臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第一七三○號
原 告 己○○
盛豐行有限公司兼 右一人法定代理人 戊○○原 告 酒倉菸酒有限公司 設同右法定代理人 乙○○共 同訴訟代理人 庚○○ 住台北市市○○道○段○○○號
辛○○ 住台北市○○○路○段○○號七樓之三被 告 夢龍股份有限公司 設台北市○○○路○○○號六樓法定代理人 丙○○訴訟代理人 丁○○
甲○○ 住台北市○○○路○○號右當事人間請求塗銷不動產抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應將原告己○○所有坐落台北市○○區○○段一小段第九地號、第九─三地號土地及其上建號六三一號之建物（下稱系爭不動產）所設定之本金最高限額新台幣（下同）四百萬元之抵押權登記予以塗銷。
二、被告應自民國八十八年十二月一日起至塗銷抵押權登記日止，按月給付原告三萬元之損害賠償金。
三、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告盛豐行有限公司（下稱盛豐行公司）前向被告訂購觀心牌日式清酒，約定當月貨款得以三個月之支票支付，或以三個月國內不可撤銷信用狀支付之，並由原告己○○提供其所有系爭不動產設定四百萬元之本金最高限額抵押權予被告，以為原告盛豐行公司向被告購買清酒之擔保，而原告戊○○、酒倉菸酒有限公司（下稱酒倉公司）均為抵押設定契約內之連帶債務人。
二、原告盛豐行公司於八十八年一月至同年五月、同年十二月、八十九年一月間陸續向被告購買清酒，貨款計一千一百二十九萬一千七百七十二元，已分別以支票（八十八年三月至五月貨款六百六十五萬九千四百九十六元）及聯邦銀行國內不可撤銷信用狀（八十八年一月貨款二百七十三萬元，同年二月貨款一百四十四萬一千八百七十二元）支付貨款，八十八年十二月、八十九年一月貨款分別為一十四萬五千四百零四元、三十一萬五千元，業已簽發安泰商業銀行之國內不可撤銷信用狀支付之，被告確定得領得貨款，又八十八年十月、十一月之貨款三十七萬二千六百元，被告亦逕行自因貨品品質欠佳之退回貨款一百一十九萬五千二百二十四元中扣除，則被告尚欠原告八十二萬二千六百二十四元，故原告盛豐行公司並未積欠貨款。原告盛豐行公司於八十九年一月二十日訂購清酒，遭被告拒絕銷貨予原告，且遲不退還退貨款八十二萬二千六百二十四元。被告已不銷貨予原告盛豐行公司，足認被告同意終止買賣契約，兩造合意終止買賣關係，且原告並未積欠被告貨款，被告負有塗銷前開抵押權登記之義務，惟被告既不返還退貨款，亦不銷貨予原告，原告自得訴請塗銷抵押權登記。
三、原告盛豐行公司提供己○○之不動產設定抵押權予被告，每月支付原告己○○三萬元。被告於八十八年十二月時即應返還原告盛豐行公司八十二萬二千六百二十四元之退貨款項，被告負有塗銷抵押權登記之義務，詎遲不塗銷抵押權登記，造成原告盛豐行公司之損失，應自八十八年十二月一日起至塗銷抵押權登記之日止，按月賠償原告盛豐行公司三萬元之損害金。
四、對被告抗辯之陳述：㈠原告盛豐行公司於八十八年十二月、八十九年一月之進貨貨款，均已簽發安
泰銀行之國內不可撤銷信用狀支付，信用狀係保證付款，被告確定可以領得貨款，原告盛豐行公司並未積欠款項。而原告已於八十八年十一月請求被告日後付款方式以三個月之國內不可撤銷信用狀支付，已無設定抵押權之必要，被告即應塗銷抵押權登記，惟被告拒不退還貨款，又不塗銷抵押權登記，原告不得已提起本訴。
㈡原告盛豐行公司於八十九年一月二十日請求被告出貨時，被告拒不出貨，雙
方之買賣關係已無法繼續，設定如此高額及長時間之抵押權，致原告負擔增加，顯然無理。
㈢銀行準備墊付之款項因被告未領，已通知原告取消，金額並未領走。
㈣原告盛豐行公司八十八年十二月、八十九年一月之交易均係與被告接洽，未
曾與老翁股份有限公司（下稱老翁公司）接洽，原告亦未取得被告所言之老翁公司所開立之八十八年十二月三十日、八十九年一月十二日之統一發票，被告係故意不去押匯，蓄意擴大原告之損害。
叁、證據：提出㈠聯邦銀行信用狀二紙、付款日報表一紙、㈡安泰銀行信用狀二紙
、㈢折讓證明單三紙、發票二紙、貨品進退貨明細報表一紙、㈣傳真訂貨單二紙、㈤抵押權設定契約書及他權利證明書各一件、存證信函三件、㈥進出口貿易與銀行押匯、㈦聲明書一份、㈧被告公司另案言詞辯論狀一份、㈨支票、轉帳傳票、支出傳票等為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
貳、陳述：詳如附件民事答辯狀答辯理由欄所示。
叁、證據：提出㈠抵押權設定契約書一份、㈡銷貨退回折讓單一份、㈢被告公司八
十八年九月、十月開具之統一發票、㈣老翁公司執照及營利事業登記證一份、㈤老翁公司開具之八十八年十二月份及八十九年一月份發票一份、㈥安泰銀行信用狀二紙及郵局寄件存根、㈦被告公司八十九年一月二十八日存證信函及回執一份、㈧被告公司八十九年二月十一日出具之存證信函及回執各一份（均影本）為證。
理 由
一、原告主張：原告盛豐行公司因與被告間為清酒買賣，乃以每月支付三萬元予原告己○○之方式，原告滕泰耕同意以其所有之系爭不動產設定四百萬元之本金最高限額抵押權予被告，以為原告盛豐行公司買受清酒貨款之擔保，原告戊○○、酒倉公司並為連帶債務人。截至八十八年十一月止，被告積欠原告盛豐行公司之退貨款為八十二萬二千六百二十四元，而原告盛豐行公司於八十八年十二月、八十九年一月向被告購買清酒之貨款，業以安泰銀行三個月之不可撤銷信用狀支付，被告確定可領得貨款，因原告盛豐行公司於八十九年一月二十日訂購清酒，被告拒不出貨，顯已同意終止買賣關係，被告應塗銷前開抵押權。又系爭不動產係由原告盛豐行公司以每月三萬元向原告己○○借得提供擔保，被告拒不塗銷抵押權，應自八十八年十二月一日起至塗銷系爭不動產抵押權登記之日止按月給付原告三萬元之損害金，因提起本訴，求為如事實欄訴之聲明之判決等語。
被告則以：原告盛豐行公司設定最高限額抵押權乃對被告所負不定期發生之清酒買賣關係所負貨款債務之擔保，雙方並約定貨款支付方式以三個月之支票或三個月之信用狀支付。嗣於八十八年十二月底、八十九年一月初，原告要求往後交易以信用狀支付款項，並塗銷抵押權登記，惟被告僅同意貨款以現金支付，方塗銷抵押權，並不同意原告之貨款支付方式，兩造即維持原來之合意續交易關係。被告於八十八年十二月前對原告負有八十二萬二千六百二十四元之退貨款，原告於八十八年十二月份、八十九年一月份仍向被告購買清酒貨款合計四十六萬零四百零四元，清償期分別為八十九年三月三十一日、同年四月三十日，原告盛豐行公司尚未清償，兩造之抵押權擔保之債權關係存在，抵押權仍有存在之必要，原告請求塗銷抵押權登記並無理由。至原告盛豐行公司與原告己○○間有無按月支付三萬元款項，渠等之約定亦與被告無關等語置辯。
二、經查，原告盛豐行公司與被告於八十七年十二月底為買賣日式清酒之交易，約定由原告盛豐行公司提供原告己○○所有之系爭不動產設定四百萬元之本金最高限額抵押權予被告，以為原告盛豐行公司對於被告所負清酒貨款之擔保，並以原告、己○○、戊○○、酒倉公司為抵押債務之連帶債務人，存續日期自八十七年十二月十四日起至一百一十七年十二月十三日止，經登記在案。又本件原告己○○、戊○○、酒倉公司雖為抵押設定契約內抵押債務之連帶債務人，惟與被告間並無債權、債務關係等事實，為兩造所不爭執，並有抵押權設定契約書、他項權利證明書在卷可稽，堪信為真實。原告主張原告盛豐行公司於八十九年一月二十日向被告訂貨，被告已不出貨，顯已同意終止兩造之不定期買賣關係，而被告截至八十八年十二月積欠原告盛豐行公司退貨款八十二萬二千六百二十四元，原告盛豐行公司於八十八年十二月、八十九年一月與被告之交易，均已開具不可撤銷信用狀予被告，被告確定可領得貨款，而其餘原告亦無積欠被告貨款，抵押權已無存在之必要，因而請求塗銷抵押權登記。被告則否認買賣關係已終止，其與原告盛豐行公司僅就買賣價金之付款方式洽商中，系爭抵押權登記仍有存續之必要等語，是本件爭執重點在於原告盛豐行公司與被告間抵押權所擔保之債權關係已否消滅及其所擔保存續期間內之債權已確定不存在，茲敘述如下。
三、按所謂最高限額之抵押契約，係所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利，最高法院六十六年台上字第一０九七號判例著有明文。又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，同院八十三年台上字第一０五五號判例亦可參照。本件原告設定予被告之抵押權為有定有存續期間之最高限額抵押權，於存續期間未屆至前，原告請求塗銷抵押權登記，依舉證責任分配原則，自應就本件抵押權所擔保之債權所由生之契約業已消滅，並確定無債權存在之事實負舉證責任。
四、查原告盛豐行公司與被告間之清酒交易，在設定系爭抵押權予被告情形下，約定貨款支付方式為當月結，並以三個月之期票或信用狀付款，原告盛豐行公司於八十八年十月、十一月份交易金額為三十七萬二千六百元，因原告盛豐行公司於八十八年九月至十二月陸續退貨，合計退貨款為一百一十九萬五千二百二十四元。原告盛豐行公司於八十八年十二月份、八十九年一月份之訂貨貨款分別為一十四萬五千四百零四元、三十一萬五千元，原告盛豐行公司已申請安泰銀行不可撤銷信用狀，指定被告為受益人之事實，為兩造所不爭，並有貨品進退貨明細報表、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單、統一發票、信用狀在卷可稽，堪認為真實。查原告盛豐行公司主張被告公司之郭處長於八十八年十一月同意付款方式均以三個月之國內不可撤銷信用狀支付，並塗銷系爭抵押權之事實，固據原告提出存證信函一份為證。惟此為被告所否認，並辯稱兩造曾於八十八年十一月、十二月洽談更改貨款支付方式，被告同意原告盛豐行公司嗣後交易改以現金支付，方塗銷抵押權，並不同意以三個月之信用狀付款方式等語。原告就被告拋棄抵押權之事實未能舉證以實其說，主張被告業已同意塗銷抵押權自非可採。兩造間既於八十八年十一月、十二月、八十九年一月份仍有交易，買賣關係既存在，債權仍不斷發生，原告主張被告應於八十八年十一月前塗銷抵押權，亦非可採。再查，原告主張八十八年十二月份、八十九年一月份之貨款均交付被告不可撤銷信用狀，被告確定可取得貨款，伊於八十九年一月二十日向被告訂購清酒，遭被告拒絕銷貨，足認兩造之不定期之買賣關係業已合意終止，且被告遲不返還退貨款，原告亦無積欠貨款等語。惟按原告盛豐行公司向被告訂貨後，被告未出貨，原告既仍有繼續交易之意思，顯非終止雙方間之清酒買賣契約關係。再者原告盛豐行公司就八十八年十月、十一月份交易之貨款計三十七萬二千六百元，清償期分別為八十九年一月三十一日、八十九年二月二十八日，被告積欠原告盛豐行公司之退貨款至八十九年一月止確定為一百一十九萬五千二百二十四元，扣抵前開八十八年十月、十一月之貨款，被告尚積欠八十二萬二千六百二十四元。而原告盛豐行公司八十八年十二月、八十九年一月交易之貨款清償期分別為八十九年三月三十一日、同年四月三十日，原告盛豐行公司雖申請安泰銀行之不可攏銷信用狀以支付該貨款，惟因信用狀上所載受益人為被告，與所附之統一發票上之出賣人老翁公司名義不同，被告無法取得該款項之事實，有信用狀、統一發票在卷可稽。原告亦自認銀行未扣抵該筆款項，足認原告盛豐行公司就該二筆貨款顯未支付。被告於八十九年一月份既無從確定是否領得該款項，亦無從確定原告盛豐行公司是否終止兩造之買賣關係，無法計算應退予原告之款項為何，則兩造間之買賣關係間之債權尚無確定不再發生。原告雖一再主張已不再向被告訂貨了，故抵押權登己記無存在之必要，惟起訴前原告所提出之存證信函均係就價金付款方式之更改而為洽談，既未向被告為明確之終止意思表示，並經被告承諾，尚難認兩造之抵押權擔保之債權所由生之契約關係業已終止，而債權確定不再發生，則原告請求塗銷抵押權登記即非有理由。
五、本件被告與原告己○○間之最高限額抵押權，因所擔保之原告盛豐行公司與被告間之不定期買賣關係仍有效存在，抵押債權並非確定不再發生。且被告並無拋棄最高限額抵押權，抵押權登記仍有存在之必要，原告己○○請求塗銷抵押權登記並無理由。至原告盛豐行公司、戊○○、酒倉公司非抵押權之義務人，自無訴請塗銷抵押權之權利。又原告盛豐行公司與原告己○○間約定由原告己○○提供系爭不動產予原告盛豐行公司，由原告盛行公司按月支付三萬元予原告己○○，原告己○○業已收訖至八十九年七月之事實，有原告提出之支票、支出傳票、轉帳傳票等為證，堪信為真實。惟因系爭最高限額抵押權所擔保之原告盛豐行公司與被告間之買賣關係仍未終止，其債權亦非確定不再發生，原告己○○並無請求塗銷抵押權之權利，被告亦無怠於塗銷抵押權登記之情。則原告盛豐行公司與原告己○○間給付每月三萬元之約定，要與被告無關，原告請求被告自八十八年十二月一日起按月賠償三萬元，亦無理由。
六、原告請求塗銷抵押權登記之訴性質上為命債務人為一定意思表示之判決，於判決確定時，視為債務人已為意思表示，性質上不宜假執行。又原告損害金之請求既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十三 日
民事第五庭法 官 林麗玲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 十 月 十三 日~B法院書記官 王宜玲