臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第二○八號
原 告 甲○○原 告 丙○○共 同訴訟代理人 羅惠民律師複 代理人 林家駿律師被 告 新燕實業股份有限公司 設台北市○○○路○段○○號十七樓法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳國雄律師複 代理人 林秋萍律師右當事人間返還價金事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣陸拾萬伍仟元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告前於八十七年四月七日與被告簽立不動產預定買賣契約書，向被告購買其所興建坐落台北縣○○鎮○○段二一之一、七○、七一、七二之一、一二六之
一、一三二之一地號之「百年海水正藍」預售屋A2棟五樓房地一戶，原告並依分期繳交房地買賣價金共計六十萬五千元予被告；惟被告於興建中途，卻因其自己之因素，將系爭工地全部讓與案外人日成鑫建設股份有限公司（下稱日成鑫公司），是被告顯已無法依約交付系爭房屋予原告而為給付不能，原告爰依民法第二百五十六條之規定，以起訴狀之送達為解除契約之通知；又依契約不動產買賣契約書第十七條第一項約定「如因可歸責於乙方之事由而致違約中途不賣或不建或違反第十六條第一項規定時，甲方除有權要求乙方依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除本約。解約時乙方除應將甲方已繳價款退還甲方外，並應同時賠償本約總價款百分之二十計算之違金；但該賠償之金額超過甲方已繳價款者，則以甲方已繳價款為限。」，原告於報端得知被告因財務困難無法繼續興建系爭工程且系爭工程現場亦為停工狀態，原即依前開契約約定限期催告被告改善，惟被告逾期仍未改善，更將系爭工程轉讓予日成鑫公司，顯已符合前開契約第十七條第一項所定違約不建之情形，原告即得依前開契約約定解除契約；再依系爭契約第十條第一項約定「本社區之建築工程民國八十七年六月一日前開工，並自民國八十七年六月一日起算六百六十個日曆天內完工。完工日期雙方同意以建築主管機關核發使用執照之日認定，..... 」，准此被告依約應於八十九年三月二十二日前完工取得使用執照，惟系爭工地迄未完成取得使用執照，已構成給付遲延，爰以八十九年四月十三日書狀為催告之意思表示，請被告於收受後五日內，依約完工取得使用執照，並於取得使用執照後一個月內交付系爭房屋予原告，逾期即解除契約，為此提起本件訴訟，請求被告返還已價款六十萬五千元予原告。
二、被告已陷於給付不能：查本件被告於與原告訂約後，將系爭土地移轉登記予日成鑫公司，且將系爭建案之起造人亦變更為日成鑫公司，使日成鑫公司於系爭建案完成後得以原始取得系爭建物之所有權，是由此可認被告於與原告簽訂系爭契約後，復將系爭房地之所有權移轉於後之買受人。查「物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不能給付。….. 」最高法院三十年上字第一二五三號判例著有明文。准此而言，被告將系爭房地之權利移轉予訴外人日成鑫公司，即屬一屋二賣，是被告已陷於給付不能，原告自得依民法第二百五十六條之規定解除契約。而原告前以起訴狀繕本之送達被告為解除契約之意思表示，是被告自應依民法第二五九條之規定返還原告已給付價金六十萬五千元，並加計利息。
三、被告違約中途不建，原告得依約定解除契約：㈠依兩造不動產預定買賣契約書第十七條第一項約定：「如因可歸責於乙方之
事由而致違約中途不賣或不建或違反第十六條第一項規定時，甲方除有權要求乙方依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除本約……」。所謂「不建」，依兩造所定契約第十六條第二項約定：「除本約另有約定外，乙方應依主管機關核准之建築執照設計圖（含變更設計圖）及附件四所示之建材設備說明『負責建造』，按圖施工，如期完工。」是依上開約定觀之，被告自有「負責建造」之責，而所謂「負責建造」，縱如被告所言不拘泥於所用詞句解釋當事人真意，惟被告縱非應自己興建，至少應自任起造人負責監督承造人之承造，方符「負責建造」之約定。而被告舉上市公司國泰建設及冠德建設為例，主張預售屋由賣方以外其他營造業者興建為交易慣例，故被告將系爭工程讓與日成鑫公司續為營造，對原告之權益無損云云。惟被告並未提出國泰建設及冠德建設之預售屋買賣契約書，證明該二公司於契約中亦明白約定賣方「負責建造」，而仍交由第三人營造。況該二公司縱將工程交由第三人營造，其仍居於定作人之地位，得以監督指示承攬之營造廠依約施工，而本件被告與訴外人日成鑫公司間之契約並非承攬契約，被告並非立於定作人之地位，亦無監督指示之權，是被告舉其他建設公司工程發包承攬之例，比擬其賣斷之行為，顯為不類之比，實不足採；此外，復依契約第十七條觀之，其載明「『可歸責於』..... 致... 中途... 『不建』... 」依其文意觀之，凡因可歸責於被告（包括故意或過失）之事由，致中途不建（即停工）者，即賦予原告解除權，此約定厥在於擔保被告得於約定之期限內完工，以確保原告之權益。
㈡經查，原告於報端知悉被告因財務困難無法繼續興建系爭工程，而該工程自
八十八年五月起即已呈現停工狀態，此亦為被告於答辯狀中所自承，直至同年十一月十九日被告確定無法再繼續興建方將系爭工程轉讓予訴外人日成鑫公司。原告見系爭工程進度嚴重落後，顯已無法如期完工，遂於八十八年九月三十日依上開契約約定以郵局第一一八三五號存證信函催告被告限期改善，惟被告逾期仍未改善，原告不得已方於同年十一月十七日再以郵局第一二一五四號存證信函對被告表示解除契約，從而被告自應依民法第二百五十九條之規定負回復原狀之義務返還原告已給付之價金六十萬五千元整。
四、被告已陷於給付遲延：㈠按依兩造所訂買賣契約第十條第一項約定：「本社區之建築工程於民國八十
七年六月一日前開工，並自民國八十七年六月一日起算六百六十個日曆天內完工。完工日期雙方同意以建築主管機關核發使用執照之日認定，惟若使用執照核發逾越完工期限非可歸責於乙方時，雙方同意以申請使用執照日為完工認定之基準。」以此計算，被告依約應於八十九年三月二十二日前完工。
㈡經查，被告至今尚未完工取得使用執照，此亦為被告所不否認。按「契約當
事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」民法第二五四條定有明文。查被告因陷於給付遲延，原告前曾以八十九年四月十三日準備二狀定五日之期限催告被告如期完工取得使用執照，然被告仍未能如期履行，故原告即再以八十九年五月十六日準備三狀之送達被告為解除系爭契約之意思表示，誠屬有理。是被告自應依民法第二五九條之規定負回復原狀之義務返還已付價金六十萬五千元整予原告。
五、被告雖抗辯⑴兩造已於契約第十條就遲延完工之法律效果另有約定，自已排除約定外所得主張之法律效果。⑵雙方契約第十七條明定之解約事由僅限於中途不賣或不建或違反契約第十六條第一項規定（即一屋二賣或被告因建築融資設定抵押權未負責塗銷理清），益顯雙方已合意排除遲延完工作為解約事由。⑶依內政部公佈之預售屋買賣定型化契約範本第十二條第二項所約定之逾期完工解約催告期限為六個月，是原告所定之五日催告期限顯不相當，從而解除契約不生效力。云云，惟查：
㈠兩造於契約第十條係約定被告若有遲延完工之情事，則應給付違約金，此純
屬違約罰則，至於法律效果民法則另賦予解除契約之權利，是違約金與解除權自不可混為一談，更況「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」民法第二百六十條定有明文。是若僅以雙方定有違約罰則即認雙方有合意排除解除權之行使，非但違背民法第二五四條之規定亦違背民法第二百六十條之精神。
㈡雙方雖於契約第十七條約定被告若有中途不賣或不建或有一屋二賣或因建築
融資設定抵押權未負責塗銷之情事，原告得解除契約，而未將遲延完工亦一併載明。惟如前所述，一方有給付遲延情事時，他方得解除契約，此為民法第二百五十四條所賦予之權利，從而殊不得僅以兩造未將遲延完工載入約定之解約事由即謂兩造已排除解除權之行使甚明。
㈢內政部契約範本所載六個月之催告期限僅具參考價值，其無法律上之強制力
甚明，故所定催告期限究否相當自應依個案判斷。而原告雖僅定五日之催告期，惟按「…惟債權人催告定有期限而不相當時，若自催告後經過相當期限，債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認亦已發生該條所定契約解除權。」最高法院七十四年第一次民事庭會議決議著有明文。是退一步言，縱認原告所定之五日催告期限不相當，然於原告八十九年四月十三日庭呈準備㈡狀為催告之意思表示後，事隔一月餘，被告仍未完工取得使用執照，顯有違誠信原則，依上開決議見解，應認亦發生契約解除權。故原告於同年五月十六日再庭呈準備㈢狀作為解除契約之意思表示，要屬有理。是被告自應負回復原狀之義務返還原告已給付價金六十萬五千元整。
參、證據：提出㈠不動產預定買賣契約書影本一份、㈡統一發票十五紙影本一份、㈢日成鑫公司通知函影本一份、㈣台北郵局第三十九支局第一一八三五號存證信函影本一份、㈤台北郵局第三十九支局第一二一五四號存證信函影本一份為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利之判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
貳、陳述：
一、本案並無給付不能之情事㈠按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。民法
第三百四十八條定有明文，準此，被告於八十七年四月七日出售坐落台北縣○○鎮○○段二一之一、七○、七一、七二之一、一二六之一、一三二之一地號等六筆土地上所興建之百年海水正藍集合住宅大樓編號Ａ２棟五樓建物乙戶暨其應分擔之土地持分與原告，雙方成立房地買賣之法律關係，被告依法自僅須交付如約定品質、面積之買賣房地予原告，並使原告取得買賣房地之產權，即屬善盡出賣人之責任，其理至明。
㈡查系爭「百年海水正藍」工地營建案被告雖已移轉予日成鑫公司續為營造，
但該公司仍將依被告之設計規劃及要求之品質興建，本不致使承買戶之權益受損。而且，日成鑫公司與被告間之讓渡契約第四條之２亦明文約定：「若乙方未能取得同意憑據（指客戶同意換約），本件讓渡契約並不受影響，惟「淡水海水正藍案」房地興建完工取得使用執照後一個月內，甲方（指日成
鑫公司）就未換約而選擇與乙方繼續履約之承購戶，甲方同意依約移轉該未換約而與乙方繼續履約之承購戶所估房地產權登記予乙方，再由乙方移轉登記予承購客戶，房地價款由乙方代甲方收取再按期結算轉交甲方。」。易言之，倘原告不願與日成鑫公司換約，則該公司亦允諾配合，仍由被告履行出賣人之全部義務，系爭房地仍將以原約定之方式興建完成並移轉予原告所有，被告之履約能力並不受影響，被告既得依約並移轉系爭買賣房地產權，並點交予原告，本案何有給付不能之情事可言？是原告主張因被告給付不能，爰依民法第二百五十六條之規定解除本件買賣契約，顯於法未合。
二、被告並無違約不建系爭預售房屋之情事㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九
十八條定有明文，又「按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求當人之真意，本應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察。」亦經最高法院七十九年度台上字第一七七八號判決著有明例可供遵循。
㈡查兩造不動產預定買賣契約書第十七條固約定「如因可歸責於乙方之事由而
致違約中途不賣或不建或違反第十六條第一項規定時，甲方除有權要求乙依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除契約」。然此所謂「中途不賣或不建」，依其文義可知，顯然係指「拒絕給付」之情形，爰被告公司雖因內部作業業務重新調整之緣故，不得已於八十八年五月間暫時停工，惟該預售工地現已復工繼續施作，被告從無違約不建拒絕給付之情事，至為灼然。
㈢次徵諸一般預售屋買賣之常情，買賣雙方均於契約上明文定有完工期限，建
商依約固負有如期完工之義務，惟建商就此工期之約定所負之契約責任，亦只須於完工期限前完工即可，至於在施工期間內，建商如何安排工期、調度財務，本係被告自行因應實際情況決定之範圍，並非謂建商於施工期間內即完全必須連續施工，不得停工，退而言之，縱然建商未能依約如期完工，依約亦僅須承擔遲延完工之相關遲延責任，原告亦不得據此逕行主張解約。再者，觀諸本件買賣契約第十條之一、二及之三之約定「本社區之建築工程於民國八十七年六月一日前開工，並自民國八十七年六月一日起六四○個日曆天內完工」、「如有逾期開工或完工情事，每逾一日，乙方應按甲方已繳付本約房地價款萬分之五計算違約金予甲方」及「但有下列情事之一者，致不能如期完工時，乙方不負遲延竣工之責，該期間不計入前開天數：..... ⑵因..... 非可歸責於乙方之事由發生時，致工程不能如期進行者，其停工及影響期間。」職此，兩造既已於契約將工程不能如期進行之停工，以其發生原因是否可歸責於被告之不同，作為是否應將該停工期間計入完工期限之判定標準，益顯被告於施工期間內縱有短暫停工之現象，亦屬雙方於簽約時即得預見之情況，並無違社會常情，換言之，依雙方契約真意，若單純「停工」，而非拒絕興建給付，則僅屬將來是否能如期交屋，應否負遲延責任之問題而已，究與「不建」有別，至為明顯，原告將短暫之停工視同「不建」，殊與雙方真意有違。
㈣又查本件二造系爭房地買賣約定之完工、交屋期限尚未屆至，被告依法並無
於是時給付之責，目前之暫時停工，亦不當然表示被告無法如期完工，衡情自不得僅因被告之短暫停工，即認被告有不賣、不建之情形，況被告目前已依約完成大樓九樓樓地板結構之整體建築，並經台北縣政府工務局查驗在案，系爭工地全部工程實已近完工階段，從而關於原告所承購之標的即該工地Ａ２棟五樓之建物，更已屬完成結構體施作之範圍，益明被告之暫時停工洵無損及原告權益之虞。從而原告徒以被告之暫時停工即遽指被告違約不建而主張解除契約，實為率斷，於法顯屬無據，當不生解約之效力，其理至明。
㈤復按建築法第十四條之規定「本法所稱建築物之承造人為營造業，以依登記
開業之營造廠商為限。」，查被告公司為一建設公司並非營造公司，被告公司之營業項目為「委託營造廠商興建國民住宅及商業大樓之出租出售」，有公司執照及營利事業登記證可憑，是被告既然自知本身並非以營造為業，依法不得從事土木營造業務，則兩造契約第十七條所謂「不建」，顯然係指該建案或原告所購買之該戶房屋被告公司已確定拒絕興建完成而言，絕非指「被告不自己興建」之意，委無疑義。尤其，大樓之興建事涉極為複雜之各種
工程專業，包括土木、景觀、機電、消防、空調、污水處理，乃至於裝修工程等等，是以通常均由業主亦直接或間接發包（即次承攬）予各專業廠商施作，而非由預售屋之賣方全部「自己興建」完成，即以上市公司中頗具規模之國泰建設股份有限公司及冠德建設股份有限公司而言，其營業項目亦與被告相同，該公司所預售之房屋亦係由其他營造業者興建，並無例外，承此，縱然被告已將系爭工程轉讓予案外人日成鑫公司續為營造，惟被告既仍得依約交付並移轉系爭買賣標的之房地產權予原告，原告權益自無受到影響，而原告僅因被告未能「自己興建」系爭買賣之社區工地，即認被告有契約第十七條第一項之違約不建情形，顯與二造契約真意不符，並有違市場慣例，其解約自屬無據。
三、買賣雙方既已於契約第十條第二項就遲延完工之法律效果另有約定，本件工程縱有遲延完工，亦僅得請求違約金，而不得主張解除契約：
㈠按雙方買賣契約第十條第一項、第二項之約定「本社區之建築工程於民國八
十七年六月一日前開工，並自民國八十七年六月一日起算陸佰陸拾個日曆天內完工。完工日期雙方同意以建築主管機關核發使用執照之日認定，惟若使用執照核發逾越完工期限非可歸責於乙方時，雙方同意以申請使用執照日為完工認定之基準。」、「如有逾期開工或完工情事，每逾壹日，乙方應按甲方已繳付本約房地價款萬分之五計算違約金付予甲方。」職此，揆諸上揭約定以觀，本件二造間既已於契約第十條特別就遲延完工之法律效果另有約定，自已排除約定外所得主張之法律效果，從而縱被告果有遲延完工之情事發生時，原告自應依雙方特約第十條處理，亦即僅得請求逾期完工之違約金，而不得據以主張解除契約，至為灼然。
㈡再者，按雙方契約第十三條之約定，本件交屋期限，係被告依約完成本戶主
建物、附屬建物及領得使用執照後，依被告之通知方得辦理，承此本件交屋期既係依被告之通知辦理，則被告未通知交屋前交屋日期自尚未確定，自無催告交屋、遲延解約可言，再者，則被告縱有遲延約定完工期限之情事，惟被告既無遲延交屋，單純遲延完工，被告既已擔負罰款責任對於原告權益顯然並無其他不利之影響，另徵諸雙方契約第十七條明定之解約事由僅限於「中途不賣」或「不建」或「違反第十六條第一項規定」，益顯雙方業已合意排除遲延完工作為解約事由，是被告如有遲延完工，原告自僅得依契約第十條之約定請求違約金，而不得主張解除契約添
四、退萬步言之，縱認原告得以被告遲延完工為由主張解約，依據內政部公布之預售屋買賣定型化契約精神，亦須經相當期限即達六個月之遲延，始得為之，是以原告所為之催告解約，顯失公平，並有違誠信，自不生效力：
㈠按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告期履行，
如於期限內不履行時，得解除契約，民法第二百五十四條定有明文，準此，因遲延違約而主張解除契約，其解除權之行使，必先經相當期限之催告仍未獲履行時，始得為之；而所謂相當期限，則需分別綜觀審忖債之本旨、二造損益及一切客觀事實，以資論斷。
㈡本件係預售屋買賣，因建築工程浩繁，賣方於興建過程中，實承受太多不確
定之風險，均非賣方得得掌控、預料，物價之波動及景氣之興衰等各種因素，均足以導致工程之延宕，是預售屋建築工程若稍有遲延，亦屬雙方於簽約買賣時即有預見之可能，此觀本件雙方尚於契約第十條特約以遲延完工之發生原因可否歸責於原告之不同，作為判斷遲延責任之標準，並就遲延完工明定違約金之計算方式，益彰甚明。承此，揆諸買賣契約之本質、誠信原則暨雙方之約定真意，預售屋買賣之完工期限固經明定，惟縱有遲延除應計付罰金亦非當然即得逕行解除契約，自須相當期限之經過，買方始有解除契約之權限。
㈢茲據內政部公布之預售屋買賣定型化契約範本第十二條第二項就逾期開工或
完工所為之約定「賣方如逾前款期間未開工或完工者，每逾一日應按已繳房地價款萬分之五計算遲延利息予買方。若逾期六個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第廿二條違約之處罰規定處理」，又該契約第廿二條第一段前段亦明定「賣方違反第十二條第二款及第二十一條第一、二款規定者，買方得解除契約。」承此，矧內政部公布之預售屋買賣之定型化契約範本，旨在保護消費者立場而制定，是所為約定顯係綜觀預售屋買賣之本質並消費者利益而定，是揆諸內政部公布之定型化契約範本意旨以觀，遲延完工達六個月以上之期限，顯為契約解除權取得之相當期限，亦即建商縱有遲延完工，亦需遲延達六個月以上之期限，買方始得解除契約，方符誠信。是以，縱認本件被告確有遲延完工之情事，迄今遲延時日亦僅一個月餘，就工程施工而言實相當短暫，原告據此為由主張解除契約，其主張顯失公平，並有違誠信，自不生解約之效力。
五、按本件預售屋房地建案係由劉祥宏建築師負責建築規劃後，再交由營造廠商負責實際之施工，而工程施工期間並由具專業知識，且對其設計規劃細節最為熟知之建築師擔任監造人，負責監督施作之營造廠商按法令規範及各項設計圖說施工。系爭工地營建案被告雖已移轉予日成鑫公司接手續為營造，惟就工程品質而言，被告於選擇接手之人選時，因事關本身之契約責任及商譽，故係經相當之了解，慎重評估後，始擇定日成鑫公司接手繼續按兩造原約定內容施工，被告之選擇標準與原先選擇承建之營造廠商，並無不同。尤其本建案由日成鑫公司接手後，均仍以被告原洽定之建築師及營造廠商繼續負責監工及施工，且雙方讓渡契約第六條第二項亦明白約定「與本讓渡案之興建、銷售相關之各式文件資料，乙方應負責於簽訂本契約後三十日內備齊移交予甲方，必要時甲方有權要求乙方就該相關之各式文件資料提出說明解釋或要求乙方補正..... 甲方應遵照原預定廣告承諾之建材、設備、品質、系爭、社區管理模式及公共設施等施作標準施工，並遵照建築執照已核準之圖說、標準、施工說明等施工。」是以，本建案實際監工及施工之人既然未有變動，且日成鑫公司亦均係依被告之設計規劃及要求之本質興建甚者，系爭工地興建完成後，尚須經主管單位查驗核可無誤，始得核發使用執照，承此，則由日成鑫公司接手本建案，顯然對原告權益並無任何不利之影響。
六、查系爭「百年海水正藍」工地營建案被告雖已移轉予日成鑫公司續為營造，惟其目的旨在求順利履行原與承購戶所簽立之預售房屋買賣契約，且日成鑫公司所受讓者非僅系爭房地產權，尚包括本件已預售土地房屋預定買賣契約之權利義務，此觀日成鑫公司與被告間所簽立之讓渡契約即為明證。雖然原告不願與日成鑫公司換約，該公司亦負有履行本件預售合約之義務，甚且該公司亦允諾配合，仍由被告履行出賣人之全部義務，是不論被告換約與否，系爭房地依約終將以原約定方式興建完成並移轉予被告所有，本案確與一屋數賣即出賣人與買受人簽立房地買賣契約後，又將房地出賣予第三人並辦畢產權登記予第三人，且第三人並無義務再配合原出賣人將房地產權再過戶予原買受人，因而出賣人對原買受人即已構成給付不能之情形不同，是被告雖將系爭工地移轉予日成鑫公司，亦不因此即無履約之可能，從而原告主張被告一屋二賣已構成給付不能，爰依契約第十六條第一項之規定解除本件買賣契約，顯於法未合。
參、證據：提出㈠讓渡契約書影本一份、㈡台灣台北地方法院八十八年度北簡字第一三○五九號判決影本一份、㈢照片及建照執照、驗紀錄影本一份、㈣公司執照及營利事業登記證影本一份、㈤台灣台北地方法院八十八年度訴字第三八五三號判決影本一份、㈥預售屋買賣契約書範本一份、㈦協議書、委任契約書影本一份、㈧公司營利事業登記項目一份、㈨照片二幀為證。
理 由
一、原告起訴主張原告於八十七年四月七日與被告簽約，購買被告所興建坐落台北縣○○鎮○○段二一之一、七○、七一、七二之一、一二六之一、一三二之一地號之「百年海水正藍」預售屋A2棟五樓房地一戶，原告已依約分期繳交價金六十萬五千元，詎被告於系爭房屋興建中途，將工地全部讓與日成鑫公司，符合系爭契約第十七條第一項規定因可歸責於乙方之事由而致違約中途不建之情形，並涉一屋二賣而陷於給付，原告自得主張解除契約；另被告已逾契約所約定之完工日期，經催告後仍未履行，原告亦主張解除契約，請求被告返還已繳納價金六十萬五千元及利息。
被告則以系爭「百年海水正藍」工地營建案雖移轉予日成鑫公司，然讓渡契約書已約定如客戶未與日成鑫換約，仍由被告履行出賣人之全部義務，並無給付不能之情事，亦與一屋二賣之情形有間；而系爭契約第十七條所謂「中途不賣或不建」係指拒絕給付之情形，惟被告無違約不建系爭預售屋之情事；系爭契約第十條第二項就遲延完工之法律效果已約定僅得請求違約金，原告不得主張解除契約，縱認原告得以遲延完工為由主張解除契約，原告所為之催告，顯不相當，有違誠信，不生催告之效力等語置辯。
二、兩造對於原告八十七年四月七日與被告簽定不動產預定買賣契約書，向被告購買其所興建坐落台北縣○○鎮○○段二一之一、七○、七一、七二之一、一二六之
一、一三二之一地號之「百年海水正藍」預售屋A2棟五樓房地一戶，價金總計為六百一十萬元，原告依分期繳交房地買賣價金共六十萬五千元，被告於興建中途曾於八十八年五月間停工，嗣將系爭工地移轉予日成鑫公司之事實，均不爭執，並有不動產預定買賣契約書影本一份可憑，自堪信為真實。原告主張被告違約中途不建，並陷於給付不能，另給付亦有遲延，因而解除系爭契約，請求被告返還已繳價金六十萬五千元，以下茲就；被告對系爭契約是否有違約、陷於給付不能或給付遲延之情形論述之。
三、原告主張依系爭契約第十六條第二項、十七條第一項之規定，被告有親自建造房屋之義務等語，然此為被告所否認，經查：
㈠按解釋契約，應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時過去之事實暨交易上之習
慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等件全般之觀察。系爭契約第十六條第二項規定「除本約另有約定外，乙方（即被告）應依主管機關核准之建築執照設計圖（含變更設計圖）及附件四所示之『建材設備說明』『負責建造』。按圖施工，如期完工」，此條項內固有被告應「負責建造」之文字；然原告與被告所簽訂者為預售屋房地之買賣契約，契約中固有關於建築設計圖及建材設備之約定，惟當時人所著重者，為標的物之交付及財產權之移轉，所交付之房地，須符合建築圖及建材設備說明約定之品質及面積，其性質為買賣，被告只須於給付期限交付契約所約定之房地為已足，不問係何人所興建，是以系爭契約第十六條所稱之「負責建造」，係促使被告須交付符合建築執照設計圖及建材設備說明之房屋，並非因而使被告須負親自建造房屋之義務。
㈡再按建築法第十四條規定「本法所稱建築物之承造人為營造業，以依登記開業
之營造廠商為限。」，而被告為一建設公司並非營造公司，其營業項目為「委託營造廠商興建國民住宅及商業大樓之出租出售」，有公司執照及營利事業登記證可憑，再國內知名之建設公司如國泰建設股份有限公司、冠德建設股份有限公司，其登記之營業項目「委託營造廠商興建國民住宅及商業大樓之出租出售」，並無營造業，有該二公司營利事業登記項目一份可按，況大樓之興建事涉極為複雜之各種工程專業，包括土木、景觀、機電、消防、空調、污水處理，乃至裝修工程，通常係由業主直接或間接發包予各專業廠商施作，此為業界普遍現象，亦非由預售屋之賣方親自建興完成，依此交易慣例，亦足徵系爭契約第十六條並非使被告負親自建造之義務。
㈢被告既無親自建造之義務，被告如能交付如約定品質、面積之買賣房屋予原告
，使原告取得買賣房地之所有權，即已盡出賣人之責任，故系爭契約第十七條第一項規定「如因可歸責於乙方之事由而致違約中途不賣或不建或違反第十六條第一項規定時，甲方除有權要求乙方依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除本約。解約時乙方除應將甲方（即原告）已繳付價款退還甲方外，並應同時賠償本約房地總價款百分之二十計算之違約金；該賠償之金額超過甲方已繳價款者，則以甲方已繳價款為限。」，此所謂「中途不賣或不建」，係指拒絕給付而言，並非不親自興建；雖原告另主張此約定在擔保被告得繼續興建確保工程如期完工，如於興建過程若有任何可歸責於被告之事由致不建（停工）者，即賦予原告解除契權以確保原告之權益，而系爭工程於八十八年五月已停工，原告於八十八年九月三十日發函催告被告繼續建興而未繼續興建，後於八十八年十一月十七日解除契約等語；查系爭建案曾於八十八年五月停工，此亦為被告所不爭執；然系爭契約僅第十條有完工期限之約定，惟該條項亦僅為有關完工日期，只須該日期前完工即可，非須連續不斷之興建，而不得停工，被告得依調度財務之狀況，按排工期；況日成鑫公司接手系爭建案工地後，已恢復施工，現已建築完成，有照片二幀在卷可憑，並為兩造所不爭執，系爭建案並無拒絕興建之情事。故原告以被告未親自興建房屋或停工為由，而主張解除契約，尚乏依據。
四、原告主張被告將系爭土地移轉予日成鑫公司，且將建案起造人變更為日成鑫公司，屬一屋二賣，已陷於給付不能等語，然此亦為被告所否認，經查：
㈠按物之出賣人有使買受人最得該物所有權之義務，惟買賣契約成立後，出賣人
為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受人，移轉該物所有權原買受人之義務，為可歸責於債務人之事由而致給付不能，債權人並得依民法第二百五十六條之規定解除契約。
㈡被告將系爭建築物所在工地有關契約上地位概括移轉予日成鑫公司一節，為兩
造所不爭執，並有讓渡契約書在卷可憑，而該讓渡書第四條約定「⒈關於預售屋買賣契約讓渡、解約、終止等部分，乙方（即被告）應協助甲方取得訂購客戶同意契約轉讓、解約及終止等事真。⒉若乙方未能取得同意憑據，本件讓渡契約並不受影響，惟『淡水海水正藍案』房地興建完工取得使用執照後一個月內，甲方（即購買工作物之日成鑫公司、購買土地訴外人王世堅）就未換約而選擇與乙方繼續履約之承購戶，甲方同意依約移轉該未換約而與乙方繼續履約之承購戶所佔房地產權登記予乙方，再由乙方移轉登記予承購客戶，房地價款由乙方代甲方收取再按期結算轉交甲方」，徵此約定，對系爭建案未同意換約之客戶，日成鑫公司對被告即負有使被告取得房地產權之義務，俾便被告再移轉予不願換約之承購戶，履行出賣人之義務；是以，原告對日成鑫承擔系爭契約雖未予同意，但原告仍得依系爭契約，請求被告交付房地並取得所有權，而被告依讓渡契約書，亦得請求日成鑫公司移轉房地之所有權，故縱使系爭土地已移轉予日成鑫公司，且系爭建案之起造人亦變更為日成鑫公司，使日成鑫公司於系爭建案完成後，得原始取得系爭建物之所有權，然被告仍得讓渡契約書之約定，使原告取得房地之所有權，履行其出賣人之義，此與二重買賣，出賣人與買受人簽立房地買賣契約後，又將房地出賣予第三人並辦畢產權登記予第三人，且第三人並無義務再配合原出賣人將房地產權再過戶予原買受人，因而出賣人對原買受人即無履約之可能，構成給付不能之情形不同，從而原告主張被告一屋二賣已構成給付不能，爰依民法第二百五十六條之規定解除本件買賣契約，顯於法未合。
五、原告主張被告已逾系爭契約第十條第一項所規定之完工期限，給付已遲延，經催告仍未履行，因而主張解除契約等語，被告則否認有給付遲延之情事，經查：
㈠系爭契約第十條第一項約定「本社區之建築工程於民國八十七年六月一日前開
工，並自民國八十七年六月一日起算陸佰陸拾個月曆天內完工。完工日期雙方同意以建築主管機關核發使用執照之日認定，惟若使用執照核發逾越完工期限非可歸責於乙方時，雙方同意以申請使用執照日為完工認定之基準。」，系爭建案自八十七年六月一日起算六百六十個日曆天，依於八十九年三月二十二日前完工取得使用執照，系爭房屋已興建完成，惟尚未取得使用執照，此為兩造所不爭執；惟被告辯稱系爭契約第十條第二項約定「如有逾期開工或完工情事，每逾壹日，乙方應按甲方已付本約房地價款萬分之五計算違約金予甲方」，故契約已另約定遲延完工之法律效果，自已排除契約外所得主張之法律效果，如有遲延完工，僅得依契約請求違約金，不得據以主張解除契約等語；惟查系爭契約第十條第二項固係就被告遲延完工原告可能遭受之損害，約定一請求之標準，然並未明文排除其他法定得主張之權利，被告辯稱於遲延完工，被告不得主張法定解除契約之權利，尚不足採。
㈡原告雖於八十九年四月十三日以準備二狀以被告遲延完工為由，定五日期限催
告被告如期完工取得使用執照，並於取得使用執照後一個月交付系爭房屋予原告，逾期即解除契約，嗣再於八十九年五月十六日以準備三狀再為解除契約之意思表示；然按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第二百五十四條定有明文，是以，因遲延違約而主張解除契約，其解除權之行使，必先經相當期限之催告仍未獲履行時，始得為之；而所謂相當期限，則需分別綜觀審忖債之本旨、雙方損益及一切客觀事實，以資論斷。而本件係預售屋買賣，因建築工程浩繁，於興建過程中，實承受太多不確定之風險，均非賣方得得掌控、預料，物價之波動及景氣之興衰等各種因素，均足以導致工程之延宕，是預售屋建築工程若稍有遲延，亦屬雙方於簽約買賣時即有預見之可能，此觀本件雙方尚於契約第十條特約以遲延完工之發生原因可否歸責於原告之不同，作為判斷遲延責任之標準，並就遲延完工明定違約金之計算方式自明。揆諸買賣契約之本質、誠信原則暨雙方之約定真意，預售屋買賣之完工期限固經明定，惟縱有遲延除應計付罰金亦非當然即得逕行解除契約，自須相當期限之經過，買方始有解除契約之權限。再參以卷附兩造不爭執之內政部公布之預售屋買賣定型化契約範本第十二條第二項就逾期開工或完工所為之約定「賣方如逾前款期間未開工或完工者，每逾一日應按已繳房地價款萬分之五計算遲延利息予買方。若逾期六個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第二十二條違約之處罰規定處理」，又該契約第二十二條第一段前段亦明定「賣方違反第十二條第二款及第二十一條第一、二款規定者，買方得解除契約。」，為衡平建商與消費者之權益，內政部公布之預售屋買賣之定型化契約範本，其條文約定自較公允，所為約定顯係綜觀預售屋買賣之本質並消費者利益而定，揆諸內政部公布之定型化契約範本意旨以觀，遲延完工達六個月以上之期限，應為契約解除權取得之相當期限，亦即建商縱有遲延完工，亦需遲延達六個月以上之期限，買方始得解除契約，方符誠信。原告於八十九年四月十三日催告時，所定期限為五日，所定期限顯不相當，縱至八十九年五月十六日以準備三狀再為解除契約之意思表示，距其催告亦一個月餘，催告期限仍不相當，故原告主張解除契約，並不合法。
六、綜上所述，原告以被告違約未建、給付不能及給付遲延解除系爭買賣契約，均不合法，從而，原告依解除契約後回復原狀之法律關係，請求被告給付六十萬五千元，並無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 七 月 十四 日
民事第二庭法 官 吳青蓉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 七 月 十七 日
法院書記官 吳芳玉