臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年訴字第二一七六號
原 告 乙○○訴訟代理人 張曼隆律師複 代理人 陳長甫律師被 告 全盈隆建設股份有限公司 設台北縣汐止市○○○路○段一○○
（原名東帝士股份有限公司）號廿六樓B棟法定代理人 陳益烈被 告 丙○○ 住台北縣汐止市○○○路○段○○○號廿六樓B棟共 同訴訟代理人 張泰昌律師複 代理人 甲○○ 住台北市○○○路○段○○○號四樓右當事人間請求核減違約金事件，本院判決如左：
主 文被告全盈隆建設股份有限公司應給付原告新台幣貳拾貳萬伍仟捌佰柒拾元及自民國八十九年一月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告丙○○應給付原告新台幣壹拾伍萬零伍佰元及自民國八十九年一月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告全盈隆建設股份有限公司負擔百分之二十六，被告丙○○負擔百分之十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣捌萬元為被告全盈隆建設股份有限公司供擔保後，得假執行，但被告全盈隆建設股份有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣貳拾貳萬伍仟捌佰柒拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣壹伍萬元為被告丙○○供擔保後，得假執行，但被告丙○○如於假執行程序實施前，以新台幣壹拾伍萬零伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告全盈隆建設股份有限公司應給付原告新台幣（下同）肆拾捌萬伍仟捌佰柒拾元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、被告丙○○應給付原告肆拾壹萬零伍佰元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
三、原告願供擔保，請准宣告假執行。添
貳、陳述：
一、原告於民國八十二年七月六日向被告東帝士股份有限公司及被告丙○○承購坐落台北縣○○鎮○○○段保長坑小段二七四之五、二七六、二四五之三九等地號計十四筆土地之本件應有持分及在土地上興建第Ｅ棟第二十八層樓房壹戶，總面積約為二十二點三三坪（不含露台）及地下伍層，編號二六九下層之停車位壹個價金合計新台幣（下同）肆佰壹拾捌萬元整，加上瓦斯管費肆萬壹仟捌佰柒拾元，總計為肆佰貳拾貳萬壹仟捌佰柒拾元整，該價金自備款為壹佰貳拾玖萬元，餘款以銀行貸款給付原告已依期繳付自備款累計壹佰壹拾伍萬肆仟伍佰元，整置瓦斯管費肆萬壹仟捌佰柒拾元，合計壹佰壹拾玖萬陸仟參佰柒拾元整，其中給付予被告東帝士股份有限公司房屋款共六三五八七０元，給予被告丙○○土地價款共五０六五００元，惟原告因經濟情況不佳，已無力負擔貸款利息，在不得已情況下特委請師代為函知被告，原告就已給付價款中願給付參拾萬元予被告等充當購屋相關手續費（即違約金），餘款捌拾玖萬陸仟參佰柒拾元請其於文到五日內退還原告，請被告諒察及配合，然而被告竟來函表示解除雙方買賣契約，並將原告已繳全部價金悉數沒收充當違約金，原告屢次請求返還過高之違約金，被告均不予理會。
二、按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二五二條定有明文。又違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同，關於損害賠償之數額在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之數額，如果與實際損害顯殊者法院自得以當事人實際上所受損害為標準酌予核減，約定之違約金是否過高應就債務人如能如期履行，債權人可得享受之利益而非僅以約定一日之違約金額為衡量之標準有最高法院十九年上字第一五五四號及五十一台上字第十九號判例可參照。
三、本件原告因經濟情況不佳，無力續繳銀行貸款予被告，然己願主動給付三十萬元予被告等充做違約金賠償，並非完全不支付違約金，詎被告竟將全數原告已繳之自備款0000000元予以沒收，其沒收之違約金顯屬過高，為此懇請酌減違約金，命被告等返還溢收之違約金。（房屋款部份：原告已給付六三五八七０元予東帝士股份有限公司，扣除原告願支付之違約金十五萬，被告應返還四八五八七０元，土地款部份：原告已給付五六五００元予丙○○，扣除原告願給付之違約金十五萬，被告丙○○應返還四一０五００元予原告）。
四、對被告抗辯所為之陳述：
（一）本件係預售屋之買賣，總價金四百一十八萬元，其中自備款一百二十九萬元，原告配合被告所定工期分期付款，已如期給付自備款一百一十五萬四千五百元，僅餘十萬五千五百元自備款未繳，其餘則為銀行貸款，原告之所以尚餘自備款不多情況下，而無力辦理貸款，實因原告經濟狀況臨時轉變不佳所致，被告全部沒收，顯失公平，概原告如訂約後不久即違約，雖違約情節嚴重，但所繳價金少，沒收金額亦少，但今原告繳交大部分自備款後違約，違約情節顯較輕微，但沒收違約金反而增多，故以原告繳交大部分自備款，而由被告沒收，顯失公平。
（二）再者內政部曾就不動產預售契約訂立「預售屋買賣契約範本」，其中就違約金有規定不得超過總價百分之二十，而內政部於八十九年三月二十七日內政部台內（八九）地字第八九七○一三號函公告修訂違約金，修定為不得超過百分之十五，有台灣高雄地方法院八十九年度訴字第七一號判決援引作為判決理由，可資參照。本件總價金為四百一十八萬元，百分之十五為六十二萬七千元，而被告沒收原告已繳價金一百一十九萬六千三百七十元（連同瓦斯管費），顯屬過高。
（三）次查被告主張依財政部核定八十七年度不動產投資興建及租售業同業利潤標準為百分之十四，本件總價款為新台幣四百一十八萬元，可得營業 利潤為五十八萬五千二百元，因原告違約，致其所失利益五十八萬五千二百元，原告依此計算所失利益，則有關營業稅損失、房價跌價損失、委託銷售佣金之損失，均已包括在其原可得之利潤在內，不可重複計算，最高法院八十七年台上字二○號判決，亦認房地跌價所受損害，應已包括其原可得之利潤在內。
（四）本件雖經鑑價公司鑑價系爭房地（含車位）在八十九年十月三日之價格為二百九十萬七千二百元云云，惟查按民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原告因已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙，故因契約消滅後所生損害，並不包括在內，本件被告所主張廣告銷售佣金、營業稅、房屋跌價損失均非原告債務不履行所生損害不應在斟酌違約金是否過高之列，有台灣高等法院八十七年重上更㈠字第一四號判決可稽，故本件原告援引解除契約後之鑑價充作跌價之損失，及回復原狀及再銷售成品列入損害，顯屬無理。
（五）再者依民法第二百五十一條規定債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，本件原告至八十七年六月十日止共繳價金一百一十五萬四千五百元，有最後一期之存款憑條為證，而被告於八十八年十一月廿三日解除合約，按年息百分之五計算解約前一日，即被告受有一部履行利益八萬三千五百零三元（計算式：0000000× (1+163/365)×5%=83503︶，應自被告所受損失扣除。
參、證據：提出買賣契約書二份、對帳單、存款憑條、律師函、存證信函（以上均影本）、內政部台內（８９）地字第八九七０一三號公告之「預售屋買賣契約書範本」一份為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、駁回原告之訴。二、如受不利之判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
貳、陳述：
一、被告東帝士股份有限公司已更名為全盈隆建設股份有限公司（下稱全盈隆公司
），並於八十九年六月十二日完成公司變更登記，此有經濟部函、經濟部公司執照及及其公司變更登記表可按；而後改選法定代理人為陳益烈，並於八十九年十月卅日完成變更登記，此亦有公司變更登記事項表可佐，然於被告公司改選法定代理人時，被告自得依民事訴訟法第一百七十五條規定聲明予以承受本件訴訟，俾利本件訴訟程序之進行。
二、原告乙○○向被告買受【摩天鎮】Ｅ棟六號廿八樓房屋、基地及地下第五層編號第二六九號平面式停車位乙位；系爭建物業已興建完工，經台北縣政府工務局核發使用執照在案，且於八十八年三月八日辦妥建築物第一次登記，只要原告配合完成相關貸款對保手續，隨時可將所有權移轉予原告並辦理點交事宜，被告並無違約不能給付情事。而被告曾以八十八年九月一日汐止郵局第九三號存證信函通知原告至被告公司指定地點，配合辦妥貸款對保及產權用印手續，惟原告置之不理；被告祇得再於八十八年十一月間再以汐止郵局第七三號存證信函為解除契約之意思示，此亦為原告所不爭執。
三、然按「當事人締結之契約一經合法成立，其在私法上之權利義務，即應受契約之拘束．．」（參照最高法院廿年上字第一九四一號判例）及「契約除當事人約定保留之解除權外，固以有民法第二百五十四條至第二百五十六條或其他法定之情形為限，有解除權人始得向他方當事人為解除之意思表示。但契約既因當事人雙方意思表示一致而成立，自亦可因互相表示意思一致而解除，所謂意思表示一致，無論其為明示或默示，均包含在內」（參照最高法院五十七年台上字第三二一一號判例）；且依雙方所簽定之房屋買賣契約書第十五條第二項及土地買賣契約書第十條第二項約定：「如甲方（指原告）違反本契約各項規定時，甲方已繳價款任由乙方（指被告）沒收充作違約金及損害賠償，乙方並得解除契約」，是被告沒收原告之已繳價金，於法要為有據！
四、而當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額；倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。（參照最高法院八十八年度台上字第一九六八號判決；附件二）。本件違約金屬損害賠償總額預定性質，而損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；職是，法院於酌定違約金額時，應考量債權人實際上所受之積極損害及消極損害而定。就本件而言，因原告之違約行為而被告受有之積極損害：辦理貸款所須一切費用、委託銷售佣金、營業稅及再行委託銷售佣金等，受有之消極損害：房屋興建投資業同業利潤、房地跌價等，是原告選擇斷頭解約，即使被告沒收原告已付價款，亦不足以彌補被告所受之損害，實無庸置疑。又損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補債權人所受損害（即積極損害）與所失利益（即消極損害）；而依通常情形、已定之計劃設備或其他特別情事，可得預定之利益，視為所失利益，此民法第二百十六條第二項有明文規定。據此規定，凡依外部情事，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，而不以有取得利益之絕對確實為必要，此並有最高法院七十七年台上字第二五一四號判決可佐，現茲就被告所受損害範圍之計算詳陳如后：
（一）所失利益：依財政部核定八十七年度不動產投資興建及租售業同業利潤標準為百分之十四；本件總價款為四百一十八萬元，可得營業利潤為五十八萬五千二百元。此可參酌下列相關判決：１、與系爭房地為同一房屋預售案之另案八十九年訴字第二０五號、八十九年訴字第一六七九號、八十九年訴字第二九八號，均業經鈞院判決而採肯認之見解。２、最高法院七十六年臺上字第一七五八號判決：「財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業公會之意見而為核定，可謂依統計及經驗所定之標準。原審採為依通常情形，被上訴人承攬系爭工程可得預期利益之計算標準，據以核算其損害額，尚屬允當」。３、最高法院八十八年台上字第四九六號裁判：「兩造於七十八年七月十七日所訂買賣契約之總價為二千七百卅八萬元，參酌財政部核定之七十八年至八十一年間房地產買賣業同業利潤標準，其純利率為百分之十八，以此計算，陳金榮如能如期履行繳納買賣價金之債務，李煌仁可得之純利潤為四百九十二萬八千四百元，該利潤即為本契約如能如期履行，李煌仁所預期可得之利益，因陳金榮之違約造成李煌仁無法獲得上開利益，自係李煌仁所受之損害，而為審酌違約金是否過高之標準」。
（二）房屋跌價損失：系爭【摩天鎮】之違約戶經被告委由新聯富廣告股份有限公司（下稱新聯富公司）負責房地業務銷售及廣告製作；該房地及車位之再銷售金額分別為二百五十萬及六十五萬元，是系爭建物再售之跌價損失為一百零三萬元。
１、本件經鈞院發函委由台灣黌達鑑定中心鑑定系爭建物之現有市場價格，以明瞭系爭建物價格滑落情形及程度，然其鑑定結果如下：（１）房屋（含土地部分）：二百四十八萬零二百元（２）車位部分：四十二萬七千元（３）總計：二百九十萬七千二百元；是被告因原告之違約行為已受有一百二十七萬二千八百元之房地跌價損害，跌價幅度高達30.44﹪。
２、與系爭房地為同一房屋預售案之另案八十九年訴字第二０五號、八十八年訴字第四六七一號、八十九年訴字第四九三號，均業經鈞院判決而採肯認之見解。
３、此亦可參酌下列相關判決：
（１）最高法院八十七年台上字第九五一號判決：「．．．又損害賠償之目的，既在填補債權人實際所受之損害，則原審於計算損害總額時，就房屋部分，以八十一年度時之造價為據，而置市場交易價值於不顧，自亦未合」。
（２）最高法院八十八年度台上第九七三號判決：「系爭土地買賣契約於七十八年十一月間訂定，不動產價漲幾至頂峰，房地產極為搶手，上訴人如不簽約訂購，上訴人甚易將之出售他人；惟八十二年五月解約時，房地產低迷，售價跌一、二成，仍乏人問津。則如上訴人踐約，被上訴人可享受原利潤，由於上訴人悔約，被上訴人跌價銷售，無異預期利益之損失。因上訴人與高慶公司在系爭土地合作建造房屋銷售，土地、房屋價值已結為一體，關於系爭土地之跌價損失，自應與地上物併同核算後再分別計其損失」。
（３）最高法院八十九年度台上第八０七號判決：「．．．．系爭房屋之市價於解約時如有跌落，則上訴人所受系爭房地跌價損失，能否謂非因被上訴人不履行債務所受之損害，亦待推求」。
（４）最高法院七十九年臺上字第一八四０號判決：「．．買受系爭房屋之價金與該房屋價格上漲之差額，即係上訴人所失利益」。
（５）最高法院八十四年臺上字第九七八號判決：「．．綜上所述，被上訴人因上訴人違約，所受積極損害即房屋跌價之損害為：：及其已支出銷售佣金損害為．．．而其消極損害（即可享受之預期利益）．．．．」。
（６）最高法院八十九年台上字第四八六號裁判：「．．如本件確有鑑定系爭攤位之需要，以查明上訴人解除契約後再行出售之差價損失，則應進而命為系爭攤位之鑑估．．．．」。
（７）最高法院八十七年度台上字第三０三一號判決：「上訴人抗辯受有八十二萬多元可得預期利潤損失部分，查本件房地經送中國不動產鑑定公司鑑定結果，於八十五年四月契約解除時，系爭房地價值四千五百四十三萬三千零八十元，訂約當時系爭房地之鑑定價值則為四千五百零三萬九千七百廿元，可見房地買賣價格高於訂約時之鑑定價值八十二萬零二百八十元，此可認係上訴人之合理利潤，故解約時之價值較買賣價格減少四十二萬六千九百廿元，正表示依解約時之價值，系爭房地已無買賣時所預期之利益，是上訴人抗辯受有該可得利潤之損失，尚屬可採」。在在皆足以證明，本件房地跌價之損失可列入被告所受之損害範圍內；關於是項亦有台灣板橋地方法院八十四年訴字第五五號民事判決、台灣台北地方法院八十六年訴字第四二一五號民事判決可按。
（三）委託銷售佣金損失：系爭【摩天鎮】預售案係委由甲桂林房屋仲介股份有限公司（下稱甲桂林公司）包銷。１、銷售佣金為廿三萬零五百八十二元（即依雙方所簽立之契約書第六、七、八、十條約定來計算本件廣告企劃服務費如下：（１）底價部分金額為147500*22.33+800000=0000000元，因該案確係全部售出，被告應依此金額百分之五計算佣金予甲桂林公司，亦即為204684元；（２）超過底價部分金額為0000000-0000000=86325元，此筆金額於銷售期滿時，甲桂林公司得百分之卅，即為25898元），此可參酌與本系爭房屋為同一預售案之另案八十九年訴字第一六七九號酌減違約金事件，其經證人王又新於八十九年八月廿九日到庭證稱：「分次結帳。以戶為單位，先以銷售底價計算，超過部分另行計算，報酬是以簽約為準，縱使有解約亦不退款」及甲桂林公司亦提出說明函乙紙：「．．銷售率在一個半月左右即達百分之八十以上，因此本公司依據合約第八條第三項之精神，請領百分之五廣告企劃服務費；有關超底價部分亦依第十條第一項精神就超價部分得百分之三十」可證實。２、與系爭房地為同一房屋預售案之另案八十九年訴字第二０五號、八十八年訴字第四六七一號、八十九年訴字第一六七九號、八十九年訴字第四九三號、八十九年訴字第二九八號均業經鈞院判決而採肯認之見解。３、另有下列相關判決可供參酌：（１）最高法院八十九年度台上第八０七號判決：「．．伊係委託訴外人新勵盟興業有限公司將系爭房地出賣於被上訴人，依雙方約定，按系爭房地銷售總價百分之六支付銷售費用等：：如此項銷售費用不因嗣後系爭契約之解除而得請求返還，其能否謂非上訴人因被上訴人不履行債務所受之損害，尚非無疑」。（２）台灣板橋地方法院八十四年訴字第五五號民事判決：「系爭預售房地因原告違約不買，致被告須重行出售而再支出銷售費用，故被告以前所支出之銷售費用，當係原告違約所造成之損害，此間自有相當因果關係」。３、另現代商品，重在行銷，非經廣告推銷，物品難以銷售，銷售費用自為商品出售之必要費用，被告因原告違約不買，必重複支出銷售費用，始能順利銷售系爭房地，其第二次之行銷費用亦為總價款百分之五，即為十五萬七千五百元，兩次銷售佣金被告共計需支出卅八萬八千零八十二元，自亦屬被告之損失，當無疑義。
（四）另最高法院八十六年台上字第二三五一號民事判決「．．然參酌財政部核定之八十四年度營利事業各業同業利潤標準，房屋興建投資業之純利為百分之十四予以核算，若上訴人能如期履行債務，被上訴人出賣之房屋部分，其純利為七十一萬一千九百元，再加上其所受積極損害包括價差損失、回復原狀費用及再銷售成本等共計一百十八萬三千五百八十元，為上訴人所不爭執，則被上訴人之損害總額已達一百八十九萬五千四百八十一元，顯逾上訴人所繳之房屋價金一百五十三萬元。縱以該價金之全部抵充違約金仍不足以彌補被上訴人之損害，自無所謂違約金過高之情事。況經囑託大華不動產鑑定股份有限公司鑑價結果，系爭房地因上訴人之違約，所造成之積極之損害達四百十七萬八千六百十三元，有該公司之鑑估價報告書可稽，依此核算房屋部分之損害為一百八十八萬零三百七十六元，亦超過上訴人所交房屋價金之數額一百五十三萬元，益見雙方所約定之違約金尚非過高」，顯見房地跌價之損失、回復原狀費用及再銷售成本等自應列為被告因原告違約所受之積極損害；是綜上所陳，被告以財政部核定之八十七年度營利事業各業同業利潤標準，房屋興建投資業之純利為百分之十四予以核算，若原告能如期履行債務，被告出賣之房屋部分，其純利為五十八萬五千二百元，再加上其所受積極損害包括價差損失一百二十七萬二千八百元、銷售佣金廿三萬零五百八十二元及再銷售成本十五萬七千五百元等共計一百六十六萬零八百八十二元，則被告之損害總額已至少達二百廿四萬六千零八十二元，顯逾原告所繳之房屋價金一百一十五萬四千五百元，縱以該價金之全部抵充違約金仍不足以彌補被告之損害，自無所謂違約金過高之情事。
（五）又民法第二百一十三條第一項規定，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害賠償發生前之原狀，即揭示損害賠償之最高指導原則：損害賠償以「回復原狀」為依歸。然因損害賠償之目的在於填補所生之損害，故應回復者係「應有狀況」而非「原有狀況」，即於契約不履行而生損害賠償者，賠償義務人應填補賠償權利人所受之損害以至於如同契約被履行然，亦即賠償全部損害始能達損害賠償之目的。又損害事故發生後，除因而直接造成之損害外，常牽連引發其他損害；賠償全部損害即為賠償義務人所負之賠償責任，及於因損害事故所引發之全部損害，所謂損害係指被害人所受之損害而言。亦即損害賠償制度出發點係放置於被害人（即賠償權利人），且所賠償者為使與賠償權利人所受之損害一致，恆將損害發生後事實審判決前所發生之變動考慮進去，如此始達損害賠償之目的；就我國法及為符賠償全部損害之本旨而言，審酌損害賠償範圍時應以被害人在損害事故發生後，所有之財產額與假設損害事故不發生之條件下被害人應有之財產額為準而求其差額，亦即將所有利與不利之因素全部斟酌之，只要對於財產狀況增減有所影響者，自非其所得例外；是酌定本件被告損害之範圍時，自應將對於被告財產狀況增減有所影響之因素全部斟酌。
五、按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，此為民法第二百六十條所明文；另違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，亦為民法第二百五十條第二項前段所明文。亦即除當事人另有約定外，違約金即為損害賠償總額之預定，是違約金之本質上是屬於損害賠償之請求，依前開法條規定，契約之解除既不妨礙損害賠償之請求，而違約金又屬損害賠償性質，則契約解除所生之損害，自應屬斟酌之列。然試問究如何區別：損害係因「契約解除」抑或「債務不履行」所致？本件因原告債務不履行，致使被告受有跌價損失、可預期同業利潤、售出佣金費用、利息、損失等，豈能謂非原告債務不履行所生損害？又契約之解除無非為免除被告依本約履行之義務而已，契約之解除係在損害發生之後；損害之發生係原本客觀存在之事實，並非因「形式上解約」所致，是原告所引用之台灣高等法院謂前開損害係因契約解除所致，究有何據？
六、第依雙方所訂之房屋（車位）買賣契約書第十五條及土地買賣契約書第十條內容觀之：各當事人因對方違約而予解除契約，所受之保護相同，其目的乃在鞏固契約之能確實履行，並非在鼓勵契約之當事人受罰解約。按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，此民法第二百五十條定有明文。原告為買受人既未依約配合貸款對保及產權用印，經出賣人之被告限期通知但仍不為配合後，被告因而依約定而解除契約，並將原告已給付之價金作為損害賠償預定額之違約金予以沒收，於法、於約自屬有據。至違約金是否過高，乃事實問題，應由債務人就此利己之抗辯負舉證之責，法院並應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之利益，予以衡量，此並有最高法院八十二年台上字第七八號裁判可佐；是原告就雙方約定之違約金顯然過高之情事，僅是空言否認而無法舉證以實其說，則其說詞要無足採。
七、另原告主張系爭房地違約金應依內政部訂定之「預售屋買賣契約範本」規定：不得超過總價百分之廿及內政部亦於八十九年三月廿七日以台內（八九）地字第八九七０一三號函公告修訂：違約金不得超過總價百分之十五，是本件違約金不得超過總價款四百一十八萬百分之十五即六十二萬七千元等語云云，惟依契約自由原則，即便內政部所頒布之預售屋買賣契約範本及其函令有違約金不得超過總價百分之X之規定，然現兩造簽約當時既經雙方合意而簽立系爭房地買賣契約，則雙方併應受系爭房地買賣契約之拘束而行使權利、負擔義務，自無疑義；況內政部所頒布者亦僅為『範本』而已，倘如原告所指稱泛所有預售房屋買賣契約書之相關內容及簽立均應受內政部所頒『範本』之拘束，似有違契約自由原則，且命令不得牴觸憲法或法律，前揭內政部函文似有違民法第二百一十六條、第二百五十二條之立法意旨。
八、甚況約定之違約金過高，法院得以核減乃基於公平觀念之理由，但倘債務人得任意遲延給付甚或拒絕給付，而不受契約預定違約金之處罰，其結果將使債權人金融週轉陷於呆滯，生產計劃無由開展，而債務人拖債之風亦將日熾，豈得謂平？且按「私法自治」乃民事法之重要原則，即當事人間之權利義務依雙方之約定，外力不得加以干預，以促進社會經濟之發展。其後雖因避免權利之濫用，法律乃適度介入當事人間之私契約行為，惟其目的僅在防止權利之過度濫用而已，而非在否定「私法自治」之原則，因此，除非有顯不公平情事，否則法律不應逾越私法自治之精神。而民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，乃在平衡當事人間之權利義務，以期踐履實質之公平與正義；然倘當事人間之約定，並無悖反公平正義之精神，法院應不得過度介入，以致破壞「私法自治」之原則。依兩造間房地買賣契約書第十五條第一項約定：「如乙方（指被告）違反本契約無法交付時，乙方除按甲方（指原告）已繳付之價款返還甲方外，並應另負甲方前開已繳價款金額作為違約金及損害賠償」第二項約定：「如甲方違反本契約各項規定時，甲方已繳付價款任由乙方沒收充作違約金及損害賠償」，因此，兩造之違約責任係對等相同，亦即被告違約應加倍返還，原告違約則由被告沒收已繳價金，如此符合一般交易慣例之約定，並無任何違反公平正義情事，法院自應予以尊重，俾免破壞「私法自治」原則理。
九、況任何人從事經濟行為前，均須慎重判斷後始為決定，且一經決定即應承擔可能之損失及享有可能之利益，非可事後悔約而不願承擔風險；本件被上訴人既決定買受系爭不動產，即應承受所有可能之風險，不得僅因房地產跌價即不願繼續履約，而選擇較有利之「斷頭」解約，並請求法院酌減違約金及要求賣方返還價金，果真如此，無非要賣方承擔所有風險，其顯然不合公平正義。試舉一例以明之：某甲向某乙建設公司購買預售屋乙棟，總價金壹仟萬元，某甲僅給付三成自備款，如房屋價格上漲一倍，則某甲獲利率為百分之三百三十（此在台灣過去數十年間不動產市場價格變動屢見不鮮），如房地產下跌一倍，則某甲選擇「斷頭」解約並請求法院酌減違約金，則某甲之最大損失尚不及三成自備款，兩相比較，可知建方承擔過多之風險，而買方祇承擔些微風險，其不符公平正義之原則至為灼然，實不待言。且建方在房地產大漲一倍時，可否拒不履約，僅加倍返還買方已繳價金而要求解約？果真，整體社會經濟秩序必然大亂，商業交易殆無任何誠信，因此，就本件而言，違約金之約定實符公平正義原則，基於尊重「私法自治」精神，法院應知所節制，勿過度干預當事人間私契約行為。
十、且預售屋買賣中賣方所擔負之風險較買方為大，蓋在房屋興建過程中，物價之波動及景氣之興衰，常非賣方所能掌控，惟無論如何變動，賣方仍須負完工交屋之責，故就賣方而言，並非穩賺不賠；加以房地產景氣低迷，買氣不振，若任令買受人隨意拒繳價金，又可獲減違約金，無疑將鼓勵違約，則房地買賣秩序大亂，恐非社會之福！況原告亦自承其因經濟情況不佳，已無力負擔貸款利息（見原告起訴狀第三頁第十行），然按買受人對於出賣人有支付約定價金之義務，原告自應依雙方房屋買賣契約書第十五條第二項及土地買賣契約書第十條第二項約定：「如甲方（指原告）違反本契約各項規定時，甲方已繳價款任由乙方（指被告）沒收充作違約金及損害賠償，乙方並得解除契約：：」，是被告沒收原告之已繳價金，於法要為有據！而買受人動輒違約不續繳款，被告勢必無法順利完工，實不足鼓勵，且原告之遲延給付買賣價金，致被告未能取得價款所受之利息及所得週轉運用之利益，其所受之損失亦不可謂之不大。是有投資即有風險，任何投資人應就自己之投資承擔一切風險，不得將風險轉嫁予他人；由於系爭建物坐落台北縣汐止鎮，當地建案推出甚多，供過於求，加以年年水災為患，當地房地產價格滑落三、四成，原告不願承擔損失，選擇斷頭解約，冀能減少損失，此厥為原告提起本件訴訟之主因。
十一、審酌本件之違約金是否過高，應回歸原則即依個案實際狀況加以審酌，而非墨守舊習，不知變通，拘泥於所謂之依「房地總價款百分之X」或「定金百分之X」以計算違約金數額；如前所陳，被告解除系爭房地買賣契約並沒收原告已繳價金，於法、於約均為有據，且亦無違約金過高之情事，是原告之訴要無理由，自應駁回其訴。
參、證據：提出使用執照一紙、財政部核定同業利潤表一紙、房地銷售合約書一份、廣告業務企劃合約書一份、經濟部函、經濟部公司執照及其公司變更登記表各一紙為證，並聲請囑託財團法人公證鑑定中心鑑定系爭房屋之價格。
理 由
一、查被告東帝士股份有限公司已更名為全盈隆建設股份有限公司，並於八十九年六月十二日完成公司變更登記，並嗣後改選董事長為陳益烈，亦於八十九年十月卅日完成變更登記，此有經濟部函、經濟部公司執照及公司變更登記事項表附卷可稽，被告全盈隆公司依民事訴訟法第一百七十五條第一項規定聲明承受本件訴訟，為有理由，本件應續行訴訟，先予敘明。
二、原告主張其於八十二年七月六日向被告東帝士股份有限公司及被告丙○○承購坐落台北縣○○鎮○○○段保長坑小段二七四之五、二七六、二四五之三九等地號計十四筆土地之本件應有持分及在土地上興建第Ｅ棟第二十八層樓房壹戶，總面積約為二十二點三三坪（不含露台）及地下伍層，編號二六九下層之停車位壹個價金合計肆佰壹拾捌萬元整，加上瓦斯管費肆萬壹仟捌佰柒拾元，總計為肆佰貳拾貳萬壹仟捌佰柒拾元整，該價金自備款為壹佰貳拾玖萬元，餘款以銀行貸款給付原告已依期繳付自備款累計壹佰壹拾伍萬肆仟伍佰元，整置瓦斯管費肆萬壹仟捌佰柒拾元，合計壹佰壹拾玖萬陸仟參佰柒拾元整，其中給付予被告東帝士股份有限公司房屋款共六三五八七０元，給予被告丙○○土地價款共五六０五００元，惟原告因經濟情況不佳，已無力負擔貸款利息，在不得已情況下特委請律師代為函知被告，原告就已給付價款中願給付參拾萬元予被告等充當購屋相關手續費（即違約金），餘款捌拾玖萬陸仟參佰柒拾元請其於文到五日內退還原告，然而被告竟來函表示解除雙方買賣契約，並將原告已繳全部價金悉數沒收充當違約金，惟其數額顯然過高，爰依民法第二百五十二條規定訴請法院將其違約金核減為三十萬元，被告東帝士公司應退還原告四十八萬五千八百七十元，被告丙○○應退還原告四十一萬零五百元，為此提起本件訴訟。
三、被告則以原告向被告買受係爭建物業已興建完工，且辦妥建築物第一次登記，被
告並無違約不能給付情事。而被告曾以存證信函通知原告配合辦妥貸款對保及產權用印手續，惟原告置之不理；被告祇得再以存證信函為解除契約之意思示。又依雙方簽訂之房屋買賣契約書第十五條第二項及土地買賣契約書第十條第一項，被告沒收原告之已繳價金，於法要為有據。又本件違約金屬損害賠償總額預定性質，而損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。至原告就違約金顯然過高之情事，被告出賣之房屋部分，其純利為五十八萬五千二百元，再加上其所受積極損害包括價差損失一百二十七萬二千八百元、銷售佣金廿三萬零五百八十二元及再銷售成本十五萬七千五百元等共五十八萬五千二百元，再加上其所受積極損害包括價差損失一百二十七萬二千八百元、銷售佣金廿三萬零五百八十二元及再銷售成本十五萬七千五百元等共計一百六十六萬零八百八十二元，則被告之損害總額已至少達二百廿四萬六千零八十二元，顯逾原告所繳之房屋價金一百一十五萬四千五百元，縱以該價金之全部抵充違約金仍不足以彌補被告之損害，自無所謂違約金過高之情事。原告僅是空言否認而無法舉證以實其說。內政部所頒布者亦僅為『範本』而已，倘如原告所指稱泛所有預售房屋買賣契約書之相關內容及簽立均應受內政部所頒『範本』之拘束，似有違契約自由原則等語置辯。
四、經查，兩造對於原告主張其於八十二年七月六日向被告公司購買坐落於臺北縣汐止市○○○段保長坑小段二四七之五、二七六、二四五之三九等地號土地上興建之第Ｅ棟第二十八層房屋及房屋地下層第五層車位編號第二六九號停車位一個（向被告東帝士公司購買房屋，向被告丙○○購買基地，總價款四百一十八萬元，加上瓦斯管肆萬壹仟捌佰柒拾元，總計為四百二十二萬一千八百七十元。嗣原告繳納款一百一十九萬六千三百七十元（給付被告盈隆公司房屋款六十三萬五千八百七十元，被告丙○○土地價款五十六萬零五百元）後，即無力負擔未再續繳，嗣被告曾以存證信函通知原告配合辦妥貸款對保及產權用印手續，惟原告並未依約辦理，被告遂於八十八年十一月間以汐止郵局第二八六號存證信函解除兩造所訂上開買賣契約，並表明沒收原告前所繳納之價金為違約金之事實，並不爭執，並有原告提出房屋、土地買賣契約書各一份、土地款繳納通知單一件、對帳單、華僑銀行聯行代收存入憑條各二紙、存證信函影本一份附卷可參，應認為真實。
可見被告解除契約已生效力，被告沒收原告前所繳納之價金，亦與上開土地買賣契約第十條第二項及房屋買賣契約第十條第二項之約定相符。是以本件所重點乃在於被告所沒收之違約金數額是否過高及如有過高情事，究應酌減若干數額。
五、按上開土地買賣契約第十條第二項及房屋買賣契約第十五條第二項均約定「如甲方（即原告）違反本契約各項規定時，甲方已繳付價款任由乙方（即被告）沒收充作違約金及損害賠償。」，應係指原告有不履行情事時，被告即得按約定之金額請求違約金或損害賠償，並非約定被告於沒收被告之價金作為違約金外，另得請求損害賠償，核其性質應屬損害賠償總額預定之違約金，非懲罰性之違約金。惟本件係屬預售屋之買賣，依系爭買賣契約約定，原告之繳款係配合工期而陸續繳納，則原告履行契約之程度逾高，繳納之價金逾多，被沒收充當違約金之數額亦相對增加，實失約定違約金係為確保債務履行之本質。另按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，而是否相當，法院仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受之損害及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準，最高法院四十九年臺上字第八○七號及五十一年臺上字第一九號判例明揭此旨。而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院八十八年度臺上第一九六八號判決意旨參照）。茲就違約金是否過高，予以斟酌如下：
（一）被告所受損害：⑴被告全盈隆公司與甲桂林公司間銷售佣金部分：為被告委託甲桂林公司銷售系爭房地時之銷售費用，現原告違約不買，上開費用當係原告所造成，其間自有相當因果關係，自應列入。從而依卷附兩造不爭執之被告全盈隆公司與甲桂林公司所訂廣告業務企劃合約書第六條約定「房地銷售底價（不含車位）：新台幣壹拾肆萬柒仟伍百元／坪。車位：新台幣捌拾萬元／個」，第十條約定「超過底價部份於銷售期滿甲方（即被告）分得百分之七十，乙方（即甲桂林公司）分得百分之三十。」，則本件系爭房屋總面積為二十二點三三坪，故底價部分金額為147500X22.33+800000=0000000元，又被告主張該案確係全部售出部分，原告並不爭執，故被告應依此金額百分之五計算佣金予甲桂林公司，亦即為204684元（0000000x5%=204684 (小數點四捨五入)），超過底價部分金額為八萬六千三百二十五元（0000000－0000000=86325），甲桂木公司得百分之三十，為二萬五千八百九十八元（86325ｘ30%=25898），故自堪信此銷售之佣金為二十三萬零五百八十二元（000000+25898=230582）係被告全盈隆公司所受之損害。⑵被告全盈隆公司與新聯富公司間銷售佣金十五萬七千五百元部分：被告全盈隆公司固稱其須重複支出銷售費用始能順利銷售云云；惟依卷附被告與新聯富公司所訂之房地銷售合約第九條第一項所示「甲方（即被告）應於訂戶簽訂正式買賣合約後，隨即結付該項費用予乙方（即新聯富公司）。....... 該項費用總額應以本約有效期間所售出之房地總金額為計算基準」，然依卷附上開銷售合約後所附之價格表，系爭房地均未售出，即不得謂被告已支出重行出售前揭房地及車位之銷售佣金，是此部分金額應不予斟酌。
（二）被告所失利益：
１．營業利潤損失五十八萬五千二百元部分：被告辯稱依財政部核定八十七年度不動產投資興建及租售業同業利潤標準為百分之十四，本件總價款為四百一十八萬元，可得營業利潤為五十八萬五千二百元等語，按該利潤標準為財政部每年就營利事據各業抽樣調查，以一般同業之收入支出成本為憑，並徵詢各同業公會之意見而核定，已涵蓋同業客觀事實、社會經濟情況在內，且該利潤本為本契約若能如期履行，被告所預期可得之利益，現因原告之違約致造成被告無法獲得上開利益，自係被告所失之利益，故上開營業利潤損失，自得為本件違約金酌減之依據。
２．房屋跌價損失一百零三萬元部分：被告雖抗辯系爭房地之違約戶經被告委由新聯富公司負責房地產業務銷售及廣告製作，該房地及車位之再銷售金額分別為二百五十萬及六十五萬元，是系爭建物再售之跌價損失為一百零三萬元云云。惟按民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙，故因契約消滅後所生損害，並不包括在內，最高法院五十五年台上字第二七二七號判例參照，故本件被告所主張房屋跌價損失非原告債務不履行所直接發生損害，自不能列入斟酌本件違約金是否過高之範圍。
六、總計，被告因原告未依約繳納價金解除契約，因而所受之損害及所失利益共計八十一萬五千七百八十二元，未逾被告所沒收之違約金一百一十九萬六千三百七十元，被告將原告已繳系爭房地價金一百一十五萬四千五百元及瓦斯管費四萬一千八百七十元，均充作違約金予以沒收，誠屬過高應予酌減。本院審酌上開情形及社會經濟狀況、兩造之利益損害等一切情狀，本件被告得沒收之違約金應核減為八十二萬元。雖原告提出內政部台內 (89)地字第八九七０一三號公告修訂之「預售屋買賣契約書範本」，主張依該契約書第二十四條第二項規定，賣方沒收房地總價款最高不得超過百分之十五，即本件違約金不得超過六十二萬七千元云云，然上開契約範本係衡量買賣雙方損益及經濟地位等情形所為之社會一般標準，而就具體個案時仍應審酌雙方所受損害、所失利益之實際程度，始能達到實質之公平，故上開契約第二十四條第二項規定，應非屬強制規定，本件應非必受其拘束。至原告主張之履行利益部分，因被告亦抗辯有給付遲延利息，原告此部分即無從再請求，從而被告全盈隆公司應返還原告二十二萬五千八百七十元（000000－000000 =225870）及自八十九年一月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；被告丙○○應給付原告新台幣一十五萬零五百元（000000－000000=150500） 及自八十九年一月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開數額之請求，為無理由，應予駁回。因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與本件判決結果無涉，毋庸再予審酌，附此敘明。
七、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，不予准許。
六、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十三 日
民事第一庭法 官 黃雯惠右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
法院書記官 魏淑娟