臺灣臺北地方法院民事判決 八十九度訴字第二○四四號
原 告 甲○○訴訟代理人 鍾志宏律師被 告 新燕實業股份有限公司
設法定代理人 乙○○ 住訴訟代理人 謝政達律師
丙○○○師林麗芬律師右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新臺幣（下同）二百十三萬元及自支付命令送達翌日即民國八十九年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告與被告於八十七年四月二日簽訂買賣契約，購買由被告興建之「百年海水正藍」社區Ｂ１棟八樓之房地及編號一一０、一０一之車位二個，共已繳納款項一百零六萬五千元，原告竟於八十八年十二月一日收到日成鑫建設股份有限公司（以下簡稱日成鑫公司）來函稱前揭社區已由該公司承受，要求原告同意變更買賣契約之當事人為日成鑫公司，原告並不同意日成鑫公司承擔債務人「百年海水正藍」社區之債務，今被告既將前揭社區交由日成鑫公司承受，顯然已無法依約履行而致給付不能，且被告就本件亦有未按期完工之給付遲延，及諸多違約情事，兩造之契約業經原告依法、依約解除，原告自得請求被告返還已繳價款一百零六萬五千元。
二、又依系爭房屋土地買賣預定合約書第十七條第一款約定，如因可歸責乙方（按即被告）之事由而致違約中途不賣、不建或違反第十六條第一項規定時，甲方（按即原告）除有權要求乙方依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方逾期未改善者，甲方得解除本約。解約時乙方除應將甲方已繳付之價款退還甲方外，並應同時賠償本約總價款百分之二十計算之違約金。但該賠償金額超過甲方已繳價款者，則以甲方已繳價款為限。本件兩造買賣總價為一千一百十萬元，依百分之二十計算為二百二十二萬，已超過原告已繳價金一百零六萬五千元，故被告依約應另賠償原告一百零六萬五千元。
三、被告依兩造契約第十七條第一款之約定及民法第二百五十九條之規定，共應給付原告二百十三萬元。被告給付遲延、給付遲延及違約情事甚為明確，茲闡述如后
四、給付遲延：㈠兩造合約第十條第一款約定：本社區之建築工程於八十七年六月一日前開工，並
自八十七年六月一日起算六百六十個日曆天內完工。完工日期雙方同意以建築主管機關核發使用執照之日認定，惟若使用執照核發逾越完工期限非可歸責於乙方（按即原告）時，雙方同意以申請使用執照日為完工認定之基準。第十三條第一款約定：乙方（按即原告）依約完成本戶主建物、附屬建物及領得使用執照後，即得辦理交屋。本件被告自民國八十七年六月一日起算工期六百六十個日曆天應於八十九年三月二十一日完工，惟被告並未依約完工，原告已於八十九年八月一日發函催告。按民法第二百五十四條規定：契約當事人之一方遲延給付者，當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。如前所述本件被告應於八十九年三月二十一日完工，此亦為被告所不爭執，而原告除於八十九年八月一日發函催告外另依契約第十三條第一款之約定請求被告定期交屋，並再發函請求被告依約履行，然被告均置之不理，顯已給付遲延，原告並以八十九年九月二十九日準備書狀之送達為解除契約之意思表示，原告自可請求返還已付之價金並請求違約金。
㈡本件兩造所訂契約第十條第一款中段另約定「完工日期雙方同意以建築主管機關
核發使用執照之日認定之」而此為內政部八十九年三月二十七日預售屋買賣契約書範本內所無之事項，被告以此辯稱其可不受契約第十條第一款前段之拘束，然由契約第十條第一款之條文觀之，若被告之抗辯可以採信則何時完工全操諸被告之手，若被告不申請使用執照，則系爭房屋豈非永無完工之日而被告永無遲延之可能，因此兩造契約第十條第一款中段「完工日期雙方同意以建築主管機關核發使用執照之日認定」之約定顯有違平等互惠原則且對消費者（按即原告）顯失公平，依消費者保護法第十二條之規定應屬無效，本件系爭房屋之完工日應依開工日開始起算六百六十個日曆天（即八十九年三月二十一日）為完工日，應無爭議。
㈢本件被告以內政部版預售屋買賣契約範本第十六條第一款之條款為「賣方應於領
得使用執照六個月內，通知買方進行交屋」，並進而辯稱本件其並未給付遲延，惟上揭條款並未出現於兩造契約內，顯見雖內政部版之契約有此條款然並非兩造契約之內容，故對兩造並無拘束力，被告此一抗辯顯無理由。
㈣被告辯稱依兩造合約第十三條之約定在被告未通知交屋前交屋日期尚未確定，並
無遲延交屋之情事，惟依契約第十三條之約定僅被告有通知原告交屋之權，而原告無法要求被告交屋，此一約定顯失公平，依消費者保護法第十二條及消費者保護法施行細則第十四條之旨，此種約定應屬無效，被告之抗辯顯非可採。
五、給付不能：本件原告係與被告簽約，被告為本件契約之主體，今被告已將系爭房屋讓渡予日成鑫公司土地則移轉登記予王世堅先生，此為被告所不否認，依最高法院三十年上字第一二五三號判例之旨，則被告已陷於給付不能，至為明確。被告以其與日成鑫公司間之契約有特別約定若有不願意換約之客戶，將來日成鑫公司會將該戶所有權移轉予被告再移轉予客戶，辯稱並無給付不能之情事，惟債權契約有其相對性，被告與日成鑫公司之契約無法拘束原告，換言之，原告亦無法依與被告之契約而要求日成鑫公司交付房地，而原告依兩造之契約要求被告交付房地被告亦無物可資交付，依最高法院八十九年度臺上字四五號判決意旨，認債務人處於給付不能之狀態，不問其為永久不能抑一時不能，皆當然發生給付不能之效果，縱其不能之情形，將來或可除去，仍難謂非給付不能，亦無從變更此已發生之法定效果，因此本件被告與日成鑫公司間縱有特別給定，亦無礙於本件被告已陷於給付不能之狀態，原告自得解除契約請求返還價金。
四、被告違反兩造契約第十六條第一款之情事：依雙方買賣契約書第十六條約定「乙方保證本約買賣房地絕無一屋數賣之情事」，然被告卻將已出售予原告之系爭房地又讓渡予日成鑫公司及王世堅先生，被告顯然已違反兩造契約第十六條第一款之約定，原告自得解除契約請求被告返還價金，並請求被告依兩造契約第十七條第一款之約定賠償。
六、被告違反兩造契約第十七條第一款「中途不建」情事：依兩造契約書所載系爭社區之房屋由被告興建，所謂興建非單純指建築物結構體之建築尚包括整個社區之規劃、社區管理等，此涉整體住宅環境之品質，非他人所可取代，若依被告所辯稱系爭社區之建物本來就應發包予營造廠興建而非由被告興建，則兩造契約又何需約定「不建」係違約情事之一，被告所辯顯係強詞奪理之言。被告將系爭社區全數讓渡予日成鑫公司則被告就系爭社區之建造、規劃、管理已無任何控制之權已失兩造契約之原意，被告既已違反兩造契約之約定，原告自得依約主張解除契約，請求被告返還已繳價金並請求賠償。
七、本件被告確有給付遲延、給付不能及違約之情事，原告依據民法第二百五十四條、二百二十六條、二百五十六條之規定及兩造合約第十七條第一款之約定解除契約，並依民法第二百五十九條及兩造契約第十七條第一款之約定請求返還已繳價金並依兩造契約第十七條第一款之約定給付違約金，應屬有據。
八、又被告雖提出交寄大宗函件存根抗辯其曾於八十九年八月十日催告原告所積欠之價款。惟上開存根僅足以證明被告曾寄出信函，然不足以證明該等函件已寄達原告。且依上開存根所載，被告交寄之原告地址為「臺北縣三重市○○街○○○巷○號四樓」，然該處並非原告住所，此由原告於八十八年十月七日寄予被告之存證信函，其上寄件人之地址已改為「臺北市○○區○○路○○○巷○號三樓」可證，被告之催繳函既未寄達原告，自無系爭契約第十三條之適用。
九、至有關被告主張本件涉有訴之追加之情事，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款「請求之基礎事實同一者」及第七款「不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者」，原告所為訴之追加或變更無須被告同意，本件原告所請求均係依兩造之契約其基礎事實完全相同，且本案應無妨礙被告之防禦及訴訟終結之虞，故原告之追加請求應屬適法，併予敘明。
參、證據：
一、不動產預定買賣契約書。
二、統一發票。
三、八十八年十月七日士林法院郵局第三一八號存證信函。添
四、八十八年十月二十六日士林法院郵局第三三九號存證信函。添
五、日成鑫公司八十八年十二月一日函件。添
六、八十九年二月十四日臺北中山郵局第０三０四三號存證信函。添
七、土地登記簿謄本。
八、八十九年八月一日臺北中山郵局第四０七一號存證信函。
九、八十九年九月十三日臺北中山郵局第四三四九號存證信函。
十、八十九年九月二十一日臺北中山郵局四四二０號存證信函及掛號郵件收件回執。
十一、內政部版預售屋買賣契約範本。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、如受不利之判決，願供擔保請免為假執行。
貳、陳述：本件所應審究之爭點，厥為原告分別於八十九年二月十四日、八月四日之準備書狀及九月二十九日之準備書狀為解約之意思表示是否合法？爰答辯如后：
一、原告於八十九年二月十四日之解約並不合法：按原告於八十九年二月十四日之存證信函，無非以被告將系爭工地交由日成鑫公司公司承受，顯無法依約履行乃致給付不能，謹依民法第二百五十六條之規定解除契約云云。惟查縱以八十九年三月二十一日為應完工日，惟原告於八十九年二月十四日發函當時，尚未屆前揭應完工日，依兩造契約第十七條之真意，所謂「不建」，係指「確定不建」而言，非謂需由被告自己連續親建為必要，故興建其間，縱被告將系爭工地讓與日成鑫公司興建，於原告八十九年二月十四日解約當時，未屆八十九年三月二十一日之應完工日，是否給付不能尚未確定，難謂構成「給付不能」，其解約於法未合。
二、原告於八十九年八月四日準備書狀為解約之意思表示不合法：按原告於八十九年八月四日之準備書狀無非以被告有給付遲延、給付不能、一屋數賣、中途不建之情事，主張解約，惟查：
㈠有關給付遲延部分：
⒈縱採原告所認以「八十九年三月二十一日」為應完工日，即應取得使用執照日之
見解，惟依建築法第七十條第一項之規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）建築機關應自到申請之日起，十日內派員查驗完竣。」，矧本件自被告八十九年九月十四日提出申請至八十九年十一月七日始取得使用執照，其間共花費五十四天，扣除上開法定十天之查驗時間，足徵有四十四天之遲延乃因行政機關之作業流程所延滯，非被告所能掌控，不可歸責於被告，是縱採八十九年三月二十一日為應完工時間之認定，亦不應包括前開四十四天之行政機關之作業流程，此尤如法律上所規定之「在途期間」應扣除之相同法理，是再扣除四十四天之行政機關之作業流程，則上開應完工時間之認定，應採八十九年五月四日為應完工日，合先敘明。
⒉其次，依兩造契約第十條第三項之規定：「但有下列情事之一者，致不能如期完
工時，乙方（即被告）不負遲延竣工之責，該期間不計入前開天數：⒉甲方（按即原告）未依規定按時繳清應付之各期房地價款、滯納、金及相關款項。」，查原告遲延繳交八十九年四月至七月之分期買賣價金（即第十三期至第十六期款），迄今（八十九年十一月二十八日）分別遲延八個月至五個月之久，依上開契約第十條第三項之規定該期間不計入前揭開工後之第六百六十個日曆天，是縱認被告自八十九年五月四日之翌日起開始遲延（按：當時被告仍一直秉持誠信趕工中，並非就此停工），惟原告自八十九年四月亦開始遲延給付分期買賣價金，其遲延期日自不應計入被告之遲延時日，職故，被告自八十九年四月一日起亦不負遲延責任，更遑論自八十九年五月四日之應完工日有遲延之間題？退萬步言，縱採八十九年三月二十一日為應完工日，因原告自八十九年四月一日起即開始遲延，如前述，其遲延時日不應計入原告之遲延時日，則被告自八十九年三月二十一日翌日起迄八十九年十一月七日取得使用執照之日之真正遲延時日應僅有十天。
⒊縱認自開工後之第六百六十個日曆天即為應完工日，然原告亦未定相當期限催告，其解約不合法：
⑴蓋所謂「相當期限」，係指「催告其履行之期限」，而非指催告前已「遲延履行
」之期間，無論催告前已遲延多久，均與該規定所稱之「相當期限」無關，查原告所訂之履行期限為「五日」，顯然不相當。
⑵至於何謂「相當」，則需分別綜觀審酌債之本旨、雙方損益並及一切客觀事實。
本件係預售屋買賣，因建築工程浩繁，賣方於興建過程中，實承受太多不確定之風險，均非賣方所得掌控、預料，物價之波動及景氣之興衰等各種因素，均足以導致工程之延宕，是預售屋建築工程稍有遲延，亦屬雙方於簽約買賣時即有預見，此觀合約已就遲延明定違約金之計算方式即明，是原告應無損害可言，此即何以內政部公布之預售屋買賣契約書範本第十二條第二項就逾期開工或完工所為之約定，須遲延完工達六個月以上之期限，買方始得解除契約，是本件之原告所定之相當期限應為「六個月」，其僅為五天之催告履行期限，自無法取得解約權。⒋基上，依前述預售屋買賣定型化契約範本第十二條第二項及第二十二條第一項之
規定意旨，須逾期六個月以上，始為取得契約解除權之相當期限，是即便原告以八十九年八月四日準備書狀繕本送達為解約之意思表示，依上所述，被告並未遲延，甚或僅遲延十日，無論依上開預售屋買賣定型化契約範本或誠信原則，實不應認原告之解約合法。
㈡有關「一屋數賣」部分：
⒈查系爭契約第十六條第一項規定：「乙方（按即被告）應擔保房地產權清楚，不
得設定抵押，並不得有一屋數賣之情形。」，顯見上揭條款後段乃在強調「成屋」後不得「一屋數賣」，俾免造成給付不能，蓋預售屋買賣之法律關係實為「承攬」與「買賣」，即興建中原告之地位為定作人，被告之地位為承攬人，待興建完成，則原告地位轉換為買受人，被告地位轉換為出賣人，故被告雖曾分別與日成鑫建設公司、訴外人王世堅訂立系爭房地之讓渡契約，然被告充其量僅係將興建中承攬人之地位，轉由日成鑫建設公司承接，變更起造人名義，但該公司仍依被告之設計規劃及要求之品質興建，本不致使承買方之權益受損，且被告與日成鑫公司訂立讓渡契約當時尚未有「成屋」存在，既無標的物存在，焉有所謂「一屋數賣」之情形？⒉尤有甚者，若買受人未與日成鑫公司換約，則迨被告通知交屋，辦理所有權移轉
登記時，日成鑫建設公司亦應配合辦理移轉登記，此與常發生之「二重買賣」，係出賣人與買受人簽立房地買賣契約後，又將房地出賣予第三人並辦畢產權登記予第三人，且第三人並無義務再配合原出賣人將房地產權再過方戶予原買受人，因而出賣人對原買受人即無履約之可能，構成給付不能之情形不同，從而，原告認被告違反系爭契約第十條第一項「一屋數賣」，依契約第十七條之規定解除契約顯屬無稽。
⒊其次，本件系爭讓渡契約雖曾將土地之全部讓渡予王世堅，然原告與被告所訂立
之預售屋買賣契約，就土地部分，本僅享有部份持分，非共有土地之全部，是系爭契約之第十六條之規範並未包括「一地數賣」，乃因只要被告通知對保，原告配合辦理貸款後，被告即能將土地移轉登記予原告，並無給付不能之問題，更遑論依系爭讓渡契約第四條之⒉亦規定：「．．．甲方（包括王世堅）同意依約移轉該未換約而與乙方（按即被告）繼續履約之承購戶所佔產權登記予乙方，再由乙方移轉登記予訂購客戶」，益證興建中土地之移轉對原告並無損失，且事實上，從被告發生相同案例之興建案中，均可看出已完工之預售屋從未發生被告有給付不能等債務不履行之情形，被告仍有履約能力，不符民法第二百二十六條之給付不能，自不能依民法第二百五十六條主張解約。
⒋退萬步言，縱認被告有所謂「一屋數賣」，然依系爭契約第十六條規定，原告亦
先定期通知被告改善，原告自應受拘束，惟查原告於八十九年八月一日發函主張被告違反契約第十六條要求被告於文至五日內依約完工，惟隨即於八十九年八月四日之準備書狀繕本之送達為解約之意思表示，非但未達自訂五日之催告履行期間，且亦不符前述遲延六個月始取得解約權之相當期限，其於八十九年八月四日之準備書狀繕本之送達為解約之意思表示，顯然於法未合。
㈢有關「中途不建」部分：
系爭買賣契約書第十七條固約定「如因可歸責於乙方（按即被告）之事由而致違約中途不賣或不建或違反第十六條第一項規定時，甲方（按即原告）除有權要求乙方依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除契約。」，然此所謂「中途不賣或不建」，依其文義可知，顯然系指「拒絕給付」之意，此參諸最高法院八十五年度臺上字第一二四０號判決意旨，認「不建」係指「確定不建」而言亦明。本件被告固自承系爭工程確曾短暫停工一節，惟上開停工之時間既係在完工期限前，且被告為完成系爭銷售案之興建，乃將上系爭銷售案之權利義務由日成鑫公司概括承受，足見被告並未具契約第十七條『中途不建』之違約事實」，更遑論原告亦未依系爭契約第十七條之規定定相當期限催告被告限期改善，其逕為解約並不合法。
三、原告於八十九年九月二十九日為準備書狀繕本之送達為解約之意思表示，並不合法：
按原告八十九年九月十三日及九月二十一日存證信函之主旨，無非主張被告未於八十九年三月二十一日依約交付房地，而發函催告，顯已構成給付遲延，而以八十九年九月二十九日之準備書狀為解約之意思表示，惟依系爭契約第十三條之規定：「一、乙方（按即被告）依約完成本戶主建物、附屬建物及領得使用執照後，即得辦理交屋。二、本條款所稱交屋，其交付標的係指本約標示之房屋，不含第十條第四項所列之工程及公共設施，但乙方應於通知交屋日起六個月內陸續完成。三、本社區於建造竣工後，於甲方（按即原告）繳清各期款項、代辦代墊之各項費用，及逾期付款之滯納金並完成金融機構貸款手續，且將貸款金額全數撥交乙方，全部履行本約各條款義務後，乙方應即通知甲方進行交屋。五、甲方同意自乙方通知交屋日起七日內親來辦理交屋手續。」，足徵，被告未通知交屋前，交屋日期尚確定，焉有遲延交屋情事？更遑論原告依約須繳清各期款項、代辦代墊之各項費用，及逾期付款之滯納金並完成金融機構貸款手續，且將貸款金額全數撥交被告後，全部履行本約各條款義務後，被告始通知原告交屋，則原告未完成該項手續前，被告亦得主張同時履行抗辯。
參、證據：
一、讓渡契約書。
二、被告公司登記事項資料。
三、工程合約書。
四、內政部公布預售屋買賣契約書範本。
五、使用執照申請書。
六、使用執照。
七、契約書節本。
八、銷售明細表。
九、八十九年八月十日催告函及大宗掛號函件存根。
十、通知書。
十一、八十九年十一月二十二日催告函及大宗掛號函件存根。理 由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件原告於支付命令聲請狀送達後，另追加請求被告給付違約金一百零六萬五千元部分之訴訟，核屬訴之追加，被告雖不同意，惟原告係於第一次言詞辯論期日即追加上開請求，於被告之防禦及訴訟之終結應無所妨礙，且上開請求既係基於被告違約之同一基礎事實，依上開規定，原告所為之訴之追加，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告前於八十七年四月二日，以一千一百十萬元之價格，承購被告興建，坐落臺北縣○○鎮○○段二一－一、七０、七一、七二－一、一二六－
一、一三二－一地號土地上「百年海水正藍」Ｂ１棟八樓之房地一戶及編號一一
０、一０一之車位二個，原告已依約給付買賣價金計一百零六萬五千元。詎被告竟於房屋興建中途，將系爭建築工程全部讓與日成鑫公司，土地則移轉登記予王世堅，被告所為，符合買賣契約第十七條第一項約定因可歸責事由而違約「中途不建」情形，並涉及「一屋數賣」，而陷於給付不能，原告已依法於八十九年二月十四日解除系爭契約。又依系爭契約第十條第一項約定，系爭建築工程應於八十七年六月一日前開工，並自八十七年六月一日起算六百六十個日曆天內完工，被告已先後多次定相當期限催告其履行，被告未於催告期間內依約履行，原告再於八十九年八月四日、八十九年九月二十九日以八十九年八月四日、八十九年九月二十九日民事準備書狀解除系爭契約。系爭契約既經原告依法解除，原告自得依民法第二百五十九條規定及系爭契約第十七條第一款約定，請求被告返還已繳價金一百零六萬五千元，並給付相同數額之違約金一百零六萬五千元及法定利息等語。
二、被告則以：㈠系爭「百年海水正藍」工地營建案雖移轉予日成鑫公司，然讓渡契約書已約定如客戶未與日成鑫公司換約，仍由被告履行出賣人之全部義務，並無給付不能之情事，亦與「一屋數賣」之情形有間。而依兩造契約第十七條之真意，所謂「不建」，係指「確定不建」而言，非謂須由被告自己連續親建為必要，故興建期間，縱被告將系爭工地讓與日成鑫公司興建，於原告八十九年二月十四日解約當時，既未屆八十九年三月二十一日之應完工日，是否給付不能尚未確定，難謂構成「給付不能」，其解約於法未合。㈡被告八十九年九月十四日即提出使用執照之申請，迄至八十九年十一月七日始取得使用執照，其間共花費五十四天，扣除法定查驗時間十天，有四十四天之遲延乃因行政機關之作業流程所延滯，且原告自八十九年四月亦開始遲延給付分期買賣價金，其遲延期日不應計入被告之遲延時日，二者均應予以扣除，是被告並無給付遲延情事。況縱認系爭工程自開工後之第六百六十個日曆天即為應完工日，惟原告既未定相當期限催告，其八十九年八月四日之解約不合法。㈢又依系爭契約第十三條規定，被告於未通知交屋前，交屋日期尚未確定，自無遲延交屋情事，原告於八十九年九月十三日、八十九年九月二十一日以存證信函催告被告依約交付房地，不生催告之效力，其八十九年九月二十九日之解約不合法等語資為抗辯。
三、原告主張其於八十七年四月二日與被告簽定不動產預定買賣契約書，以一千一百十萬元之價格，承購被告興建，坐落臺北縣○○鎮○○段二一－一、七０、七一、七二－一、一二六－一、一三二－一地號土地上「百年海水正藍」Ｂ１棟八樓之房地一戶及編號一一０、一０一之車位二個，原告已依約給付買賣價金計一百零六萬五千元。八十八年五月間，被告因故停工，原告乃於八十八年十月七日以士林法院郵局第三一八號存證信函，催告被告於七日內恢復施工，並於八十八年十月二十六日以士林法院郵局第三三九號存證信函解除系爭契約。八十八年十一月十九日，因被告將系爭建築工程轉讓予日成鑫公司，原告乃再於八十九年二月十四日，以臺北中山郵局第０三０四三號存證信函，解除系爭買賣契約。八十九年八月一日，原告再以臺北中山郵局第四０七一號存證信函，催告被告於五日內依約完工，並於八十九年八月四日，以民事準備書狀解除系爭契約。八十九年九月十三日、八十九年九月二十一日，原告分別以臺北中山郵局第四三四九號、臺北中山郵局四四二０號存證信函，催告被告於七日內依約交付房地，並於八十九年九月二十九日，以民事準備書狀解除系爭買賣契約之事實，已據原告提出不動產預定買賣契約書、統一發票、八十八年十月七日士林法院郵局第三一八號存證信函、八十八年十月二十六日士林法院郵局第三三九號存證信函、日成鑫公司八十八年十二月一日函件、八十九年二月十四日臺北中山郵局第０三０四三號存證信函、八十九年八月一日臺北中山郵局第四０七一號存證信函、八十九年九月十三日臺北中山郵局第四三四九號存證信函、八十九年九月二十一日臺北中山郵局四四二０號存證信函等件為證，且為被告所不爭，原告此部分主張，應堪信為真實。
四、又原告主張系爭契約業經其合法解除，依民法第二百五十九條規定及系爭契約第十七條第一款約定，其自得請求被告返還已繳價金一百零六萬五千元，並給付相同數額之違約金一百零六萬五千元及法定利息等節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。本件原告先後於八十八年十月二十六日、八十九年二月十四日、八十九年八月四日、八十九年九月二十九日解除系爭契約，分別係以被告違反系爭契約第十六條第一款、第十七條第一款約定，有「中途不建」、「一屋數賣」情事，並已陷於給付不能，及被告未依約於八十九年三月二十一日完工，其給付有所遲延等為其論據，是本件所應審究者為：被告是否違反系爭契約第十六條第一款、第十七條第一款約定，而有「中途不建」、「一屋數賣」情事？是否陷於給付不能？其給付有無遲延之情形？原告得否以上開事由解除系爭契約？茲論述如下
五、關於「中途不建」：㈠按解釋契約，應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時過去之事實及交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等為全盤之觀察。
㈡系爭買賣契約第十七條第一款固約定：因可歸責於乙方（按即被告）之事由而致
違約中途不賣或不建或違反第十六條第一款規定時，甲方（按即原告）除有權要求乙方依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除契約，惟斟酌兩造訂立契約之主要目的及預售屋買賣之交易習慣，此之所謂「中途不建」，應係指「確定不建」、「確定拒絕依債之本旨履行」之義（最高法院八十五年度臺上字第一二四０號判決意旨參照），並非「不親自興建」，亦即建商確定不建造承購戶承購之系爭房屋或確定不再依原定規劃、設計興建承購戶承購之系爭房屋時，承購戶始得以建商「中途不建」為由，解除系爭買賣契約，蓋一般建商多為建設公司，而非營造業，關於大樓之興建，渠等多係委由營造廠商加以興建，且預售屋房地之買賣契約，當事人所著重者，為標的物之交付及財產權之移轉，所交付之房地，倘符合原定建築圖及建材設備說明約定之品質及面積，於整體社區規劃、社區管理等即無所防礙，並非以建商親自興建完成為必要，是承購戶尚不得以此為由，主張建商有「中途不建」之情形，而解除系爭預售屋買賣契約。
㈢本件系爭建築工程於八十八年六月間曾因故暫時停工，固為被告所自承。惟關於
系爭建築工程之興建，被告並無親自施工之義務，被告事後交付之房地，如能符合原定建築圖、建材設備說明約定之品質、面積，並使原告取得系爭房地所有權，其契約責任即已履行，已如前述。且被告為完成系爭建築工程之興建，業於八十八年十一月十九日簽訂讓渡契約書，由日成鑫公司概括承受上開預售屋興建工程之權利義務，系爭建築工程經日成鑫公司於八十九年九月五日興建完成，並於八十九年十一月七日取得使用執照，亦有讓渡契約書、使用執照申請書、使用執照在卷足憑。本件系爭建築工程既經興建完成，被告即無「確定不建」、「確定拒絕依債之本旨履行」等「中途不建」情形，原告主張被告違反系爭契約第十七條第一款約定，尚非可採。
㈣從而，原告於八十八年十月二十六日、八十九年二月十四日、八十九年八月四日
以被告中途停工及將系爭建築工程之權利義務移轉予日成鑫公司為由，解除系爭買賣契約，於法自有未合。
六、關於「一屋數賣」、「給付不能」：㈠本件被告將系爭建築工程概括移轉予日成鑫公司，系爭建築工程坐落土地移轉登
記予王世堅，固為被告所不爭，惟按被告坐落於系爭土地之「淡水海水正藍案」集合住宅建銷售開發案，包括在建工程、土地成本、遲延管銷費用、已預售土地預定買賣契約之權利義務、向銀行貸款之契約、銀行已核貸金額及與本案相關之各委任設計契約含未付費用等，全部由購買工作物之日成鑫公司、購買土地之王世堅概括承受。且關於預售屋買賣契約讓渡、解約、終止等部分，被告應協助日成鑫公司等取得訂購客戶同意契約轉讓、解約及終止等事宜。若日成鑫公司等未能取得同意憑據，本件讓渡契約並不受影響，惟『淡水海水正藍案』房地興建完工取得使用執照後一個月內，日成鑫公司等就未換約而選擇與被告繼續履約之承購戶，日成鑫公司等同意依約移轉該未換約而與被告繼續履約之承購戶所佔房地產權登記予被告，再由被告移轉登記予承購客戶，房地價款由被告代日成鑫公司等收取，再按期結算轉交日成鑫公司、王世堅。系爭讓渡契約書第一條、第四條分別定有明文。則依讓渡契約書之約定，對於未同意換約之客戶，日成鑫公司等對被告即負有使被告取得房地產權之義務，俾便被告再移轉予不願換約之客戶，履行出賣人之義務。是以，被告與日成鑫公司等間之讓渡關係應是成立「契約承擔」，若經債權人即原承購戶同意者，則契約所生法律上地位，概括移轉於承擔人即日成鑫公司等，債權人拒絕承認者，「契約承擔」雖對債權人不生效力，承擔人與債務人即被告內部之間，仍發生「履行承擔契約」之效力，債務人得請求承擔人向債權人為給付。本件原告對日成鑫公司等承擔系爭契約雖未予同意，惟依前所述，原告仍得依系爭買賣契約，請求被告交付房地並取得所有權，而被告依讓渡契約書，亦得請求日成鑫公司等移轉房地之所有權。故縱系爭土地已移轉予王世堅，且系爭建築案之起造人亦變更為日成鑫公司，使日成鑫公司於系爭營建案完成後，得原始取得系爭建物之所有權，惟被告既仍得依讓渡契約書約定，使原告取得房地之所有權，履行其出賣人之義務，此即與出賣人與買受人簽立房地買賣契約後，又將房地出賣予第三人並辦畢產權登記予第三人，且第三人並無義務再配合原出賣人將房地產權再過戶予原買受人，因而出賣人對原買受人即無履約之可能，構成給付不能之情形不同。原告主張被告違反系爭契約第十六條第一項約定，且已構成給付不能，亦非可採。
㈡基上，原告於八十九年八月四日以被告「一屋數賣」，已陷於給付不能為由，解除系爭買賣契約，尚非有據。
七、關於「給付遲延」：㈠依系爭買賣契約第十條約定：系爭建築工程於八十七年六月一日前開工，並自八
十七年六月一日起算六百六十個日曆天內完工。完工日期雙方同意以建築機關核發使用執照之日認定，惟若使用執照核發逾越完工期限非可歸責於乙方（按即被告）時，雙方同意以申請使用執照日為完工認定之基準，有上開不動產買賣契約書在卷可憑，則自八十七年六月一日開工起算六百六十日，被告至遲應於八十九年三月二十一日前完工。本件系爭建築工程，日成鑫公司迄於八十九年九月五日始興建完成，迨至八十九年十一月七日始取得使用執照，為被告所不爭，且有使用執照申請書、使用執照附卷可稽，則被告關於本件建築工程之興建已逾期完工，可堪認定。
㈡按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付，不能達其契約之目
的，而契約當事人之一方不按時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第二百五十五條定有明文。復按民法第二百五十五條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要即契約之目的所在有所認識，倘自客觀上觀察殊無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，而兩造間又無從證明有嚴守履行六個月期限之合意，並對此期限之重要已有所認識，自無民法第二百五十五條之適用，最高法院六十四年臺再字第一七七號著有判例可資參照。本件兩造於系爭契約第十條第二款就遲延完工明確約定，每逾一日，被告應按原告已繳付本約房地價款萬分之五計算違約金予原告，此外兩造並無嚴守履行期限之合意，且客觀上觀察並無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，揆諸前揭說明，原告仍應定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，原告方得解除系爭契約。
㈢本件原告於八十九年年八月一日，以臺北中山郵局第四０七一號存證信函，催告
被告於五日內依約完工，固有上開存證信函在卷可稽。惟按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第二百五十四條定有明文，則以給付遲延違約而主張解除契約，其解除權之行使，必先經相當期限之催告仍未獲履行時，始得為之。而所謂相當期限，則需分別綜觀審酌債之本旨、雙方損益及一切客觀事實，以資論斷。本件係預售屋買賣，因建築工程浩繁，於興建過程中，實承受太多不確定之風險，均非賣方得得掌控、預料，物價之波動及景氣之興衰等各種因素，均足以導致工程之延宕，是預售屋建築工程若稍有遲延，亦屬雙方於簽約買賣時即有預見之可能，此觀兩造尚於契約第十條特約以遲延完工之發生原因可否歸責於原告之不同，作為判斷遲延責任之標準，並就遲延完工明定違約金之計算方式自明。揆諸買賣契約之本質、誠信原則及雙方之約定真意，預售屋買賣之完工期限固經明定，惟縱有遲延除應計付罰金亦非當然即得逕行解除契約，自須相當期限之經過，買方始有解除契約之權限，是本件原告所定五日之履行期限，顯然不相當。
㈣故，原告於八十九年八月四日，基於被告遲延完工之事由，以民事準備書狀（被告八十九年八月十六日收受）為解除契約之意思表示，自非合法。
㈤至原告另於八十九年九月十三日、八十九年九月二十一日，以臺北中山郵局第四
三四九號、臺北中山郵局四四二０號存證信函，催告被告於七日內依約交付房地，並於八十九年九月二十九日，以民事準備書狀解除系爭買賣契約，雖亦有上開存證信函在卷可參。惟依系爭契約第十三條：「乙方（按即被告）依約完成本戶主建物、附屬建物及領得使用執照後，即得辦理交屋。本條款所稱交屋，其交付標的係指本約標示之房屋，不含第十條第四項所列之工程及公共設施，但乙方應於通知交屋日起六個月內陸續完成。」之約定，系爭房屋之交付期限，係以被告通知交屋之日期為斷，被告僅負有於通知交屋之日起六個月內完成交屋之義務，其未通知交屋前，其交屋之履行期即未確定。本件被告迄未通知交屋，為兩造所不爭，揆諸前揭說明，本件交屋之履行期限即未屆至，被告即無給付之義務，則原告於被告遲延給付前，以上開存證信函催告被告交付房地，其催告即不生效力。
㈥從而，原告於八十九年九月二十九日，基於被告遲延交屋之事由，以民事準備書狀為解除契約之意思表示，於法亦有未合。
八、綜上所述，原告以被告違反系爭契約第十六條第一款、第十七條第一款約定，而有「中途不建」、「一屋數賣」情事，已陷於給付不能，並已給付遲延，解除系爭買賣契約，均不合法，則原告依買賣契約約定及解除契約後回復原狀之法律關係，請求被告返還已繳價金一百零六萬五千元，並給付相同數額之違約金一百零六萬五千元及法定利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 二 月 六 日
民事第六庭法 官 陳秀貞右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日~B法院書記官 林秀妙