臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第一九二三號
原 告 甲○○被 告 乙○○訴訟代理人 徐滄明 律師右當事人間請求給付借款事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告乙○○應給付訴外人蔡邦家新台幣伍佰萬元整，及自民國八十五年一月十二日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，由原告甲○○代位受領給付。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告乙○○與訴外人蔡邦家於民國（下同）八十四年十二月二十日簽訂合約書，約定乙○○由英國渣打銀行開具總金額為美金五億元整之信用狀，受益人為乙○○，並由蔡邦家指定受狀銀行為香港渣打銀行。
二、又陳田村與第三人聶貞琦為使被告乙○○履行前揭開具信用狀之合約，於八十五年一月十二日向原告甲○○出示被告乙○○與蔡邦家簽訂之合約書，表明蔡邦家需款新台幣（下同）五百萬元支付乙○○，作為履行接受乙○○開出美金伍億元信用狀保證金，並言明等乙○○開狀、蔡邦家接狀及運作後所生之分紅總額一億三千伍佰萬元，由陳田村、聶貞琦共得，同時提出二千萬元交付原告甲○○作為分紅酬勞金為由，商請原告同意借款五百萬元予陳田村以便借與蔡邦家作為上開用途。嗣原告甲○○與陳田村、第三人聶貞琦等三人即於八十五年一月十二日簽訂合約書，約定原告甲○○提供陳田村伍佰萬元整借予蔡邦家借款，並由陳田村開具同額五佰萬元之本票交付甲○○以供擔保。嗣原告甲○○於同日從美商花旗銀行台北分行活期帳戶第0000000000號內提領五佰萬元，以轉帳支出方式匯入五佰萬元整於被告乙○○在花旗銀行高雄分行第0000000000號帳戶。
三、被告乙○○受領前揭履行開具信用狀保證金五佰萬元後，依約即負有開具美金五億元信用狀轉讓訴外人蔡邦家使用之義務，惟其竟未履行開具約定信用狀之義務，反提出偽造之信用狀保證書與信用狀確認書交付蔡邦家，經鈞院八十六年訴字第二五八號判決屬實。
四、被告乙○○因為提供偽造印尼BNI銀行信用狀保證書及信用狀確認書給蔡邦家，涉犯偽造有價證券等犯行，業經提起公訴，該案被告本人皆出庭應訊，應認其已受訴外人蔡邦家催告給付而仍未給付，自受催告時起負遲延責任。被告乙○○自上開催告履行開具英國渣打銀行總金額美金五億元整轉讓予蔡邦家之時起，迄今已逾有四年之久，仍不履行合約內容。故而，蔡邦家自得依給付遲延規定，解除前開與被告乙○○間之合約，並請求被告乙○○返還因該合約所受領之五佰萬元整保證金，及自八十五年一月十二日起至清償日止．以年息百分之五計算之利息。惟蔡邦家迄今仍怠於行使該項解除權及回復原狀請求權。
五、蔡邦家向陳田村借款，陳田村再向原告甲○○借款，迄今均已逾一個月以上，蔡邦家與陳田村均仍未返還借款。故而，陳田村自得依據民法第四百七十八條規定，本於金錢借貸之法律關係，請求訴外人蔡邦家給付五佰萬元，原告甲○○自得依據民法第四百七十八條規定，本於金錢借貸之法律關係，請求陳田村給付五佰萬元。惟陳田村迄今仍怠於行使其對蔡邦家金錢借貸返還請求權，亦怠於行使代位蔡邦家對被告乙○○之解除權行使及回復原狀請求權之代位權。
七、本件陳田村與訴外人蔡邦家間有金錢借貸關係，依法得行使蔡邦家對於被告乙○○契約解除權及回復原狀請求權之代位權，及對蔡邦家主張返還借款之請求權。惟陳田村怠於行使前開代位權及請求權，原告甲○○自得本於前開金錢借貸之法律關係，代位行使陳田村之代位權及請求權，請求被告乙○○給付訴外人蔡邦家五佰萬元整，並代位陳田村受領給付。
参、證據：
一、合約書影本一紙。
二、合約書影本一紙。
三、本票影本一紙。
四、花旗銀行綜合月結單影本一紙。
五、存款單、取款單影本各一紙。
六、收據影本一紙。
七、偽造銀行保證書影本一紙。
八、偽造銀行確認書影本一紙。
九、聲請傳訊蔡邦家、陳田村。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、被告並未向蔡邦家借款五百萬元，亦即蔡邦家與被告間並無消費借貸契約，此有鈞院判決之記載為證。且陳田村係為自己之利益，圖取被告開狀所生之分紅，始由陳田村向原告借款，惟蔡邦家既未向原告借款，與亦與陳田村間無借貸契約，則原告所述自與事實不符。
二、被告與蔡邦家間之信用狀貸款契約，如蔡邦家欲行解約，應由蔡邦家催告後，於被告未給付時始負遲延責任，蔡邦家再定催告定期履行契約未果後，始得解除契約。姑不論被告是否遲延給付，蔡邦家自始至終均未向被告為遲延之催告或解約之催告，則原告代位解約顯與法無據。
理 由
一、原告起訴主張：被告與蔡邦家簽約書，乙○○由英國渣打銀行開具信用狀，受益人為乙○○，並由蔡邦家指定受狀銀行為香港渣打銀行。為繳交開狀之保證金，由陳田村向原告借款五百萬元轉借予蔡邦家，再由蔡邦家交予被告，惟由原告直接將五百萬元匯予被告。被告收受後，未未履行開具信用狀之義務，並因提出偽造文件，經提起公訴，該刑案中，被告均親自到庭，應認其已受訴外人蔡邦家催告給付而仍未給付，蔡邦家自得解除契約，惟蔡邦家怠於行使。又陳田村亦得本於金錢借貸之法律關係，請求訴外人蔡邦家給付五佰萬元，原告甲○○亦得請求求陳田村返還五佰萬元。惟陳田村迄今仍怠於行使其對蔡邦家金錢借貸返還請求權，亦怠於行使代位蔡邦家對被告乙○○之解除權行使及回復原狀請求權之代位權。是原告甲○○自得本於前開金錢借貸之法律關係，代位行使陳田村之代位權及請求權，請求被告乙○○給付訴外人蔡邦家五佰萬元整，並代位陳田村受領給付云云；被告則以：並未向蔡邦家借款五百萬元，亦即蔡邦家與被告間並無消費借貸契約，陳回村係為自己之利益，圖取被告開狀所生之分紅，始由陳田村向原告借款，惟蔡邦家既未向原告借款，與亦與陳田村間無借貸契約，則原告所述自與事實不符，又被告與蔡邦家間之信用狀貸款契約，如蔡邦家欲行解約，應由蔡邦家催告後，於被告未給付時始負遲延責任，蔡邦家再定催告定期履行契約未果後，始得解除契約。姑不論被告是否遲延給付，蔡邦家自始至終均未向被告為遲延之催告或解約之催告，則原告代位解約顯與法無據等語資為抗辯。
二、原告主張基於對債務人陳田村之借貸契約債權人之地位，再於陳田村得基於訴外人蔡邦家間之金錢借貸契約債權人之地位，依法得行使蔡邦家對於被告乙○○契約解除權及回復原狀請求權之代位權，及對蔡邦家主張返還借款之請求權。蓋陳田村怠於行使前開代位權及請求權，原告甲○○自得，代位行使陳田村之代位權及請求權，請求被告乙○○給付訴外人蔡邦家五佰萬元整，並代位陳田村受領給付云云，不惟為被告所否認，並經證人陳田村否認曾向原告借款五百萬元，再轉予借貸予蔡邦家；再者，原告主張與陳田村及陳田村與蔡邦家間之借貸契約，僅提出合約書、本票及蔡邦家簽發與陳田村之收據為憑，是本件之爭點，即係原告主張匯款五百萬元予被告，是否由蔡邦家、陳田村雙重借貸所為，亦暨原告主張代位解除之借貸契約是否存在，及原告是有得否逕予代位解除其所主張陳田村與蔡邦家間之契約。
㈠、按民法第二百四十二條所規定之代位權，係債權人行使債務人之權利，並非以債務人之給付行為為標的。此種代位權之行使，在訴訟程序中僅為攻擊方法，非為訴訟標的法律關係本身。是本件原告主張陳田村向渠借款五百萬元，及蔡邦家向陳田村借款五百萬元之借貸契約即為其所主張之訴訟標的。
１、按本票為無因證券，本票債權人就其取得本票之原因，固不負證明之責任，惟既經票據債務人主張本票係並非為借款而交付時，自應由本票債權人負舉證責任。查原告以證人陳田村簽發之本票（原證三）為據，為證人陳田村所否認，又原告所舉與陳田村、聶貞琦簽署之合約書（原證二）亦僅係記載「
一、．．．二、因透過聶貞琦介紹好友甲○○提供新台幣五佰萬元給蔡邦家先生支付給乙○○先生，作為蔡邦家先生履行接受乙○○開出五億美元SBL/C的給定保證金。三、陳田村先生與聶貞琦先生願意無條件提出新台幣貳仟萬元支付甲○○作為分紅酬勞金，金額於蔡邦家先生支付款項給陳田村、聶貞琦之同時支付甲○○，．．．．」。觀之該合約書之內容，並無「借貸」文字之記載，亦無借款之意思，反卻有「提供」、「分紅酬勞金」之文字，是依該合約書亦無法認定原告所主張借貸契約之事實。
２、次查原告主張陳田村與蔡邦家間之借貸契約，不惟為陳田村所否認，辯稱其僅是中間人．．．等語，又原告所舉蔡邦家簽署予陳田村之收據（原證六），亦僅是記載「茲接到陳田村先生支付代開L/C費用伍佰萬元」，亦無借貸文義之記載，是原告之主張尚難認有據。
３、從而，原告主張依借貸契約債權人之地位，代位解除陳田村對於蔡邦家借貸契約之債權既無提出可供本院認定屬實之積極證據，即無所憑，尚非可採。
㈡、次查縱原告主張陳田村與蔡邦家之借貸契約屬實，其未證明陳田村與蔡邦家之金錢借貸係屬定期給付契約，自仍需受民法第二百五十四條之拘束。蓋不定期債務，應於受債權人催告履行後，始發生遲延責任，最高法院十八年上字第一三一八號判例已明揭其意。是原告並未舉證證明陳田村有催告蔡邦家履行，蔡邦家自不負遲延責任。又縱蔡邦家有遲延情事並須負遲延責任，惟債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第二百五十四條之規定自明，最高法院三十一年度上字第二八四○號判例亦有明文。亦即，原告亦未證明陳田村有催告，難認其代陳田村之權利解除與蔡邦家之契約係合法。
三、綜上所述，原告主張雙重代位解除契約，返還消費借款並無所據，難認有理，是其自無代蔡邦家之權利催告並解除與被告間開發信用狀之合約，則其請求應予駁回。又原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十八 日
民事第四庭法 官 洪于智右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十八 日
法院書記官 林佳蘋