臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第一八七三號
原 告 晉強營造工程有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 恆伽企業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃鈺華 律師右當事人間履行契約事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰肆拾玖萬柒仟壹佰捌拾元及自民國八十九年三月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣伍拾萬元供擔保後，但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰肆拾玖萬柒仟壹佰捌拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）壹佰肆拾玖萬柒仟壹佰捌拾元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠查原告承攬被告坐落台北市○○區○○段三小段二十八號、門牌號碼為台北市
○○區○○路○○○號恆伽加油站工程（以下簡稱系爭工程），詎系爭工程完成，加油站亦開始營業，因被告未依原承纜契約支付工程款，嗣經雙方透過案外人即國大代表林忠山於民國（下同）八十八年四月二十日簽訂協議書，協議內容約定，被告於取得使用執照核準後應支付二百五十五萬八千零五十八元，開業後應支付（含稅）一百四十九萬七千一百八十元，今被告所經營之加油站業已開業，依前述協議書約定被告即有支付一百四十九萬七千一百八十元之義務，但被告並未依協議內容履行，為此依協議約定提起本件訴訟，請求判決如訴之聲明。
㈡對被告抗辯之陳述：
⑴被告委請案外人林忠山多次協調目的，均為解決遲延支付工程款，否則依工程合約進度即可請款，又何須進行協調，可由下列所述為證：
①八十八年三月三日協調之目的為系爭工程二樓板（屋頂板）ＲＣ結構完成
應支付款項百分之十八（二分之一現金、另二分之一為一個月票期）乙節，緣原告於八十八年二月五日申報勘驗鋼筋，並於同年二月十三日屋頂板ＲＣ灌漿完成應支付工程款，旋於同年三月二日寄存證信函催款，本應付八十八年二月十二日二分之一之現金及八十八年三月十三日之支票，但經協調後分三期八十八年四月十五日、五月十五日及六月十五日之支票支付，但乃未兌現。
②進而於八十八年四月二日協調被告無法依同年三月三日之協議處理方式，
且於八十八年四月二十日因系爭工程完成工，並已申請使用執照，因被告擅自刪除地坪、天花板等如協議書減帳工程項目轉包其他公司施工，故原告仍依協議書加減帳總表，實做實算，並非如被告所言，工程疏漏另請工人完成。
⑵八十五年十一月八日簽立工程合約書，仍應有效，並無言明廢止或取代，該
合約第五條工程期期限，本工程應於雙方簽訂合約後，變更承造人後，並於一百五十日曆天「申請」使用執照，惟因水電、消防檢查不通過則不在此限，本件工程因動工鄰居抗爭即停工數次，開工日無法確定，後由市政府工務局八十七年十一月十六日函復工核准，工期五個月又五天計一百五十五天，原告於八十七年十一月二十一日開工開挖地下室即被鄰房抗爭停工，協調領到雜項使用執照再行復工，於八十七年十二月十六日正式領到雜項使用執照後開工，八十八年四月一日完工，於八十八年四月十二日申請使用執照，工期計一百一十七天，未超過合約工期一百五十日曆天，或市政府函訂一百五十五日，惟水電工程消防工程、電梯工程、加油管工程並非原告承包，應配合完工才能順利取得使用執照。
三、證據：提出台北市政府工務局八十八年使字第二二五號使用執照乙紙、八十八年四月二十日協議書乙份、如附表所示支票及退票理由單影本各乙紙、八十八年二月五日建築工程勘驗報告書乙份、八十八年三月三日工程會議紀錄乙份、木柵一支郵局第七十九號存證信函乙份、八十八年四月二日協調會議紀錄乙份、八十五年十一月八日工程合約書乙份、台北市政府工務局八十七年十一月十六日北市工建字第八七三五六五五五００號函、八十七年十一月二十一日北市工建字第八七三五六八四六００號函、八十七年十一月二十四日北市工建字第八七三五七０二二００號函各乙紙（以上均為影本）為證，並聲請訊問證人趙漢明。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訢駁回。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：㈠查原告於八十七年十月二十九日訂定興建加油站的工程合約書，由原告負擔承
攬營造被告的加油站工程，原告本應於八十七年十月三十一日開工，但因市府政要求補件，故延至八十七年十一月二十一日始開工，依該工程合約書第七條規定，原告開工後，應於壹佰日之日曆天內取得使用執照，惟原告於開工後，卻遲至八十八年五月二十九日始送件申請，故其使用執照之取得已逾工程合約書之一百日期限，故原告已違反工程合約書第七條之規定，自應負給付遲延之損害賠償責任，其應給付之「遲延賠償金」依該合約第九條計算，共計一千一百九十三萬四千元。
㈡次查原告提出如附表所示支票作為被告拒付尾款之證明，然該紙支票之給付，
係針對工程合約者第六期款項，而原告請求之尾款，係合約書中第七期應給付款項，是故，該票據之退票及退票理由單，至多只能證明第六期款，被告未完全給付予原告，尚不能證明被告拒絕給付第七期之尾款，故退票及退票理由單與原告之請求根本無涉，原告據此主張被告拒絕給付尾款實無理由，而本事件原告所指之退票，實因該票係工程款中應納稅捐之部分，被告須取得原告所所開立之發票，始能向稅捐處報稅，但原告不僅未向稅捐處報稅，亦未開立發票予被告，因原告開立該發票行為與被告給付該票有對價關係，故被告於此主張同時履行辯，被告並未負任何遲延之責，而被告迄今未支付尾款之原因，實欲與原告遲延之賠償金主張抵銷，其說明如后：
⑴按原告本應於八十八年三月一日起（八十七年十一月二十一日開工起算，第
一百日為八十八年二月二十八日），即應負給付遲延之責，原告遲至八十八年五月二十九日始申請使用執照，其應給付之遲延賠償金，由遲延時起，即使算至申請使用執照前一日止，依該工程合約書第九條規定，遲延賠償金總額共一千一百九十三萬四千元，即自遲延的第六天（八十八年三月六日）起迄第十天，每日扣除工程總價款千分之一（即新台幣一萬六千六百三十五元），共計八萬三千一百七十五元，而自第十一日（同年三月十一日）起，迄申請使用執照（同年五月二十九日），共計七十九日，每日應扣除新台幣十五萬元，應扣除總額共計一千一百八十五萬元，二者合計一千一百九十三萬三千一百七十五元。
⑵再按兩造間互負債務，給付種類又相同，皆已屆清償期，又無不得抵銷之理
由，故被告欲以前述對原告可請求之遲延賠償金，對原告起訴請求之尾款，即一百四十九萬七千一百八十元主張抵銷。
㈢再查原告所提出之工程合約書，已由八十七年十月二十九日之工程合約書取代
或變更，是原告應於開工後一百日曆天內取得使用執照，雖該二合約皆係為承攬被告同一加油站工程所訂立，但依時間先後及內容變更之情形觀之，二造顯然有以簽訂在後之合約書，代替簽訂在先合約書之合意，否則二造即依八十五年所簽立之合約施工即可，毋庸再另立八十七年之合約，是二造顯然有廢止或撤銷八十五年合約書之意思，另以八十七年之合約書取代，是故，依八十七年工程合約書之規定，原告應於一百日曆天內取更得使用執照；原告雖自稱於八十八年四月一日完工，並於四月十二日提出使用執照之申請，但原告四月十二日之使用執照申請未符合規定，故台北市政府工務局函知應退件修正，原因之一即係因擋土牆未施工致無法通過審核，而原告遂於同年五月二十四日申請撤銷該使用執照之申請，俟被告另僱工完成後，經台北市政府核發建築工程勘驗報告書後，再據以提出使用執照之申請，既原告於同年五月二十四日撤銷同年四月十二日所為申請，則於原告撤回之日起，原申請之意思表示即已不存在，是申請使用執照之日非四月十二日，另原告係於五月二十九日再為使用執照之申請，且非係上述申請程序之補件，更足見原告於四月十二日申請確定已不存在，始有可能再提出申請，是故原告申請使用執照之日應為八十八年五月二十九日無誤。
㈣第查依原告於八十八年五月二十六日向台北市政府所提出之建築工程勘驗報告
書，原告於上記載開工日期即八十七年十一月二十一日，並非原告所自稱之八十七年十二月十六日，再者原告施工時本有預防及注意鄰損之義務，其未加注意及預防，即有歸責事由，參以請領雜項執照及鄰損間，根本無因果關係，故依上所述，原告於八十七年十一月二十一日始開工，其遲至八十八年五月二十九日始送件申請，已逾合約書規定之一百日曆天，自應負遲延責任，原告遲延賠償金之計算，已如前所述。
㈤惟查原告確未依工程合約書完工，致被告另行僱工完成及對有瑕疵部分予以修
繕，其中有原告未施工之擋土牆部分、地下室二樓之廢水槽及水箱蓋、地下室一樓之緊急逃生門、一樓緊急逃生門、自來水入口、電梯牆壁及有重大瑕疵致被告打掉重做部分如加油站之出入口車道及出入口車道間與路面高度不一致，共計支出一百三十九萬四千七百六十五元，另有基礎防水粉刷部分，原告並未施工（指估價單第八十二項），雖被告亦未僱工完成，但亦應扣除二十一萬八千七百九十元。
㈥末查二造既已同意調解條件，且被告亦依調解之約定按期給付，原告即無終止
工程合約之權，原告雖於三月二日之存證信函中提及其有終止契約之權利，惟其並未向被告另為終止契約之意思表示，且接受前述調解之付款方式，是原告主張已終止工程合約顯不足採，且倘若依原告主張，該工程合約早已終止，則自終止時起，該工程承攬契約即向將來失效，故原告僅能請求終止前已完工之部分，即三月二日存證信函中所指之屋頂板之ＲＣ結構完成（第四期工程款）及四月一日存證信函中所指之外牆完成（第五期工程款），其根本無法請求契約終止後，屬工程合約內容之其他款項（即原告起訴請求之尾款，為第六期款），是縱原告主張契約已終止，其起訴之請求之無理由。
三、證據：提出八十七年十月二十九日工程合約書乙份、八十八年五月二十七日使用執照申請書乙紙、八十八年三月三日、四月二日會議紀錄各乙份、八十八年五月十一日切結書乙紙、台北市政府工務局八十八年五月六日北市工建字第八八三一０三八二００號函乙份、八十八年五月四日撤銷使用執照申請書乙紙、八十八年五月二十六日建築工程勘驗報告書乙紙、加減帳乙份、加油站施工設計平面圖乙紙（以上均為影本）為證。
理 由
一、本件原告起訴主張承攬系爭工程，因被告未依原承纜契約按期支付工程款，嗣經雙方透過案外人即國大代表林忠山於八十八年四月二十日簽訂協議書，協議內容約定，被告於取得使用執照核準後應支付二百五十五萬八千零五十八元，開業後應支付（含稅）一百四十九萬七千一百八十元，茲因被告所經營之加油站業已開業，依前述協議書約定被告即有支付一百四十九萬七千一百八十元之義務，但被告並未依協議內容履行，為此依協議約定提起本件訴訟，請求判決如訴之聲明等語。
二、被告則以：兩造固於八十八年四月二十日簽訂協議書，但並未排除原告乃須負擔八十七年十月二十九日工程合約之義務，茲因原告未依約履行全部工程義務，且未於開天後一百日曆天內取得使用執照，自應依工程合約書第九條規定，遲延賠償金總額共一千一百九十三萬四千元（即自遲延的第六天（八十八年三月六日）起迄第十天，每日扣除工程總價款千分之一（即新台幣一萬六千六百三十五元），共計八萬三千一百七十五元，而自第十一日（同年三月十一日）起，迄申請使用執照（同年五月二十九日），共計七十九日，每日應扣除新台幣十五萬元，應扣除總額共計一千一百八十五萬元，二者合計一千一百九十三萬三千一百七十五元），再者因原告未依工程合約書完工，致被告需另行僱工完成及對有瑕疵部分予以修繕，合計支出一百三十九萬四千七百六十五元，另有基礎防水粉刷部分，原告並未施工，雖被告亦未僱工完成，但亦應扣除二十一萬八千七百九十元，故被告主張以上開金額抵銷等語，資為抗辯。
三、經查原告起訴主張因承攬系爭工程，惟因被告未能按期支付工程款，遂經由案外人林忠山協調，且該協議針對系爭工程加減帳及總價款之核算，以及支付方式既原告需拋棄法定抵押權之事宜，嗣雙方達成協議，乃於八十八年四月二十日簽訂協議書，而原告業已向台北市政府工務局申請使用執照，並於八十八年六月十一日取得使用執照，而系爭加油站已開業對外營業之事實，業據原告提出與其陳述相符之協議書影本及台北市政府工務局八十八年使字第二二五號使用執照影本各乙份為證，此情狀亦為被告所不爭執，復經證人即案外人林忠山助理（實際從事協議書內容之人）趙漢明到庭結證屬實（見本院八十九年六月十九日言詞辯論筆錄），自堪信此部分事實為真實，茲兩造有爭議者，為被告是否負有於系爭加油站開業後應依總工程款百分之九之義務即（如訴之聲明所示金額）乙節，分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七
十七條定有明文，又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利之認定，又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，有最高法院十七年上字第九一七０號、十八年上字第一六七九號、同年上字第二八五五號判例意旨可資參照。
㈡再按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之
效力，民法第七百三十七條定有明文，又和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張（最高法院十九年上字第一九六四號判例參照），再依最高法院七十七年十一月一日第十九次民事庭會議決議：和解之本質，究係創設，抑或認定，應依和解契約之內容定之，當事人以他種法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設，否則，以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定之本質（見七十八年一月十二日（七八）廳民一字第三四號函復台高院）。
㈢查依原告所提出為被告所不爭執之八十八年四月二十日協議書，前言記載：「
立協議書人恆伽企業有限公司（以下簡稱甲方）及普強營造工程有限公司（以下簡稱乙方），茲就乙方承攬甲方坐落台北市○○區○○段三小段地號二十八之加油站興建工程，雙方協議如下：」，該協議書第一點約定：「有關因追加減工程所產生之工程款新總價如附件一」，而按附件一之記載；「甲、本工程原合約為一千五百六十六萬八千元，乙、追加款⑴減帳一百三十九萬九千零三十六元、⑵加帳一百一十一萬九千二百二十四元、⑶加帳一百二十四萬七千一百四十五元，二項合計總工程款為一千六百六十三萬五千三百三十三元：：總工程款已領一千一百七十萬零七百九十八元、總工程款溢領二十九萬三千七百一十三元：：使用執照核準後應領二百五十五萬八千零五十八元（00000000*18%/1.00-000000=0000000），開業後應領（含稅）一百四十九萬七千一百八十元（00000000*9%=0000000)，保固款（含稅）一十六萬六千三百五十元（即總工程款百分之一），揆諸前開說明，足徵原告與被告所簽訂之協議書，乃以原來承攬之法律關係而成立之和解乙節，洵堪認定。
㈣經查原告係本於協議書之付款約定請求被告依約給付款項，並已證明與被告就
該工程款項成立和解，且被告所經營之加油站亦已開業，已如前所述，是被告抗辯原告仍應負原來工程合約所約定之義務，揆諸前開條文、判例意旨，殊不足採。
四、綜上所述，原告基於系爭工程款項和解之法律關係，請求被告給付一百四十九萬七千一百八十元及自支付令命送達之翌日起（即八十九年三月十日）至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自屬有據，應予准許。
五、假執行宣告：原告與被告均陳明願供擔保為假執行、免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經審酌，核與判決結果不生影響，不再逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第二百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 三 日
民事第四庭法 官 陳 博 文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 八 月 三 日
書記官 蘇彥宇附表：
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