執，堪信為真正。再斟酌原告嗣後變更設計之成本，原告就本件工作可得利潤，約在六、七十萬元之譜。又被告係以原告遲延完工及工作有瑕疵為由，請求減少尾款報酬為二十萬元，然原告不負遲延完工責任，業據本院認定在案，是被告就瑕疵部分請求減少報酬尾款後，當超過二十萬元。再參酌八十九年三、四月間，玩具火車之運轉及音樂之播放，無法長時間正常自動運作，使被告有時僅能靜態展示，或必須加以人力始能維持正常動態展示，瑕疵尚非輕微等情狀，本院認系爭報酬尾款減少為三十五萬元為適當。
(四)原告之工作有瑕疵，固同時構成不完全給付。惟查，被告選擇以減少報酬之方式滿足其對原告之瑕疵擔保請求權，且該減少報酬請求權屬形成權，一旦行使，原告之報酬債權即於相當額度內消滅，其對該瑕疵所負責任亦同時消滅，即原告不再負修復瑕疵之義務，從而被告抗辯於原告修復瑕疵前，拒絕給付報酬尾款，應屬無據。
六、綜上論述，原告依據承攬契約，請求被告給付報酬尾款在三十五萬元，及自八十九年三月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許。超過部分之請求為無理由，不應准許。兩造其餘攻擊、防禦方法，於判決結果無礙，爰不一一論述。
七、原告及被告分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，核原告勝訴部分，尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 六 日
民事第三庭法 官 翁昭蓉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 八 月 六 日
法院書記官 高菁菁