臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第一九四五號
原 告 甲○○訴訟代理人 丁中原律師
陳玉玲律師朱淑娟律師被 告 新燕實業股份有限公司 設台北市○○○路○段○○號十七樓法定代理人 乙○○訴訟代理人 林麗芬律師
陳璧秋律師謝政達律師右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）二百零八萬元及依附表所示之日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告違約不建部分：
（一）原告於民國（下同）八十七年六月三日與被告簽訂不動產預定買賣契約書，由原告向被告購買其所興建之『百年大世紀』Ｂ十八棟十三樓預售屋一戶及地下停車位，價金為九百八十五萬元，原告並依約按期付款，迄今已給付屋款一百零四萬元。惟被告因財務發生危機，於八十八年五月間曾向法院聲請重整，並自八十八年六月起即片面停工，其後更將全部工地轉讓與訴外人日成鑫建設股份有限公司（下稱日成鑫公司），同時亦將被告所有上開房屋之基地轉讓予訴外人王世堅，依前揭契約第二條第二項約定「本社區乙方（即被告）係依變更設計後之建築圖說興建」，第九條約定「甲方（即原告）同意由乙方（即被告）決定選用各項建材，且由乙方全權負責建造」，第十六條第二項約定「除本約另有約定外，乙方（即被告）應依主管機關核准之建築執照設計圖（含變更設計圖）及附件四所示之『建材設備說明』負責建造。按圖施工，如期完工。」故被告當然有負責自行施工建造之義務，卻違約不建將工地轉讓他人，被告之上開行為顯然已構成本件買賣契約第十七條所指之『因可歸責於乙方（即被告）之事由而致違約中途不賣或不建或違反第十六條第一項規定』之情事，原告乃於八十九年三月十六日依買賣契約第十七條之約定，發函請被告於函到十日內限期改善，亦即應依買賣契約之約定自行興建，不得片面將工地轉讓與他人興建；並應將已移轉於他人之上開基地移轉回復為被告所有。
（二）惟被告逾期並未改善，依前揭契約第十七條之約定，「... 甲方（即原告）得解除本約。解約時乙方（即被告）除應將甲方已繳付價款退還甲方外，並應同時賠償本約房地總價款百分之二十計算之違約金；但該賠償之金額超過甲方（原告）已繳價款者，則以甲方已繳價款為限」，故原告以起訴狀為解除契約之意思表示，於被告收受起訴狀繕本之日起，前揭契約即因解除而消滅，被告依約除應將原告已繳付價款計壹佰零肆萬元整退還外，並應同時賠償原告違約金（即相當於原告已繳價款）一百零四萬元。
（三）又查，被告負有自行施工建造之責任已如前述，惟所謂負責自行施工建造當然非指被告需自己進行各項土木、景觀、消防、空調、污水處理乃至於裝修工程等工作，縱由被告依市場慣例直接或間接發包予各專業廠商施作，亦已盡其負責建造之義務。但本件情形迥異，不可相提並論，經查，被告已將本件工程轉讓與訴外人日成鑫公司，依渠二人間讓渡契約所示之讓渡標的包括在建工程及土地房屋預定買賣契約書看來，與各營造廠商訂約之主體已非被告而變更為訴外人日成鑫公司，故被告非但並未自行興建亦未直接或間接發包予各專業廠商施作，其行為顯已構成前揭契約第十七條所稱「可歸責於乙方（被告）之事由而致違約不建」，故原告自得依契約第十七條之約定解除契約並請求返還價款及給付違約金。再查，被告雖以渠與訴外人日成鑫公司間讓渡契約第四條之二約定「若乙方（指被告）未能取得同意憑據（指客戶同意換約），本讓渡契約並不受影響，惟『汐止百年大世紀ＡＢ案』房地興建完工取得使用執照後一個月內，甲方（指訴外人日成鑫公司）同意依約移轉登記予乙方，再由乙方登記予訂購客戶」，而謂本件仍由被告履行出賣人之全部義務，被告之履約能力並不受影響云云，被告所言顯係意圖誤導，及不了解買賣契約乃債權契約具有相對性所致，蓋原告當初簽約之對象為被告，今被告將工地及房屋基地所有權皆轉讓予訴外人，相關在建工程、合建契約、銀行貸款契約及已預售土地房屋預定買賣契約之權利義務皆由訴外人承受，被告如何履行出賣人之全部義務？被告又有何履約能力？顯見被告所辯並不足採。
（四）另查，被告所提相關判決並非如被告所述皆被採認相同案例無違約不建之情事，其中最高法院八十五年度台上字第一二四０號判決內容中並無任何述及「不建」屬「確定不建」之說明，而係認定出賣人變更設計屬「不建」，此與本件事實相左，不得引為證據，又被告另舉之本院八十八年訴字第三八五三號民事判決中原告係主張被告有自己連續建築系爭建築物之義務，而本件中原告係主張被告有負責自行施工建造之義務，兩者並不相同，且原告並未主張被告應自己進行各項建築工程，縱被告發包各專業廠商施作亦已盡其負責建造之義務，再查，縱如被告所稱系爭契約第十七條之中途不建係指拒絕給付之意，被告亦有拒絕給付之情，因本件中被告已將工地及房屋基地所有權轉讓予第三人，相關在建、合建等等工程，皆由第三人出面與承包廠商訂約，顯見被告自己並未興建，亦未委由第三人興建，被告當然有中途不建之情，原告依約自得解除契約，否則系爭契約第十七條之規定將無所適用，形同具文。
二、被告逾期完工、交屋部分：
（一）經查，依系爭不動產預定買賣契約書第十條約定，前開房屋於八十七年六月一日前開工，並自八十七年六月一日起六四０個日曆天內完工，完工日期雙方同意以建築主管機關核發使用執照之日認定；第十三條約定，乙方（被告）依約完成本戶建物、附屬建物及領得使用執照後，即得辦理交屋，故被告依約應於八十九年三月一日完工並於完工後立刻辦理交屋，惟迄至八十九年九月二十八日止已達八百五十一天被告尚未完工，超過原約定完工日二百一十一天整，為免延宕完工及交屋日期，原告曾於八十九年七月十五日（超過原約定完工日一三四天整）發函催告被告應於函到七日內將前開房屋之建築工程完工，並請領使用執照後辦理交屋，逾期原告即依約解除本件買賣契約，被告係於八十九年七月十七日收到前開函件，函到七日即八十九年七月二十四日內被告並未完工及辦理交屋，被告顯已遲延完工及交屋，依民法第二百五十四條規定「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約。」故系爭買賣契約業經原告合法解除而消滅，系爭契約因可歸責於被告之事由致解除，其效力類推適用前揭契約第十七條第一項後段之規定，被告應將原告已繳付價款計一百零四萬元退還並應同時賠償違約金計一百零四萬元整（即本件訴之聲明範圍），被告雖以原告所定催告完工期限過短而稱原告主張不合法，惟於原告催告時，被告已遲延達一百三十四天，若再依被告所稱訂一百八十天之期限，則原告權益如何獲得保障？且遲至本件八十九年九月二十八日言詞辯論期日時，被告遲延已達二百一十一天，顯見被告並無履行如期完工，交屋之誠意。
（二）又查，被告以系爭契約第十條第二項有逾期完工被告給付違約金予原告之約定，而辯稱原告不得主張解除契約云云，顯與法律規定及兩造約定皆不符，不足採信。按民法第二百五十四條明文規定債務人遲延給付時，債權人得於踐行一定法定程序後解除契約，條文中亦未規定契約當事人得以約定排除之，同時，兩造合約中亦無排除民法前開解除權規定之約定，故原告自得主張解除契約請求被告返還價款及給付違約金。
（三）再查，被告所辯本件原告無適用民法第二百五十五條解除契約之餘地，原告之催告解約與法定要件不符云云顯有誤會。蓋原告係以給付有確定期限之非定期行為相關規定（即民法第二百二十九條、第二百五十四條）主張，非主張同法第二百五十五條定期行為之解除契約，特此敘明。
（四）末查，系爭契約就交屋日期於第十三條約定「乙方（被告）依約完成本戶建物、附屬建物及領得使用執照後，即得辦理交屋」，第十條約定「完工日期雙方同意以建築主管機關核發使用執照之日認定」，兩造間既以核發使用執照之日定為完工日，又約定領得使用執照後辦理交屋，故系爭契約即係以領得使用執照日定為完工及交屋日期，故交屋日期即屬確定期限，而本件交屋日期應為八十九年三月一日，如前所述，被告已逾期交屋，經原告依法催告及解除契約後，被告自負有返還價款及給付違約金之義務。
（五）退萬步而言，縱認系爭契約之交屋日期並無確定期限，原告於八十九年七月十五日所發催告被告於函到七日內完工並請領使用執照後辦理交屋之函件，即已踐行催告被告給付之義務，被告自受催告時起負遲延責任，此有民法第二百二十九條第二項規定可稽，被告於函到七日內（即八十九年七月二十四日前）並未交屋，原告再於八十九年九月二十二日發函催告被告於函到五日內辦理交屋，逾期原告即依約解除本件買賣契約不另通知，被告係於八十九年九月二十二日收到前開函件，函到五日內即八十九年九月二十七日前被告並未辦理交屋，系爭契約已因被告給付遲延而遭原告合法解除。
（六）又被告所稱系爭房地交屋期限「依被告之通知方得辦理」一詞並無依據，不足採信，按依系爭契約第十三條之規定，本件交屋期限，係「乙方（即被告）依約完成本戶建物、附屬建物及領得使用執照後，即得辦理交屋」，故被告交屋期限即領得使用執照時，亦即完工之時。若如被告所稱本件交屋期限依被告通知方得辦理，則系爭買賣標的移轉、過戶之期限豈非遙遙無期，買受人之權益如何保障？此顯與民法上規定出賣人負有交付買賣標的物義務的規定不符。本件被告既已遲延交屋，經原告催告後又未履行，原告依法自有解除契約之權利。
（七）又查，被告所述內政部公布之預售屋買賣定型化契約範本第十二條第二項，第二十二條第一項之規定，係指賣方逾期六個月完工，視同違約，買方得解除契約，觀其意旨，乃就賣方違約事由之規定，惟參照民法第二百五十四條之規定，債務人遲延後，債權人仍須催告後始得解除契約，此與前揭內政部契約範本所述逾期六個月完工視同違約，而無須自行催告程序之情形迥異，甚且，本件被告自應交屋時起迄八十九年九月二十八日言詞辯論期日時已遲延達二百一十一天，顯已超過被告所辯之相當期限六個月，原告解除契約依法自當無違，此外，被告所辯就系爭建物已於八十九年五月十五日竣工及遲延完工僅二個月餘云云與事實根本不符，按兩造契約第十條規定完工日期，雙方同意以建築主管機關核發使用執照之日認定之。
（八）經查，系爭契約第十五條係就原告義務之約定，即原告有付清房屋、土地及車位價款之義務，第六條就系爭買賣有代辦抵押貸款時規定雙方之權利義務，同條第六項約定若原告未能依照規定辦妥一切貸款手續時，則視為不辦貸款，原告應於被告開始辦理產權移轉登記前，於被告通知期限內，一次以現金繳清所有原預定貸款之金額。綜上約定觀之，原告給付價款之方式有貸款及現金兩種，原告並無配合辦理貸款之義務，被告所稱因原告未辦理對保而對交屋義務行使同時履行抗辯權一詞，並無依據。且縱原告於接獲被告對保通知後仍未辦理對保手續，被告仍應於開始辦理產權移轉登記前定期通知原告一次以現金繳清所有原預定貸款之金額，不得逕行解除契約，故被告八十九年九月三十日第六０五號存證信函所述若原告逾期對保將解除契約之詞，有違雙方之約定，被告之解除契約不生效力。
（九）又查，依契約第六條第六項之約定，被告應於開始辦理產權移轉登記前通知原告付款，第七條第二項約定房屋產權之移轉，應於使用執照核發後（即完工後）六月內辦理所有權移轉登記完成，再依第十條完工約定觀之，本件被告係應於八十九年三月一日前完工、領得使用執照並於六個月內即八十九年九月一日前辦理所有權移轉登記完成，惟被告逾期完工、領照，亦未於開始辦理產權登記前（最遲於八十九年九月一日前）通知原告付款，原告如何如期付清價款，被告卻以原告未付清價款而抗辯並未遲延交屋，顯無理由。又系爭契約第十三條約定交屋日期為被告領得使用執照後（即完工後），故依第十條就完工之約定，被告最遲應於八十九年三月一日進行交屋事宜，惟本件中被告遲延交屋經原告催告仍未履行，故原告於八十九年七月二十四日已合法解約，被告依約即應退還原告所繳價款及賠償違約金。
（十）又被告所稱逾期完工並未影響原告權益一詞並不足採信，按系爭契約第十條約定本約建物自民國八十七年六月一日起六四０個日曆天內完工（即八十九年三月一日應完工），完工日期以建築主管機關核發使用執照之日認定，第七條第二項約定房屋產權之移轉，應於使用執照核發後（即完工後）六月內辦理所有權移轉登記完成，第十三條約定交屋日期為被告領得使用執照後（即完工後），故系爭房屋之產權移轉及交屋皆係以完工日期為計算基準。故被告是否逾期完工影響原告權益甚鉅，而本件契約已因被告逾期完工經原告催告仍未履行，於八十九年七月二十四日由原告合法解約，故縱被告嗣後於八十九年八月十九日完工，仍無礙系爭契約因解除而消滅之效力。
四、綜前所陳，本件訴外人日成鑫公司與被告就系爭房地訂立讓渡契約概括承受系爭買賣契約，並未經原告承認故對原告不生效力，故原告自得依系爭買賣契約對被告主張負責興建、如期完工、如期交屋等契約上之權利。又如前所述，被告有違約不建及逾期完工、交屋之情事，經原告催告後仍未改善，故原告依法解除契約並請求返還價款及給付違約金。
五、末查，原告起訴時第一項訴之聲明為二百九十八萬元，原告減縮其中九十萬元，故訴之聲明如前所載。
參、證據：提出不動產預定買賣契約書、新燕實業股份有限公司來函、土地登記謄本、郵局掛號郵件查單、律師信函及回執各一件、律師函二件、付款收據影本十一件等影本。
乙、被告方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
一、有關給付不能、一屋二賣部分：
查被告與訴外人日成鑫公司、訴外人王世堅之讓渡契約書第一條規定讓渡標的：「乙方（指被告）座落於（如附件一）所示土地之『汐止百年大世紀Ａ、Ｂ案』集合住宅建銷售開發案，包括在建工程、土地成本、遞延管銷費用、已預售土地預定買賣契約（附件二）之權利義務、向銀行貸款之契約、銀行已核貸金額及與本案相關之各師委任設計契約含未付費用（附件三）等，全部由甲方（指訴外人日成鑫建設公司）概括承受。」，第四條規定：「１、關於預售房屋買賣契約讓渡、解約、終止等部分，乙方應協助甲方取得訂購客戶同意契約轉讓、解約及終止等事宜。２、若乙方未能取得同意憑據，本件讓渡契約並不受影響、惟『汐止百年大世紀Ａ、Ｂ案』房地興建完工取得做用執照後一個月內。甲方就未換約而選擇與乙方繼續履約之承購戶、甲方同意依約移轉該未換約而乙方繼續履約之承購戶所佔房地產權登記予乙方，再由乙方移轉登記予承購客戶，房地價款由乙方代甲方收取再按期轉交甲方。」準此，被告與訴外人之讓渡關係應是成立「契約承擔」，若經債權人同意，則契約所生法律上地位，概括移轉於承受人；債權人拒絕承認者，「契約承擔」雖對債權人不生效力，然承擔人與債務人內部之間，仍發生「履行承擔契約」之效力，債務人得請求第三人向債權人為給付，職故，本件與一屋數賣即出賣人與買受人簽立房地買賣契約後，又將房地出賣予第三人並辦畢產權登記予第三人，且第三人並無義務再配合原出賣人房地產權再過戶予原買受人，因而出賣人對原買受人已構成給付不能之情形不同，是原告主張被告一屋數賣已構成給付不能，爰依契約第十六條第一項之規定解除本件買賣契約，洵屬無據。
二、有關中途不建部分：
系爭買賣契約書第十七條固約定「如因可歸責於乙方（指被告）之事由而致違約中途不賣或不建或違反第十六條第一項規定時，甲方（指原告）除有權要求乙方依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除契約。」，然此所謂「中途不賣或不建」，依其文義可知，顯然係指「拒絕給付」之意，最高法院八十五年度台上字第一二四○號民事判決，本院八十八年訴字第三八五三號民事判決、本院八十九年度訴字第一五一八號民事判決、本院八十九年度續字第二號民事判決、本院八十九年度訴字第二一三二號民事判決，均採認本件之相同案例無違約不建之情事。
三、關於給付遲延部分：
（一）系爭契約第十條第二項已就遲延完工之法律效果特別約定，本件工程縱有遲延完工，亦僅得請求違約金，而不得主張解除契約：
１按雙方買賣契約第十條第一、第二項之約定以觀，本件二造間既已於契約第
十條特別就遲延完工之法律效果另有約定，顯已排除約定外所得主張之法律效果，從而縱上訴人果有遲延完工之情事發生時，被上訴人自應依雙方特約第十條規定處理，並不得再為其他解約之主張，蓋矧本件係預售屋買賣，因建築工程浩繁，賣方於興建過程中，實承受太多不確定之風險，均非賣方得掌控、預料，物價之波動及景氣之興衰等各種因素，均足以導致工程之延宕，是預售屋建築工程若稍有遲延，亦屬此雙方於簽約買賣時即有預見，此觀本件雙方尚於契約第十條特約以遲延完工之發生原因可歸責於被上訴人之不同，作為判斷遲延責任之標準，並就遲延完工明定違約金之計算方式，益彰甚明，是系爭契約應係排除民法第二百四十五條之遲延後之法定解除權。
２最高法院四十八年度台上字第四三三號判決、最高法院七十六年台上字第二
一六七二號判決謂：「解除契約以債務人對於構成契約要素之對價關係之債務有不履行，並因此不能達契約之目的時為限，始得解除契約，應為當然之解釋。」，準此，縱使本院認為被告確有遲延完工之情形，由於被告遲延之部分並非「交付買賣標的物」及「移轉所有權」之主給付義務，而係從給付義務，是以，衡諸契約類型、當事人利益等，系爭從給付義務之違反並未使原告訂約之目的、權利受到影響，更遑論使契約目的之不達，揆諸上揭判決見解，原告解除買賣契約之主張自不應准許。
３末據系爭契約第十三條之約定，本件交屋期限，係被告依約完成本戶主建物
、附屬建物及領得使用照後，依被告之通知方得辦理，承此，本件交屋期既係依被告之通知辦理，則被告未通知交屋前交屋日期尚未確定，被告縱有遲延約定完工期限之情事，惟並未即構成遲延交屋，對於原告權益顯然並無其他不利之影響，甚者，被告單純遲延完工，亦已擔負罰款責任，原告等更無損害可言，自無據此主張遲延解約，始符誠信。
（二）退步言，縱認原告仍得依民法第二百五十四條給付遲延規定主張解約，亦未定相當期限，與法定要件未合：
１蓋所謂「相當期限」，係指「催告其履行之期限」，而非指催告前已「遲延
履行」之期間，無論催告前已遲延多久，均與該規定所稱之「相當期限」無關，查原告催告被告於函到七日內將前開房屋之建築工程完工，並請領使用執照後辦理交屋，其催告履行期限顯然不相當。
２至於何謂「相當」，則需分別綜觀審酌債之本旨、雙方損益並及一切客觀事
實，參酌內政部公布之預售屋買賣定型化契約範本第十二條第二項就逾期開工或完工所為之約定：「賣方如逾前款期間未開工或完工者，每逾一日應按已繳房地價款萬分之五計算遲延利息予買方，若逾期六個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第二十二條違約之處罰處理。」，又該契約第二十二條第一段亦明定：「賣方違反第十二條第二款及第二十一條第一、二款規定者，買方得解除契約。」，承此，矧內政部公布對預售屋買賣之定型化契約範本，旨在保護消費者立埸而制，是所為約定顯係綜觀預售屋買賣之本質及消費者利益而定，是揆諸內政部公布之定型化契約範本意旨以觀，六個月以上之期限，顯為契約解除權取得之相當期限，方符誠信。是退步言，縱採「相當期限」係指「催告前已遲延之期限」，本件被告若確有遲延完工之情事，迄遲延時日亦僅二個月餘（按：被告就系爭建物已於八十九年五月十五日竣工，同年六月十三日為使用執照之申請，近日內即得為通知交屋之行為），原告於八十九年七月十五日發函催告時，被告已無陷於給付遲延之情事，更遑論可為解約之意思表示，再退步言，縱認原告以準備書繕本送達七日內完工逾期解約意思表示合法，該催告履行期限亦不相當，自不生解約之效力，另與本件相同之案件本院八十九年度訴字第二一三二號民事判決亦同此見解。
四、按兩造系爭契約第十三條第三項規定：「本社區於建造竣工後，於甲方（指原告）繳清各期款項、代辦代墊之各項費用，及逾期付款之滯納金並完成金融機構貸手續，且將貸款金額全數撥交乙方（指被告），全部履行本約各條款義務後，乙方應即通知甲方進行交屋，並於甲方辦妥交屋手續後，將土地、建物所有權狀及乙方代繳規費之收據交付甲方，並發給交屋證明書，俾憑換取鑰匙，本約則無需返還。」，查被告業於八十九年八月十九日取得使用執照，並於同年九月五日發函通知原告辦理銀行貸款之對保（被告向來與原告之夫黃祖望聯絡，而其亦依通知繳清各期之款項，故函件執據中以黃祖望為代收人，地址則與原告起訴之地址相同），詎原告置之不理，本件既迨原告履行對保且將貸款對實全數撥交被告後，被告始負有通知原告交屋之義務，是原告於八十九年九月二十二日（星期五）委請律師所發浩字第○○○八一號律函通知被告交屋顯不合法，原告得行使同時履行抗辯權，阻卻遲延責任。
五、其次，原告之通知被告交屋行為，其亦未定相當履行期限，矧交屋涉及原告必須核算被告是否有繳清各期款項、代辦代墊之各項費用，及逾期付款之滯納金，更遑論須配合完成金融機構貸手續，是原告於九月二十二日星期五始發函通知五日內交屋，惟扣除隔天星期六、日各公司行號休息，故距離原告所要求之九月二十七日完成，僅有三天之工作天，如何期待被告先迨原告辦理上揭手續再通知交屋？是原告之催告履行期間顯不相當，解約難謂合法。尤有甚者，原告遲至近言詞辯論期日始為另項催促被告交屋之主張，顯有延滯訴訟之嫌，本院應依新修正之民事訴訟法第一百九十六條第一項、第二項規定，認有礙訴訟之終結，駁回原告此項主張。
參、證據：提出最高法院八十五年度台上字第一二四０號判決、公司登記事項表、工程合約、讓渡契約書、本院八十八年度訴字第三八五三號判決、本院八十九年度訴字第一五一八號判決、使用執照申請書、內政部公告預售屋買賣契約書範本、本院八十九年度訴字第二一三二號判決、本院八十九年度續字第二號判決、使用執照、通知書、本院八十九年度訴字第三二六三號判決等影本。
理 由
一、本件原告起訴略以：
（一）原告於八十七年六月三日與被告簽訂不動產預定買賣契約書，由原告向被告購買其所興建之『百年大世紀』Ｂ十八棟十三樓預售屋一戶及地下停車位，價金為九百八十五萬元，原告並依約按期付款，迄今已給付屋款一百零四萬元。惟被告其後將全部工地轉讓與訴外人日成鑫公司，同時亦將被告所有上開房屋之基地轉讓予訴外人王世堅，依前揭契約第二條第二項、第九條、第十六條第二項之約定，被告當然有負責自行施工建造之義務，卻違約不建將工地轉讓他人，被告之上開行為顯然已構成本件買賣契約第十七條所指之『因可歸責於乙方（即被告）之事由而致違約中途不賣或不建或違反第十六條第一項規定』之情事，原告乃於八十九年三月十六日依買賣契約第十七條之約定，發函請被告於函到十日內限期改善，亦即應依買賣契約之約定自行興建，不得片面將工地轉讓與他人興建；並應將已移轉於他人之上開基地移轉回復為被告所有。惟被告逾期並未改善，故原告以起訴狀為解除契約之意思表示，於被告收受起訴狀繕本之日起，前揭契約即因解除而消滅，被告依約除應將原告已繳付價款計壹佰零肆萬元整退還外，並應同時賠償原告違約金一百零四萬元。
（二）又依系爭不動產預定買賣契約書第十條約定，完工日期雙方同意以建築主管機關核發使用執照之日認定，是被告依約應於八十九年三月一日完工並於完工後立刻辦理交屋，惟迄至八十九年九月二十八日止已達八百五十一天被告尚未完工，超過原約定完工日二百一十一天整，為免延宕完工及交屋日期，原告曾於八十九年七月十五日（超過原約定完工日一三四天整）發函催告被告應於函到七日內將前開房屋之建築工程完工，並請領使用執照後辦理交屋，逾期原告即依約解除本件買賣契約，惟被告並未依期完工及辦理交屋，被告顯已遲延完工及交屋，依民法第二百五十四條規定系爭買賣契約業經原告合法解除而消滅，其效力類推適用前揭契約第十七條第一項後段之規定，被告應將原告已繳付價款計一百零四萬元退還並應同時賠償違約金計一百零四萬元。嗣原告再於八十九年九月二十二日發函催告被告於函到五日內辦理交屋，逾期原告即依約解除本件買賣契約不另通知，惟被告並未辦理交屋，系爭契約亦已因被告給付遲延而遭原告合法解除。
二、被告則以：
（一）被告與訴外人之讓渡關係應是成立「契約承擔」，若經債權人同意，則契約所生法律上地位，概括移轉於承受人，債權人拒絕承認者，「契約承擔」雖對債權人不生效力，然承擔人與債務人內部之間，仍發生「履行承擔契約」之效力，債務人得請求第三人向債權人為給付。且系爭契約所謂「中途不賣或不建」，依其文義可知顯然係指「拒絕給付」之意，被告並無違約不建之情事。
（二）另系爭契約第十條第二項已就遲延完工之法律效果特別約定，本件工程縱有遲延完工，亦僅得請求違約金，而不得主張解除契約；且據系爭契約第十三條之約定，本件交屋期限，係被告依約完成本戶主建物、附屬建物及領得使用照後，依被告之通知方得辦理，承此，本件交屋期既係依被告之通知辦理，則被告未通知交屋前交屋日期尚未確定，被告縱有遲延約定完工期限之情事，惟並未即構成遲延交屋；又縱認原告仍得依民法第二百五十四條給付遲延規定主張解約，原告亦未定相當期限，與法定要件未合；另原告八十九年九月二十二日之通知被告交屋行為，亦未定相當履行期限，解約難謂合法等語置辯。
三、原告主張其與被告簽訂不動產預定買賣契約書，向被告購買系爭建物，迄今原告已給付屋款一百零四萬元，而被告其後將全部工地轉讓與訴外人日成鑫公司，並將基地轉讓予訴外人王世堅，原告因此發函催告改善，並以起訴狀解除契約；及被告依約應於八十九年三月一日完工，原告於八十九年七月十五日發函催告被告於函到七日內將前開房屋之建築工程完工，並請領使用執照後辦理交屋，嗣又於九月二十二日發函催告被告於函到五日內辦理交屋，逾期原告即依約解除本件買賣契約不另通知之事實，業具其提出不動產預定買賣契約書、新燕實業股份有限公司來函、土地登記謄本、郵局掛號郵件查單、律師信函及回執各一件、律師函二件、付款收據影本十一件等為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。是本件所首應審酌者，係原告前揭三次解除契約之意思表示是否合法有效？
四、原告雖主張被告將將全部工地轉讓與訴外人日成鑫公司，並將基地轉讓予訴外人王世堅，已構成系爭買賣契約第十七條所指之『因可歸責於乙方（即被告）之事由而致違約中途不賣或不建或違反第十六條第一項規定』之情事，惟為被告所否認。經查：
（一）按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求當事人之真意，本應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察（最高法院七十九年度台上字第一七七八號判決參照）。
（二）查，雖系爭買賣契約第二條第二項約定「本社區乙方（即被告）係依變更設計後之建築圖說興建」、第九條約定「甲方（即原告）同意由乙方（即被告）決定選用各項建材，且由乙方全權負責建造」，第十六條第二項約定「除本約另有約定外，乙方（即被告）應依主管機關核准之建築執照設計圖（含變更設計圖）及附件四所示之『建材設備說明』負責建造。按圖施工，如期完工。」等語，有被告應「興建」及「負責建造」之文字，然原告與被告所簽訂者為預售屋房地之買賣契約，契約中雖有關於建築設計圖及建材設備之約定，惟當時買受人所著重者，為標的物之交付及財產權之移轉，出賣人所交付之房地須符合建築圖及建材設備說明約定之品質及面積，被告只須於給付期限交付契約所約定之房地為已足，不問係何人所興建，是前揭契約條文所稱之「興建」及「負責建造」，應係規範被告須交付符合建築執照設計圖及建材設備說明之房屋，並非因而使被告須負親自建造房屋之義務。
（三）第按所謂買賣，依民法第三百四十五條第一項規定，係指當事人約定，一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。而出賣人負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，同法第三百四十八條第一項亦有規定。物之出賣人僅負有交付標的物之債務，不以係物之所有人為必要。被告如能交付如約定品質、面積之買賣房屋予原告，使原告取得買賣房地之所有權，即已盡出賣人之責任。依上開規定、系爭合約目及經濟價值觀之，系爭合約第十七條第一項所謂「不建或不賣」，應係指被告已拒絕或無法交付系爭買賣標的物或移轉財產權於原告而言，亦即指出賣人不履行其就買賣標的物對被告所負義務之情形。經查，本件被告與訴外人日成鑫公司、訴外人王世堅之讓渡契約書第一條規定：「乙方（指被告）座落於（如附件一）所示土地之『汐止百年大世紀Ａ、Ｂ案』集合住宅建銷售開發案，包括在建工程、土地成本、遞延管銷費用、已預售土地預定買賣契約（附件二）之權利義務、向銀行貸款之契約、銀行已核貸金額及與本案相關之各師委任設計契約含未付費用（附件三）等，全部由甲方（指訴外人日成鑫建設公司）概括承受。」、第四條規定：「１、關於預售房屋買賣契約讓渡、解約、終止等部分，乙方應協助甲方取得訂購客戶同意契約轉讓、解約及終止等事宜。２、若乙方未能取得同意憑據，本件讓渡契約並不受影響、惟『汐止百年大世紀Ａ、Ｂ案』房地興建完工取得做用執照後一個月內。甲方就未換約而選擇與乙方繼續履約之承購戶、甲方同意依約移轉該未換約而乙方繼續履約之承購戶所佔房地產權登記予乙方，再由乙方移轉登記予承購客戶，房地價款由乙方代甲方收取再按期轉交甲方。」有讓渡契約書在卷足稽，核其性質，係成立民法第三百零一條所指之債務承擔。此種債務承擔，雖為原告所拒絕承認，而對其不生效力，然原告並未因此喪失其對被告之請求權，換言之，被告仍應負依系爭買賣契約給付之責，況被告預慮此一情形，亦與訴外人日成鑫公司及王世堅明文約定前揭讓渡契約書第四條之規定，以繼續履行契約，並無拒絕或無法交付系爭買賣標的物或移轉財產權於原告之情形，被告未違反兩造買賣契約書第十七條之規定甚明。
（四）綜上所述，被告並無自行興建系爭建物之義務，復無拒絕或不能交付系爭買賣標的物或移轉財產權予原告之情形，是原告主張被告違反系爭買賣契約第十七條，並進而解除契約，殊屬無據。
五、原告雖復主張被告遲延完工、交屋，故於八十九年七月十五日發函催告被告於函到七日內將前開房屋之建築工程完工，並請領使用執照後辦理交屋，嗣因被告未依催告履行義務，故已合法解除契約；被告雖不否認曾收受上揭信函，惟抗辯稱該解除契約並不合法。經查：
（一）兩造就系爭買賣契約所定之完工日應為八十九年三月一日乙節，並不爭執，惟被告辯稱所謂之完工，應指竣工，而非取得使用執照之日。然查，系爭合約第十條第一項已明定「... 完工日期雙方同意以建築主管機關核發使用執照之日認定，惟若使用執照核發逾越完工期限非可歸責於乙方時，雙方同意以申請使用執照日為完工認定之基準。」被告所辯應以竣工作為為完工日期云云，殊無可採，原告應於八十九年三月一日前取得使用執照始為系爭契約上所稱之完工，可堪認定。
（二）被告雖辯稱系爭合約第十條第二項既已約定逾期完工之違約金，足見系爭契約已另約定遲延完工之法律效果，自已排除契約外所得主張之法律效果，如有遲延完工，僅得依契約請求違約金，不得據以主張解除契約云云。惟查系爭合約第十條第二項係就被告遲延完工原告可能遭受之損害，約定一請求金額之計算標準，並未明文排除其他法定得主張之權利，被告辯稱於遲延完工，被告不得主張法定解除契約之權利，尚不足採。
（三）按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第二百五十四條定有明文；是債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約，最高法院三十一年上字第二八四０號判例即明揭斯旨。原告應於八十九年三月一日前取得使用執照，已認定前述，而原告遲於八十九年八月十九日始行取得使用執照之事實，亦業具其提出使用執照為證，並為原告所不爭執，則原告於八十九年三月二日後，即已陷於給付遲延，堪可認定。惟揆諸前揭法條，於此情形原告雖得催告被告履行，但必須定相當之期間，始稱合法。就此，原告雖主張其於八十九年七月十五日發函催告時，被告已遲延一百三十四天，故其雖僅定七天催告，但慮及被告已遲延甚久，此催告期間應屬相當。然查：
１本件係預售屋買賣，因建築工程浩繁，於興建過程中，實承受太多不確定之
風險，均非賣方得得掌控、預料，物價之波動及景氣之興衰等各種因素，均足以導致工程之延宕，是預售屋建築工程若稍有遲延，亦屬雙方於簽約買賣時即有預見之可能，此觀本件雙方尚於契約第十條特約以遲延完工之發生原因可否歸責於原告之不同，作為判斷遲延責任之標準，並就遲延完工明定違約金之計算方式自明。而所謂相當期限，需分別綜觀審酌債之本旨、雙方損益及一切客觀事實，以資論斷，就此，本院認為內政部為衡平建商與消費者之權益所公布之預售屋買賣之定型化契約範本中，第十二條第二項就逾期開工或完工「賣方如逾前款期間未開工或完工者，每逾一日應按已繳房地價款萬分之五計算遲延利息予買方。若逾期六個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第二十二條違約之處罰規定處理」，及該契約第二十二條第一段前段「賣方違反第十二條第二款及第二十一條第一、二款規定者，買方得解除契約。」之約定，雖非就「遲延履行所定之催告期間」而係就「遲延履行期間」為規定，仍不失為本院判斷何謂相當期限之合理參考標準。
２本件原告雖主張考量何為相當期限時，應一併考量已遲延之時間綜合判斷，
固非無見，然縱將被告遲延一百三十四天之事實加以考量，加上所定之催告期間七天，亦僅遲延一百四十一日，未及前揭遲延六個月之合理標準；且系爭工程已於八十九年六月十三日提出使用執照之申請，有使用執照申請書附卷可稽，則被告於斯時受限於政府機關行政流程，亦難以於七日內完成完工義務，或催促政府機關於七日內完成核發使用執照程序，亦足見此七日之催告期間，不能稱為合理。從而，綜合上揭情形，並衡諸債之本旨、雙方損益及其他一切客觀事實，本院認為原告於八十九年七月十五日逕以給付遲延為解除契約之意思表示，所定之七日催告期限並非合理，是則原告主張解除契約，並不合法。
（四）原告雖復主張被告交屋部份亦屬遲延，並稱系爭契約即係以領得使用執照日定為完工及交屋日期，故交屋日期即屬確定期限，而本件交屋日期應為八十九年三月一日，被告已逾期交屋云云，惟查：系爭買賣契約書第十三條約定係「乙方（被告）依約完成本戶建物、附屬建物及領得使用執照後，即得辦理交屋。」並未稱完工日即為交屋日，而係約定於取得使用執照後，始行辦理同條各項所定交屋事宜。是縱被告就完工義務已陷於給付遲延，但於原告八十九年七月十五日催告時，被告尚無交屋義務，自不能稱被告就交屋義務部份有所遲延。是原告以此為由主張解除契約，亦非合法。
六、原告另主張其於八十九年九月二十二日發函催告被告於函到五日內辦理交屋，被告未依期限辦理，故已合法解除契約云云。惟查：兩造系爭契約第十三條第三項係規定：「本社區於建造竣工後，於甲方（指原告）繳清各期款項、代辦代墊之各項費用，及逾期付款之滯納金並完成金融機構貸手續，且將貸款金額全數撥交乙方（指被告），全部履行本約各條款義務後，乙方應即通知甲方進行交屋，並於甲方辦妥交屋手續後，將土地、建物所有權狀及乙方代繳規費之收據交付甲方，並發給交屋證明書，俾憑換取鑰匙，本約則無需返還。」足稽原告於請求交屋前，需先完成「繳清各期款項、代辦代墊之各項費用，及逾期付款之滯納金並完成金融機構貸手續，且將貸款金額全數撥交乙方（指被告），全部履行本約各條款義務」等行為後，始得請求交屋，而非於被告取得使用執照後，即得立即請求交屋。經查被告於八十九年八月十九日取得使用執照，並於同年九月五日發函通知原告辦理銀行貸款之對保，惟原告並未前往辦理之事實，業具被告提出使用執照及對保通知書為證，並為原告所不爭執，足稽原告於八十九年九月二十二日發函請求交屋時，尚未履行完成前揭買賣契約書第十三條第三項之義務，自無從依約請求被告交屋。是則原告以被告遲延交屋為由解除契約，亦屬無據。
七、從而，原告主張系爭買賣契約業經合法解除，請求被告依回復原狀之法律關係及系爭買賣契約第十七條之規定，給付已經交付之價金一百零四萬元及同額之違約金，並如附表所示之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十 日
民事第六庭法 官 林鴻達右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十 日
法院書記官 林秀娥