臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第二一號
原 告 丁○○訴訟代理人 乙○○法定代理人 丙○○法定代理人 甲○○右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主 文被告新青投資股份有限公司應給付原告新台幣壹佰萬貳仟捌佰肆拾元，及自民國九十年六月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告新青投資股份有限公司負擔百分之七，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣元叁拾伍萬元為被告新青投資股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告新青投資股份有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰萬貳仟捌佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：⒈被告應給付原告新台幣（下同）一千四百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
（二）備位聲明：⒈被告應給付原告二百八十萬元，及自九十年六月八日聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告新青投資股份有限公司（以下簡稱新青公司）、新光建設開發股份有限公司（以下簡稱新光公司）於民國八十三年三、四月間，在坐落台北市○○區○○段第二小段第六九、七十之一、七十之二、七十一、七十一之一、七十二、七十二之二、七十二之四、七十九之一、八十、八十一、八十二之二、八十二之三、八十三、八十四之一、八十四之二、八十五之一、九十九之二、一００之一等十九筆地號土地上推出興建「新光河山」預售屋，原告遂於八十三年五月三十日買受其中Ｃ棟四樓房地一戶（以下稱系爭房地），總價金一千一百三十八萬元，已繳土地、房屋價金分期款第一期至第三十六期，共三百五十萬元，被告新青公司為出賣人，被告新光公司則為營建管理人暨工程起造人。被告新青公司更在其促銷廣告海報上誇口以高品質之公共設施及居住環境來吸收承購人以同區較高之價位購買上述預售屋。原告於八十七年底預售屋建造完成即將交屋之際，發現其實際施工狀況與廣告宣傳及被告之承諾，有極大之差異，多項公共設施完全不符，經原告多次交涉後，有根本無法改善之處，亦有臨時粗略補造濫竽充數等多處，至此原告方知係以不實之廣告詐騙原告，陷於錯誤而以原價承購其預售屋。被告以虛偽不實之廣告圖及違反公平交易原則之合約內容詐欺原告之事實，詳述如后：
⒈被告推銷預售屋時，號稱本社區擁有三十項「專屬設施」和三千坪「完全私有
」森林及擁有五千三百坪綠地，而事實上竟刻意○○○區○○○○○道路，須無條件供後方鄰地所有權人使用（非本社區住戶），致使本社區之私有專屬性完全變質，所謂社區「專屬設施」及「私有森林綠地」成為公眾出入的場所，嚴重影響社區生活環境品質及損害承購戶之權益，本社區大門之「管制外人出入」「維護社區私密安寧」等語如同虛幻之口號。此由建照執照附表㈠注意事項⑩：「本基地內通路無條件供所有申請人日後使用。」、注意事項⑪：「依七九—七—三十北市工建字第六五七一０號函，由建造執照附表㈠注意事項⑩：本基地內通路無條件供所有申請人日後出本府畸零地調處委員會決議，申請基地開發完成後保留部份土地與擬合併建築且開發後基地內通路應無條件供擬合併地申請建築使用」，及使用執照附表㈢注意事項②及③：內容與建造執照相同等可知。顯然被告從銷售本社區時，即已刻意隱瞞其早已規劃「開放空間」之重大訊息，以欺罔手法故意不告知承購戶實情，而以不實之廣告招徠不知情之原告，使陷於錯誤而購買。
⒉原告當初選擇承購「新光河山」Ｃ棟四樓一戶，乃因海報廣告上Ｃ棟建築前方
中央花園場（第４項）四季園圃，設計有層層相疊的綠化藝術造形景觀，惟完工後的Ｃ棟建築前道變成一座大樓梯，景觀格調完全不同，已非原告當初訂購預售屋時所見廣告圖樣之住宅環境。依買賣合約書第八條：「本社區各棟建築物外觀及本戶室外公共設施部份，依乙方設計辦理，不得任意變更或違章加建等。」、合約之附件七，工程變更約定事項第二條：「：：：以不影響他戶權益，建築外觀：：：公共設施及構造安全為原則，室外變更及違章概不受理等」。四季園圃顯然並無抵觸建築構造安全，被告依約不得任意大幅變更原設計，如有其他必要之變更，亦須徵得承購戶之同意。
⒊室內隔間材料亦有刻意隱瞞的事實，依照國內一般消費者習慣上認知，住宅房
間隔是採用磚牆，而被告在契約上刻意隱瞞，竟以隔音、防火、防潮濕及實用性較差之矽酸鈣板替代磚牆，矽酸鈣板為價格低廉之材料，此種輕隔間建材通常是用在辦公大樓或辦公室之隔間，而一般民間住宅或住宅大樓的隔習慣上都是用紅磚建材，以達到較佳的隔音、防火、防潮濕的效果。
⒋被告在虛偽不實之海報廣告上標榜該社區擁有五千三百坪森林花園、菜園、果
園第項菜園銷售員聲稱每戶約有二坪面積之菜園可供親子種菜之樂趣，並以圖繪標示該些設施建在社區之山坡地。惟建築完工時山坡地只有樹木，而無菜園，經承購戶提出意見後，被告竟在原規劃為社區道路上臨時粗略補造菜園，濫竽充數，被告顯係擅自變更原設計，不按照廣告上之標示建造公共設施。
⒌預售屋銷售員對原告承諾大小公設比例僅佔面積百分之十九，並在其名片之背
面上加以註明，惟完工後實際之公設比例卻達百分之二十四，被告在銷售房屋時，顯有故意以不實資訊誤導消費者之欺罔行為。
⒍被告新青公司在銷售時標榜此為高尚住宅社區，其廣告圖註明該社區入口第六
項為迎賓藝術廣場（精心設計別具特色的舖地圖案更顯氣派堂皇），但實際上完工後社區入口處並無迎賓藝術廣場、舖地圖案等，與廣告圖面不符。
⒎被告刻意隱瞞汙水處理場之位置：依建築法規定汙水處理場乃必備之重要設施
之一，在申請開發建造時即已確定其位置，但被告卻刻意隱瞞，未在契約上污水處理場位置，現竟將汙水處理場建在社區大門口左側，與抽送自來水到山上社區水塔之「飲用水蓄水池」相連一起，以假石山作為偽假來欺騙原告。此顯與一般國人居住習慣不符，且與飲用之自來水蓄水池相連一處的設計，更有違衛生原則，與海報廣告上誇稱該社區為高品質之居住環境，有太大差距。
⒏海報廣告上描繪之游泳池為三葉式，事實上完工時竟偷工減料變更為二葉式，被告顯未按照設計建造。
⒐中央花園廣場乃本社區住戶休閒活動場所，被告銷售本社區時亦大肆宣染此項
設施，但竣工發現被告未徵得承購戶之同意，擅自變更為基地內通路且其修改竣工圖申請書內所列項目亦無此項重大變更。
（二）綜上，被告隱瞞重大交易資訊及故意以不實廣告致原告於錯誤而簽訂買賣契約，其欺罔行為已構成違反公平交易法第二十一條第一項、第二十四條之規定，及消費者保護法第十一條第二項、第十二條、第十三條、第二十五條、及消費者保護法施行細則第十三條及第十四條第四項之規定。原告業於八十六年八月二十日、八十七年八月十七日、八十八年十二月十三日定期限命被告修補，其中八十八年十二月十三日解除契約存證信函於同月十四日送達被告，惟被告拒絕修補，原告乃依民法第二百二十七條之規定解除買賣契約。
（三）先位之訴部分：為此爰依民法第九十二條主張撤銷受詐欺而為之買賣契約意思表示，是併依不當得利之法律關係，及民法第二百二十七條、第三百五十四條、第三百五十九條、第二百五十九條規定，依據解除契約後回復原狀之法律關係，請求被告返還已受領之買賣價金三百五十萬元，及依消費者保護法第五十一條規定，就被告故意所致之損害，請求其賠償已繳價款三倍之懲罰性賠償金。聲明請求被告給付原告一千四百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。
（四）備位之訴部分：若鈞院認原告先位之訴無理由，並認定被告抗辯之其已於八十八年六月二十四日發函要求原告履行契約，否則逕以該函作為解除契約之意思表示，兩造間之買賣契約業於八十八年六月二十五日原告收到該函之七日後即八十八年七月三日解除等有理由，因原告所繳之價金已遭被告沒收充作違約金，為此請求鈞院酌減違約金，並依民法第一百七十九條規定請求被告給付二百八十萬元，及自九十年六月八日聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。
（五）對被告抗辯所為之陳述：⒈「新光河山案」之銷售廣告，有「新光建設負責綜合規劃」的字樣，及相關銷
售廣告內容，「新光企業在河與山之間期共同營造一個：：：這是新光的河山計劃。以摩天大樓代表新光企業一個新的里程碑迎向更高、更遠、更具雄圖大略的未來。：：：新光河山。：：：新光企業主張：一座建築從選地開始就要有遠見，規劃與興建過程必須結合專業人才，：：：以新光企業卓越的建設實力，以新光建設公司為代表業績：：。」等，及其預訂房地買賣契約書之封面，以被告具名並列，及廣告處處均是以「新光企業集團」、「新光建設公司」為宣傳號召。又被告新光公司寄給原告之催辦交屋函，明顯看出被告新光公司不「僅是負責營建管理」，並以出賣人身份發函催促承購戶繳納每期之分期付款及催促承購戶辦理交屋事宜。再依房地預定買賣契約書第十九條第一款約定：「：：：乙案委由新光建設公司全權代辦，」，即被告新光公司有權處理一切，故被告新光公司亦為出賣人。又被告雖各為獨立法人，但其實際是同一地址大樓內相互支援作業，被告新青公司設立之目的在於移轉被告新光公司龐大營利收入及萬一出事新光企業可脫離暴風圈。另「新光河山」建照執照具名之申請人係被告新光公司法定代理人甲○○，再者，「新光河山」廣告更表明「投資興建：新光關係企業—新青投資公司」。
⒉系爭房地廣告海報上所劃繪之三十項「專屬」公共設施中，有九項是室內設施
，二十一項是室外露天公共設施。可見○○○區○○路必須無條件後鄰地另一社區共同使用，亦即是本社區有廿一項室外公共設施也必須無條件開放給後鄰地另一社區住戶共同使用。
⒊房地預定買賣契約第十九條約定：「特約條款第二項後段：：：基於社區之整
體性及安全管理之考量，該鄰地得加入本社區之管理委員會，遵守本社區之安全管理辦法。」，顯然後鄰地得自由通行於社區道路，本社區道路兩旁之公共設施並無隔離區分。
⒋社區之游泳池被告所謂工程追加項目乃為補強之應有措施。
⒌四季園圃、菜圃、游泳池等公設設計：
⑴被告提出之竣工圖修改申請書，除社區大門之變更有備案外，關於游泳池、菜
圃及四季圃等，均無列明於變更項目之內，另基地內道路尾端改為花圃，而非被告辯稱之改為菜圃。而該段道路尾端之上方寫上果園字樣，但竣工後至今之現場，仍是一片雜林，並非果園。花圃和菜圃並不相同，是被告有債務不履行、不完全給付之事實。
⑵而且依房地預定買賣契約書第十九條約定，待後鄰地申請開發建物完工後，後
鄰地社區住戶可依約定要求無條件供其使用該段基地內通路，則菜園勢必被拆除，是通路上臨時草草鋪設之菜園等於是形同虛設。
⑶被告又以有綠化型式變更，圖混淆其四季園圃之違法消失。因綠化應是指種植
於地表上之花草樹木，綠化變更應是指種植花木種類及種植圖形之變更，而非硬體公設造形、設施之整體改變，甚至是整個四季園圃之消失。
⑷四季園圃位於原告訂購之Ｃ棟建築物進出之大門外，有增加外觀上之美感，被
告片面變更原設計已違反契約工程變更事項第二條「影響權益及建物外觀」及「公共設施、室外變更概不受理」之約定。
⒍原設計之污水處理廠長度十六點六公尺，寬度七公尺，竣工後之污水處理廠長
度二十三公尺、寬度七公尺，及長度增加六點四公尺，寬度沒變，呈長方梯型狀，顯然污水處理廠之長度增加，並無○○○區○○道路之寬度，事實上對大門迎賓藝術廣場地標之設計應毫不影響，被告推搪而未興建，並不足採信。再者，一般污水處理場之選擇位置應設於低窪、下風處及較偏避地方，與居民進出場所應保持適當距離，而本社區之污水處理場竟設置於全社區之主要出入大門口，乃為國人生活習慣上之忌諱。當初預售土地現場並無建築設計圖供承購戶閱覽，系爭廣告圖亦無標示何處為污水處理場，且房地預定買賣契約書第七條第二項「本社區之公共設施，如供水設備、通風管道、受電室、機械室、消防設備、變壓器、緊急發電設備、電桿等」，細項如電桿等均見諸契約書內，為何獨漏「污水處理場」如此重大之公共設施？顯然被告刻意以隱匿的手法欺瞞原告。
⒎房地預定買賣契約書第十八條第二款約定，顯然違背消費者保護法及公平交易法，蓋有違反誠信原則。
⒏被告提出之竣工圖修改申請書乃「新光河山」在竣工後為備案請領使用執照之
用，而非施工前依法申請變更設計之變更設計申請書，尤甚者，被告於事後並未舉出依何法令及變更設計之正當理由，何處設計有建築結構安全之考量或其他正當必要之變更原因。
⒐「新光河山」售價每坪三十萬元（一千一百三十八萬元除以三十八點四一坪等
於二十九萬六千三百元／坪含車位）均比附近同區段預售案為高。例如：「翡翠城堡」，平均每坪單價約在二十四萬元至二十四萬二千元左右；「福昇建設公司之預售屋」，則每坪約二十萬二千元。
⒑八十六年五月「新光河山」竣工時，共有九十二戶承購人對被告所交付之標的
有多項缺失，連署抗爭要求被告補正，原告亦在抗爭名單之內，被告始終未予改善，原告遂以律師函通知被告並限期主張權利及主張同時履行抗辯，被告均置之不理，事實上原告已主張同時履行抗辯權，有合法之權利要求被告履行契約之給付，就同一標的及同一事實，被告未改善瑕疵前，原告所主張之抗辯有延續性之效力。
⒒銷售員以文字所註明之協議內容應屬契約之一部分。又原告經詢問台北市政府
聯合服務中心常值建築師及台北市土地登記專業代理人公會證實有關社區公設比例計算方式，乃依地政機關所有權登記為準，計算後系爭建物之公設比例為百分之三十一（大小公設：六七八五．六八平方公尺＊四五／一○○○○＊○．三○二五＝九．二三七坪，主建物：二九．七五坪，公設比例：九．二三七／二九．七五一＝○．三一二四），可見當初銷售員以新光山河之名片註明大小公設為百分之十九超低公設來高價銷售，係以不實之文字誘騙原告簽訂買賣契約。
⒓被告並未給予原告合理審閱契約之期間。
⒔本件交屋期限為八十八年七月，至今尚未交屋。
三、證據：提出房地預定買賣合約書、房地分期付款第一期至第三十六期統一發票發票、新光河山銷售廣告圖、建照執照附表㈠、使用執照附表㈢、Ｃ棟建築前大樓梯照片、呂瑞玲名片、菜園設置在社區道路上之照片、社區入口照片、律師函、存證信函及其回執併承購戶簽名冊、兩葉式游泳池照片、相關廣告圖節本、預定房地買賣契約書封面、催辦交屋函信封、開放空間相關法規比較表㈠、建築竣工圖Ｇ—２、開放空間相關法規比較表㈢、翡翠城堡房地買賣合約書、福生建設房地買賣合約書、台北市政府工務局建照執照附表㈡、建照執照申請、內政部建築研究所建築工程自動化新工法新材料應用現況調查與分析研究報告、室內乾牆系統研討會研究報告、建設公司經營與管理實務、修改竣工圖申請書、原被告存證信函往來進度表含內容、Ａ１—７竣工圖、產權移轉通知函、變更後竣工圖Ａ２—０、重測後套繪圖Ａ１—４、被告公司司設立及變更登記事項卡、新光紡織公司八十二年度財務報表、租售報導、文山區地圖、台北市○○區○○段二小段六三一地號地價謄本、地籍圖謄本及土地登記謄本、新光河山土地公告現值資料，另聲請調閱台北市○○○○道工程處關於「新光河山」之污水處理場設立與變更卷宗。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）原告於八十九年三月三十日言詞辯論期日變更起訴法條為民法第二百二十七條，並追加民法第九十二條，被告不同意。
（二）原告與被告新青公司間確有買賣契約，至於被告新光公司僅負責營建管理，與原告並無買賣之法律關係，亦無收受原告給付之房屋價款，原告自無由向被告新光公司請求返還價金。是系爭房地之銷售、規劃、營建之決策等事宜，均與被告新光公司無涉，被告新光公司顯無以不實廣告欺騙原告。又被告新青公司將「新光河山」之工程管理、銷售企劃、業務行政委託被告新光公司辦理，是被告新光公司發函承購戶促繳分期付款，係本於與被告新青公司之委任契約辦理，此亦經被告新青公司於兩造間房地預定買賣合約書第十九條第一項：「本約土地上興建大樓有關之銷售管理事宜（包括房屋銷售相關事宜、房屋買賣合約簽訂、價款收受、工作變更、房屋產權登記、代辦貸款、交屋事宜、房屋保固與籌組管理委員會等）乙方（即被告新青公司）均委由新光建設全權代辦。有關前項所述與本約有關之銷售管理事宜，甲方均可逕洽新光建設辦理。」約明，是以，原告顯無誤認系爭房地之出賣人為被告新光公司之可能。
（三）茲就原告所稱廣告不實各節說明如后：⒈關於花園、菜園、果園：
⑴社區後山確已植有果樹、花草，並設有菜圃，提供客戶在自己社區內就可以登
山採果、認識花木、種植蔬菜等。另為便利年長者及孩童，將社區道路轉折尾端處改為菜圃。上開社區道路尾端部份改為菜圃，業經依法辦理變更設計核准，依據房地預定買賣契約書第十八條第三項約定：「因法令變更、結構安全考量或其它正當原因，在不變更甲方（即原告）本戶位置及面積之原則下，乙方（即被告新青公司）對建築或公共設施得為合於建築法令規定之變更設計。」之約定，被告新青公司並無任何違約。
⑵有關花園、菜圃之變更，於被告八十六年五月一日修改竣工圖申請書「第十一
項綠化型式變更即圖A1-7」已提及，而上開變更亦獲核准，原告指稱未經核准，實屬無據。
⒉污水處理場：
⑴「新光河山」污水處理場為增加其使用效能及便利維修而擴大興建面積，此對
本基地之環保及生活水準之提高有明顯之助益，擴大面積後影響原設計地標無法與廣告圖面完全相符，被告新青公司已重新規劃，新設計並有拱門，美侖美奐，無論造價及美觀均比原設計有過之而無不及。此自合於消費者保護法第二十二條規定，況依據房地買賣契約書第十八條第三項約定，被告新青公司之變更亦符契約約定。
⑵次依房地預定買賣契約第七條第二項約定：「本社區之公共設施如供水設備、
通風管道、受電室、機械室、消防設備、變壓器、緊急發電設備、電桿等，依各主管機關規定裝設。」，系爭房屋預售工地現場亦設有建築設計圖供承購戶閱覽，系爭房屋廣告圖面亦標示其相關位置，被告新青公司並無隱瞞污水處理場之位置。
⑶又「污水處理場」與「飲用水蓄水池」二者，係以獨立箱體施作，並無相連，至假石山之設計，係為求美觀，並非偽裝。
⑷且污水處理廠已依房地預定買賣契約書第七條第二項約定，按主管機關之規定裝設，與兩造約定相符。
⒊室內隔間：
系爭房屋室內所採用之矽酸鈣板隔間牆係經檢驗合格，具防火、隔音，耐性良好之建材，承重亦無問題，其造價亦較磚牆為高，高級建物已大多採此建材，應無違約之處。更何況兩造間合約並未約定應使用磚牆，且迄今亦無任何住戶反應隔間牆有何瑕疵。
⒋游泳池：
「新光河山」建築執照設計圖設計規劃之游泳池為三葉，是銷售海報亦為相同之劃繪，嗣被告新青公司考慮將形狀拉長減少游泳池內動線交叉（三葉形中央為交叉點），以提高其品質及使用效能，如此設計游泳池位置座落離馬路亦較遠、私密性佳，故此辦理變更設計調整為長型設計，且被告新青公司有鑑於神戶大地震及林肯大郡事件，特將游泳池內加裝設合約未約定之鋁合金壁體增加防震、防水效果，工程款相對增加三百六十七萬二千五百元，自無偷工減料。
⒌Ｃ棟前方園圃：
被告新青公司施作之Ｃ棟建物前方樓梯及園圃等景觀，符合實用性，依房地預定買賣契約書第十八條第三項約定，亦無任何違約之處。至原告稱其係因廣告海報劃繪系爭Ｃ棟大樓前方之園圃始購買系爭房屋云云，並無依據。況客戶購買房屋之動機舉凡交通、地點、室內房屋之坐落、採光、建設公司等，不一而足，原告上開陳述顯有違常理；退步言之，原告上開主張僅存在原告之內心，亦不具任何法律效力。
⒍被告否認有銷售人員對原告承諾大小公設比為百分之十九，並否認原告提出之
銷售員名片之真正。另依房地預定買賣契約書附件平面圖，被告新青公司已特別標明室內面積之尺寸，原告即可據以計算系爭房屋之大、小公設比，被告新青公司之銷售人員自無可能向原告得證系爭房屋之大、小公設比為百分之十九。依前開平面圖之尺寸計算室內面積為九十一平方公尺，另加計陽台之面積四點一七平方公尺（5.22 X0.8=4.18），共計九十五點一八平方公尺（上開尺寸係計算牆心至牆心），又系爭房屋之室內面積（即主建物）及陽台之登記面積為九十七點三平方公尺（地政機關登記之尺寸係計算牆皮至牆皮），二者除牆心至牆皮之誤差外，相去無幾，是原告稱被告新青公司以不實資訊誤導云云，顯非有理。
⒎另「新光河山」大樓並無開放空間之設計，相關廣告海報劃繪之公共設施係專
屬社區住戶使用，森林綠地亦為承購戶私有無誤○○○區○○○路廣告並無稱專屬社區住戶使用。且房地預定買賣契約第十九條第二項已約明本基地係與鄰地共同開發，基地內之私設通路應供該鄰地通行，原告自無不知之可能。至鄰地依法亦僅能通過基地內之私設通路，並無使用「新光河山」社區之公共設施之權限。關於「森林綠地」為承購戶私有乙節，係指承購戶擁有森林綠地之產權而言，且為分別共有，並非指單獨所有。
（四）系爭房屋價金九百九十八萬元，坪數三十八點四一坪，每坪單價為二十五萬九千八百元（998÷38.41=25.98）（不含車位），而每個房地產個案銷售單價之決定有地點、景觀、土地及營建成本、容積率、生活機能、售後服務等各種複雜之因素，縱為同○○○區段○○路及巷道亦有區別）之其他預售個案，顯難類比。退步言之，系爭新光河山大樓附近之「綠堤」個案平均售價為二十七萬元，另冠德建設投資興建之「名人山莊」個案其基地較本案基地小，位置緊臨本案基地旁，平均售價為二十九萬元，原告購買系爭房屋之單價並無過高，故原告稱伊以較高之價值購買系爭房屋，亦非實在。至於原告以福昇公司投資興建位於○○區○○段○○段之個案及開元建設公司投資興建位於○○區○○段○○段之「翡翠城堡」個案與本件相比應非可採，況上開個案係於何時推出依據原告所提出之買賣契約亦不可考，且上開個案與本件座落位置並非同區段，均難相比。
（五）被告新青公司並無詐騙原告，退步言，原告於八十六年八月二十日以律師函表示廣告不實各節，此時原告即已發現其所認之詐欺事實，期間均無主張受詐欺撤銷買賣契約之意思表示，其於八十九年三月三十日始主張依民法第九十二條撤銷意思表示，顯已逾一年除斥期間。
（六）被告屢次催促原告辦理貸款手續並繳付尾款，惟原告均未置理，被告再於八十八月一月十三日再次以存證信函催告原告履約不果，被告不得已於八十八年六月二十四日發函要求原告履約，否則逕以該函作為解除契約之意思表示，是兩造間之買賣契約業於八十八年六月二十五日原告收到該函之七日後即八十八年七月三日解除，原告所繳之價金亦為被告沒收，被告自不負返還之義務。
（七）本件原告有先為給付之義務並無同時履行抗辯權：房地預定買賣契約第十二條第三項約定：「甲方（即原告）應於乙方（即被告新青公司）通知交屋期限內辦妥下列事項後始得要求乙方發給交屋憑證點收本房屋：：：⑵完辦銀行貸款手續：：：」，另同條第七項約定：「除本戶有重大瑕疵外，甲方不得拒絕交屋，但乙方應在合理工期內對施工時發現之工程瑕疵負責修繕或改善」。系爭房屋並無瑕疵，且依前開約定，原告本有先為給付之義務，是其亦不得以系爭房屋有瑕疵而主張同時履行抗辯拒絕辦理對保手續。
（八）被告新青公司沒收原告三百五十萬元之已繳價金充作違約金，並無過高之情：⒈系爭買賣契約係於八十三年間簽訂，而八十三年房屋興建投資業之毛利率為百
分之四十五，而原告遭沒收之金額三百五十萬元則僅占總價一千一百三十八萬元之百分之三十點七五，顯無偏高之情事。
⒉本件房屋銷售之費用率（即銷售費用及管理費用）為百分之三十，淨利率為百
分之十五，易言之，稅捐主管機關認定出售系爭房地所需之銷售費用與公司內部管銷費用合計為總價之百分之三十，而出賣系爭房屋可得利潤則為總價之百分之十五。則因原告拒不履約導致被告新青公司當初投入之銷售費用即總價百分之三十化為烏有，此乃被告新青公司所受損害之一部分；而被告新青公司原預期可獲得百分之十五之利潤亦未取得，此又為被告新青公司所失利益。
（九）原告稱不給承購戶充份時間審閱契約，被告予以否認。
三、證據：提出預定房地買賣契約書節本、使用執照竣工圖、廣告圖、照片及設計圖、游泳池之建築設計圖、建圖工程追加項目工程報價單、系爭房屋之建物登記謄本、使用執照申請書、八十三年臺灣區不動產市場年鑑節本、工程管理委任合約書及銷售企畫業務服務委任合約書、建物所有權狀及土地登記謄本、修改竣工圖申請書、修改竣工圖內容、存證信函及其回執、賦稅署八十八年一月十一日台稅一發第000000000號函、矽酸鈣板、輸入檢驗合格證書。
丙、本院依職權調閱台北市政府工務局八二建字第０五一七號建築執照、使用執照卷宗，另調閱臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第二一九００號詐欺案件卷宗。
理 由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但若請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院九十年度台抗字第二號裁定意旨參照）。經查，原告起訴時主張被告於八十三年三、四月間推出興建「新光河山」預售屋，原告遂買受系爭房地，被告新青公司為出賣人，被告新光公司則為營建管理人暨工程起造人；然被告新青公司卻在其促銷廣告海報上誇口以高品質之公共設施及居住環境吸引承購人購買此預售屋，迄八十七年底原告發現實際施工狀況多項公共設施與廣告、契約等不符，至此原告方知被告有詐欺原告之事實。為此本於民法第四百九十四條、第四百九十五條、第四百九十六條後段規定通知被告修補，被告拒絕改善，原告乃解除契約，故起訴請求被告返還價金三百五十萬元，及依消費者保護法第五十一條規定賠償已繳價款三倍之懲罰性賠償金。嗣於訴訟中之八十九年三月三十日言詞辯論期日變更及追加其訴訟標的，主張兩造間係存在買賣契約，遂依民法第九十二條撤銷受詐欺而為之意思表示、依不當得利請求被告返還價金，及依同法第二百二十七條主張被告有不完全給付情事，解除契約後依第二百五十九條請求返還價金，並依消費者保護法第五十一條請求三倍之懲罰性賠償金，聲明不變。雖被告表示不同意，但核其主張之事實仍屬兩造間買賣系爭房地所生之爭執，且對於被告以廣告詐欺原告部分之事實，與起訴狀所述者亦相同，就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性。揆諸首開法條規定，其為訴之變更及追加，於法尚無不合，應予准許。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張其於八十三年五月三十日向被告新青公司買受坐落臺北市○○區○○段二小段第六十九地號等土地上之「新光河山」社區Ｃ棟四樓房地一戶，總價金一千一百三十八萬元，已繳價金三百五十萬元，被告新光公司則為營建管理人暨工程起造人。嗣原告於八十七年底預售屋建造完成即將交屋之際，發現實際施工狀況與廣告宣傳及被告之承諾，其中多項公共設施完全不符，經原告多次交涉後，卻未改善。故被告顯係以虛偽不實之廣告圖及違反公平交易原則之合約內容詐欺原告，且為不完全給付。原告業於八十六年八月二十日、八十七年八月十七日、八十八年十二月十三日定期限命被告修補，其中八十八年十二月十三日解除契約存證信函於同月十四日送達被告，惟被告拒絕修補，原告乃依民法第二百二十七條之規定解除買賣契約。為此先位之訴爰依民法第九十二條主張撤銷受詐欺而為之買賣契約意思表示，併依不當得利之法律關係，及民法第二百二十七條、第三百五十四條、第三百五十九條、第二百五十九條規定，依據解除契約後回復原狀之法律關係，請求被告返還已受領之買賣價金，及依消費者保護法第五十一條規定，請求其賠償已繳價款三倍之懲罰性賠償金，聲明請求被告給付原告一千四百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。另提起備位之訴，若鈞院認原告先位之訴無理由，並認定被告抗辯之其已於八十八年六月二十四日發函要求原告履行契約，否則逕以該函作為解除契約之意思表示，兩造間之買賣契約業於八十八年六月二十五日原告收到該函之七日後即八十八年七月三日解除等有理由，因原告所繳之價金已遭被告沒收充作違約金，為此請求鈞院酌減違約金，並依民法第一百七十九條規定請求被告給付二百八十萬元，及自九十年六月八日聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息等語。
二、被告則以：原告與被告新青公司間確有買賣契約，至於被告新光公司僅負責營建管理，與原告並無買賣之法律關係，原告自無由向被告新光公司請求返還價金。
原告指陳之公共設施，關於花園、菜園、果園、污水處理場、Ｃ棟前方園圃依買賣契約第十八條第三項約定，被告有變更之權，且此等變更亦經主管機關核准。
又兩造並未約定就室內隔間應使用磚牆，且被告使用之矽酸鈣板隔間牆並無瑕疵。另被告新青公司將游泳池形狀拉長，減少游泳池內動線交叉，可提高其品質及使用效能，且造價更高。而「新光河山」大樓並無開放空間之設計，相關廣告海報劃繪之公共設施係專屬社區住戶使用，森林綠地亦為承購戶共有○○○區○○○路廣告並無稱專屬社區住戶使用。且房地預定買賣契約第十九條第二項已約明本基地係與鄰地共同開發，基地內之私設通路應供該鄰地通行，原告自無不知之可能。再者，否認有銷售人員對原告承諾大小公設比為百分之十九，並否認原告提出之銷售員名片之真正。故並無原告所稱瑕疵、不完全給付、詐欺情事；況原告撤銷詐欺之意思表示已逾一年除斥期間。而依房地預定買賣契約第十二條第三項約定，原告有先為給付之義務並無同時履行抗辯權。加以，被告催告原告辦理貸款手續並繳付尾款，惟原告均未置理，被告已於八十八年六月二十四日發函要求原告履約，否則逕以該函作為解除契約之意思表示，是兩造間之買賣契約業於八十八年六月二十五日原告收到該函之七日後即八十八年七月三日解除，原告所繳之價金亦為被告沒收，被告自不負返還之義務。至於被告沒收之違約金並無過高情事。末者，否認原告所言被告未給承購戶充份時間審閱契約乙節之事實等語，資為抗辯。
三、原告主張其於八十三年五月三十日向被告新青公司買受坐落臺北市○○區○○段二小段第六十九地號等土地上之「新光河山」社區Ｃ棟四樓房地一戶，總價金一千一百三十八萬元，已繳價金三百五十萬元之事實，已據其提出房地預定買賣合約書、統一發票為證，並為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、原告雖主張被告二公司均為出賣人，原告在八十八年十二月十三日業以存證信函對被告為解除契約之意思表示，該存證信函於同月十四日送達被告等情，且提出存證信函及其回執為證。被告對於此部分事實之存在並不爭執，然另抗辯稱：本件出賣人應為被告新青公司，另被告曾催告原告辦理貸款手續並繳付尾款，惟原告均未置理，其已於八十八年六月二十四日發函要求原告履約，否則逕以該函作為解除契約之意思表示，是兩造間之買賣契約業於八十八年六月二十五日原告收到該函之七日後即八十八年七月三日解除等語，並提出存證信函及回執為證。原告就此則陳稱：其曾多次對被告主張行使同時履行抗辯權，拒絕辦理貸款，故被告解除契約並無理由等語。現因被告所抗辯其解除契約之時點在原告解除契約之前，故本件首應審究者為：系爭房地買賣契約當事人為何？又原告可否在被告催告辦理貸款給付尾款時行使同時履行抗辯權？另被告解除契約之意思表示是否已發生效力？現分述如下。
五、就本件買賣契約當事人而言：
（一）依民法第三百四十五條規定：「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」，又債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，不問其實際情形如何，應由締約之當事人行使契約上之權利，負擔其義務。
（二）依原告提出之房地預定買賣契約書所示，其前言即明白記載：「立契約書人買方：丁○○（以下稱『甲方』）：：：賣方：新青投資股份有限公司（以下稱『乙方』」等語，及契約第十三頁記載之「立合約書人」買方為「丁○○」，賣方亦為「新青投資股份有限公司」，顯然就出賣人部分，被告新青公司係以自己名義立於出賣人之地位，與原告締結契約。加以，此份房地預定買賣契約書中，對於房地買賣出賣人、買受人間權利義務關係如何，均係以甲方、乙方為規範對象，第五條付款方式係約定原告應將買賣價金給付與被告新青公司，而第十條所有權移轉登記義務部分，亦約定由被告新青公司履行，另第十二條交屋事項部分之約定內容，亦係由被告新青公司負履行交付系爭房地之義務，以上詳見卷附之房地預定買賣契約書。故從上述約定之權利義務履行人，及訂立房地預定買賣契約書之名義人等觀之，本件締結買賣契約之當事人為原告與被告新青公司，首堪認定。
（三）至於前述「立合約書人」處，雖記載「營建管理：新光建設開發股份有限公司」，但從房地預定買賣契約書上開約定內容以觀，被告新光公司對於原告並不負有任何出賣人應盡之交付房地、移轉房地所有權義務。此外，自被告提出之工程管理委任合約書前言記明：立委任契約書人：新青投資股份有限公司（以下簡稱委任人），茲為坐落台北市○○區○○段二小段七十二等十九筆地號土地上規劃興建住宅社區及其附屬設施工程，僅委託新光建設開發股份有限公司（以下簡稱受任人）辦理全案之規劃、設計、督導施工之統籌業務」等，及第一條約定：「委任人委任受任人處理如下事務：㈠土地開發服務業務：：：㈡督導設計作業：：：㈢工程採購、發包、督導施工作業：：：」，觀諸此等約定內容，可知被告新青公司僅有委任被告新光公司處理「新光河山」之相關規劃、設計、督導施工統籌等業務，並未授權被告新光公司以「被告新光公司」之名義與房屋買受人，如：原告，訂立買賣契約。再參諸卷附之銷售企畫業務服務委任合約書則明載被告新青公司委任被告新光公司辦理「新光河山」之銷售企劃業務，委任事項內容為，⑴銷售企劃：不動產市場景氣之預測、評估與追蹤，市場調查及房地產市場研究，投資報酬分析評估，廣告代銷公司之選定及簽約、配合督導事項。：：：房屋預定買賣合約書擬定、現場銷售及簽約作業。⑵業務行政：期款通知、業務糾紛處理等。其中亦無一約定由被告新光公司以其自己名義與原告或其他買受人簽訂買賣契約者。
（四）至於原告援引「新光河山案」之銷售廣告，其中記載「新光建設負責綜合規劃」、內容佐以「新光企業」等字樣，而認被告新光公司為出賣人。惟如前㈢所述，被告新光公司既受被告新青公司委任處理「新光河山」銷售企劃相關事務，則廣告中上開記載內容正與被告間約定相符，無從認被告新光公司有居於出賣人地位之意思。
（五）雖原告另陳稱：房地預定買賣契約書第十九條第一款約定：「：：：乙案委由新光建設公司全權代辦，」，即被告新光公司有權處理一切，故被告新光公司亦為出賣人等語。但查，此款約定是稱：「本約土地上興建大樓有關之銷售管理事宜（包括房屋銷售相關事宜、房屋買賣合約簽訂、價款收受、工程變更、房屋產權登記、代辦貸款、交屋事宜、房屋保固與籌組管理委員會等）乙方（即被告新青公司）均委由新光建設（即被告新光公司）全權代辦。」等語，但此僅係屬於買賣契約履行中相關手續之實際事項辦理，被告新青公司委任被告新光公司代為履行，並未約定被告新光公司應對原告負交付房地、移轉房地所有權之義務，亦即被告新光公司並非締結買賣契約之當事人，其僅屬於民法第二百二十四條規定之被告新青公司就本件買賣契約之履行輔助人地位。是原告此部分所陳，並無足採。
（六）承前，系爭房地買賣契約當事人既然為原告與被告新青公司，則關於契約履行所生之爭執、權利義務關係之認定等，悉以原告與被告新青公司為論斷之範圍，被告新光公司非買賣契約之出賣人，對於原告即不負任何出賣人義務甚明。
（七）原告另主張被告並未給予合理審閱期間等語，然為被告所否認。依消費者保護法施行細則第十一條規定：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，該條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化約條款之重要性、涉及事項之多寡與複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間。」，就此有利於原告之事實，自應由原告負舉證責任。惟原告就此部分所陳，並未提出任何證據證明以實其說，故此部分主張，即屬無據。
六、其次，就原告得否行使同時履行抗辯權部分敘之：
（一）原告主張其對於被告催告請求給付買賣價金部分，曾行使同時履行抗辯權乙節，已提出律師函、存證信函、回執等件為證。被告對於此等律師函、存證信函記載之內容等均不爭執。詳閱原告於存證信函、律師函所述者，概為系爭房地公共設施部分，有與廣告、契約不符之處，具有瑕疵，在被告未改善修補或提出合理賠償方案之前，爰主張同時履行抗辯等語，是核原告係以請求被告新青公司修補瑕疵或物之瑕疵擔保損害賠償請求權，主張同時履行抗辯，拒絕給付被告新青公司價金。
（二）按買賣標的物有瑕疵，而出賣人並應因此負物之瑕疵擔保責任時，如其為特定物之買賣，買受人得解除契約，請求減少價金或在具備特別要件下，請求損害賠償，民法第三百五十九條、第三百六十條規定甚明。又依同法第二百六十四條規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」。又「所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。又民法第三百五十四條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用，但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，出賣人仍不為補正時，應解為買受人得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益」（最高法院八十六年度台上字第二八０八號判決意旨參照）。
（三）被告新青公司對於原告前開所指陳公共設施有瑕疵部分，均表示非屬瑕疵而無欲修補；另系爭房地尚未交付，就此等情節兩造並不否認。是依前開說明，應認原告在被告新青公司請求給付價金時，得行使同時履行抗辯權。惟原告同時履行抗辯權之行使，與前開法條規定要件是否相符，即為其次應探究者。
（四）現就系爭房地有否原告所稱之瑕疵存在分述之：⒈原告主張被告推銷預售屋時，號稱本社區擁有三十項「專屬設施」和三千坪「
完全私有」森林及擁有五千三百坪綠地，而事實上竟刻意○○○區○○○○○道路，須無條件供後方鄰地所有權人使用（非本社區住戶），致使本社區之私有專屬性完全變質乙節：
⑴「新光河山」大樓並無開放空間之設計，此有使用執照申請書在卷可稽。
⑵依原告提出之廣告圖說，雖表明承購戶得享有「三千坪社區私有森林」之語。
此所謂「私有」應指非專有部分（即原告購買之房屋、車位及坐落基地）以外，公共設施部分係屬全體區分所有權人所共有而言，並非指由原告單獨所有。否則「新光河山」坐落基地共達十九筆土地，倘原告得單獨享有公共設施「森林」部分之所有權，其買賣總價金依現金台北市土地價格判斷，斷不可能僅有一千一百三十八萬元。
⑶經查，就此部分之公共設施，係屬「新光河山」全體住戶分別共有，有被告提
出之土地登記謄本可參。準此，自符合廣告所謂「私有」森林綠地之文字。另依「新光河山」建造執照、使用執照記載，「本基地內通路無條件工所有申請人日後出入使用」、「依七十九年七月三十日北市工建字第六五七○一號函，本府畸零地調處委員會決議申請基地開發完成後保留部分土地與擬合併建築且開發後基地內通路應無條件供擬合併地申請建築使用」等語，可見「新光河山」坐落土地將有鄰地申請合併建築，是應○○○區○○路供鄰地使用。就此等情節，原告與被告新青公司乃在房地預定買賣契約第十九條第二項明白約定：「本基地係與鄰地共同開發，基地內之私設通路應供該鄰地通行，基於社區之整體性及安全管理之考量，該鄰地得加入本社區之管理委員會，遵守本社區之安全管理辦法。」，則原告在簽訂契約時，已然○○○區○○○道應供鄰地通行之情，其指稱被告刻意隱瞞，顯屬不符。況依此約定以觀，鄰地亦僅能通過基地內之私設通路，並無使用「新光河山」社區之公共設施之權限。
⑷故原告○○○區○○路供他人使用乙節，為有瑕疵，並不足採。
⒉原告另主張海報廣告上Ｃ棟建築前方中央花園場（第４項）四季園圃，設計有
層層相疊的綠化藝術造形景觀，惟完工後的Ｃ棟建築前道變成一座大樓梯，景觀格調完全不同等語，固提出照片為證，被告對此等現狀亦不爭執。但依房地預定買賣契約書第十八條第三項約定，被告新青公司在因法令變更、結構安全考量或其他正當原因下，得就公共設施為合於建築法令規定之變更設計。是被告新青公司本即有就公共設施在合於建築法令規定下做正當考量之變更。而原告提出之廣告關於四季園圃僅畫有綠色圖樣標示，就園圃確切樣式並未具體描述。參以原告提出之照片，在前述樓梯兩旁仍有園圃之設計，並栽種花卉、樹木，自難認被告新青公司未施作園圃。原告此部分所陳，亦屬無據。
⒊有關室內隔間材料部分：兩造於本院八十九年十一月二十三日言詞辯論期日均
陳稱本件並未在買賣契約中約定應使用之室內隔間材料為何等語，此觀諸房地預定買賣契約書附件六建材設備標準亦可得知，是被告以矽酸鈣板施作室內隔間，並未有何違反契約約定之處。原告主張應以磚牆為隔間材質，並未提出其此部分主張所憑之依據，所陳自乃採信。
⒋就花園、菜園、果園部分：依臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第二一
九００號詐欺案件八十八年三月十五日履勘現場筆錄記載，「新光河山」後方山坡有植樹、山下有菜圃。另本院八十九年度重訴字第二０三五號返還價金事件於九十年三月二十八日勘驗筆錄亦明白記載有菜圃、果園之設置。再依原告提出之竣工圖（原證十七號）及被告提出之Ａ１—７竣工圖所示，後山地區確有菜圃之施作，且經主管機關核准。此亦與前述房地預定買賣契約第十八條第三項約定相符，原告對於被告此等變更有何違反契約約定或違反相關建築法規規定，並未敘明即遽稱為瑕疵，亦屬無憑。
⒌原告主張買賣洽談中之預售屋銷售員曾承諾大小公設比例僅佔面積百分之十九
，並提出呂瑞玲名片為證，然此等陳述及證據概為被告所否認，原告並未再舉證以為證明，此部分事實即難採信。況原告與被告新青公司並未在房地預定買賣契約中約定公設比例僅為百分之十九，故原告主張被告未依約履行，並無理由。
⒍迎賓藝術廣場部分，原告主張廣告繪有鋪地圖案，實際施作後現狀景觀完全不
符等語，且提出照片以佐。依照片觀察，「新光河山」社區入口處地面部分確實僅鋪設柏油道路，被告對此並不爭執。惟依民法第三百五十四條第一項規定：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。」，所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，始為物有瑕疵。買賣特定物所含數量之缺少，必其缺少促使物之價值、效用或品質有欠缺，方足構成物之瑕疵。否則依該條第一項但書規定，不得視為瑕疵，亦即買受人不得再對出賣人主張物之瑕疵擔保請求權，主張解除契約、減少價金及同法第三百六十條之損害賠償請求權等（最高法院五十九年度台上字第八七七號判決意旨參照）。前述迎賓廣場係社區大門入口，車輛往來頻繁，乃顯而易見者。則地面圖案以柏油道路鋪設代之，非必致景觀有所影響，對於大門出入亦未有何妨礙，實未導致系爭房地價值欠缺、效用減損等，與「新光河山」社區面積廣大，公共設施項目繁多相較之下，迎賓廣場此部分未依廣告圖式施作，非可謂為瑕疵。
⒎汙水處理場之位置：原告已自承一般污水處理場之選擇位置應設於低窪、下風
處及較偏避地方，與居民進出場所應保持適當距離等語。而被告將污水處理場設置於大門入口假山處，有照片可證；另污水處理場與飲水池相連，亦有本院八十九年度重訴字第二０三五號返還價金事件於九十年三月二十八日勘驗筆錄在卷足稽，被告對此亦不爭執。此處恰係「新光河山」社區最下方位置，未與社區住戶區域相鄰，乃兩造所不爭執者，故將污水處理場設置於此，恰與原告前開自承之內容相符，顯未有導致效用減損之結果。再者，污水處理場與飲水池此種施作方式，亦經主管機關審查無誤，此可參臺北市政府工務局建築管理處八十九年五月二十九日北市工建秘字第八九六四五七九五○○號函及其附件。另污水處理場與飲水池乃二個不同之獨立箱體，並無相連，亦有照片及設計圖可憑，顯然被告此種施作方式，並未違建築法令相關規定。原告空言此種建築方式與一般國人居住習慣不符，且與飲用之自來水蓄水池相連一處的設計，更有違衛生原則等語，實不足採。
⒏原告另陳稱：海報廣告上描繪之游泳池為三葉式，完工時竟變更為二葉式，被
告顯未按照設計建造等語，且提出照片為證。被告對於其變更設計成二葉式乙節，亦已自認，但抗辯其將形狀拉長減少游泳池內動線交叉（三葉形中央為交叉點），是為提高其品質及使用效能等語。原告雖復主張三葉式游泳池呈楓葉形狀，二葉式則像花生外型，二者造價、造型、質感有差別等語。但游泳池此種設計建造方式之不同，對於游泳池功能並無減損，如原告所言，僅係造型、質感之差別。而造型、質感之差別，對於游泳池係提供休憩、游泳健身之效用，並無減損，又原告對於此等變更是否有效用之減損乙節，亦未舉證以實其說，故依前述瑕疵之定義，此非可謂瑕疵。
（五）綜上所述，系爭房地及公共設施，並無原告所主張之瑕疵存在，則原告對被告新青公司自未取得物之瑕疵擔保請求權，其主張被告應負物之瑕疵擔保責任，而在被告新青公司催告請求給付價金時，行使同時履行抗辯權，與法律規定之構成要件不符，即無理由。
七、承前，原告既然無從行使同時履行抗辯權，自不得拒絕給付買賣價金。經查，被告屢次催促原告辦理貸款手續並繳付尾款，惟原告均未置理，被告再於八十八月一月十三日再次以存證信函催告原告履約不果，被告遂於八十八年六月二十四日發函要求原告履約，否則逕以該函作為解除契約之意思表示等情，有存證信函及其回執在卷足憑，是兩造間之買賣契約業於八十八年六月二十五日原告收到該函之七日後即八十八年七月三日解除，堪可認定。原告雖嗣於八十八年十二月十三日以存證信函對被告為解除契約之意思表示，該存證信函於同月十四日送達被告，且提出存證信函、回執以佐。但原告與被告新青公司間買賣契約，早於八十八年七月三日因被告新青公司行使解除權而消滅，原告自無從再對已消滅之買賣契約解除之理。故原告本於不完全給付、物之瑕疵擔保規定，依解除契約後之法律關係，請求被告返還價金三百五十萬元、依消費者保護法第五十一條請求被告賠償三倍價金即一千零五十萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即八十九年一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由。
八、雖原告另主張依民法第九十二條撤銷受詐欺而為之意思表示，本於不當得利之法律關係，請求被告返還價金、給付懲罰性賠償金等，但自原告提出之律師函、存證信函以觀，均僅主張系爭房地公共設施有瑕疵，欲以解除契約等語，原告從未對被告行使撤銷權，撤銷其所為之買賣契約意思表示，故其此部分主張，洵屬無據，亦應予駁回。
九、從而，原告先位之訴請求被告給付一千四百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，均無理由，應予駁回。其先位之訴既經駁回，則假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
十、原告先位之訴既無理由，本院自應就其備位之訴為裁判。原告備位之訴係請求本院酌減被告沒收之違約金，並依民法第一百七十九條規定請求被告給付二百八十萬元，及自九十年六月八日聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。
（一）依房地預定買賣契約第五條第三款約定，原告若逾期未繳價金，被告新青公司除得解除契約外，並得沒收原告已繳款項，作為被告新青公司重行出售所需各項費用之抵償及損害賠償金和違約金，兩造對此約定內容均不爭執。核其約定之性質，屬於損害賠償額預定之違約金，以作為原告違約致被告新青公司所受損害賠償數額之預定，堪可認定。
（二）按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」民法第二百五十二條定有明文；又「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。」最高法院七十九年度台上字第一九一五號著有判例足資參照。另依最高法院三十九年台上字第一０九六號判決：「違約金本應推定為損害賠償之預約，關於損害賠償之數額，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損害為標準，酌予核減。」及最高法院八十七年度台上字第二五六三號判決：「：：：違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同，若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。」等意旨，則本件審酌時，即應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定違約金金額之標準，並應依當事人實際上所受損失，作為損害賠償約定總額應否酌減之標準。
（三）又按「財政部每年均就營利事業各種同業，檢定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（見所得稅第八十條規定），可謂統計及經驗所定之標準，原告審採依通常情形，被上訴人承攬系爭工程可得預期之利益之計算標準，據以核算其損害額，尚屬允當。」（最高法院七十六年度台上字第一七五八號民事判決意旨參照），而被告新青公司因出售系爭房地予原告，被告新青公司自得預期其受有前揭利益。卷查，系爭買賣契約係於八十三年間簽訂，而八十三年房屋興建投資業同業利潤標準淨利率為百分之十五，有被告提出之同業利率標準表可稽。以系爭房地總價一千一百三十八萬元計算，被告新青公司所失利益為一百七十萬零七千元。
（四）再者，自被告新青公司八十八年六月二十四日發函要求原告於函到七日內履約，繳交剩餘價款，原告於同月二十五日收到該函，則原告自八十八年七月三日起就給付價金已須負遲延責任。斯時原告尚有餘款七百八十八萬元未給付（一千一百三十八萬元，扣除已繳三百五十萬元），按法定遲延利率年息百分之五計算，迄本院言詞辯論終結時即九十年八月六日止，遲延二年又三日，被告損失之遲延利息約七十九萬零一百六十元，亦為被告新青公司所失利益。
（五）總計被告新青公司損害額共計二百四十九萬七千一百六十元。再審酌現今社會經濟狀況、房地市場交易經濟活動程度等情狀，本院認被告實際損害額度，既已達至少二百四十九萬七千一百六十元，與被告新青公司沒收之價金三百五十萬元相較，差距懸殊，爰予酌減至二百四十九萬七千一百六十元止。則超逾部分之一百萬二千八百四十元，被告新青公司自應予返還。
（六）至被告新光公司因非買賣契約當事人，業如前述，其並未依買賣契約沒收違約金，自不負有返還違約金之義務，原告此部分請求並無理由，應予駁回。
（七）從而，原告請求被告新青公司給付一百萬二千八百四十元，及自九十年六月八日聲請狀繕本送達翌日即九十年六月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，至超逾部分，則難謂有據，應予駁回。
丙、假執行之宣告：備位之訴部分，兩造陳明願供擔保以代釋明，請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
丁、結論：本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 六 日
民事第三庭法 官 賴錦華右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 九 月 七 日
法院書記官 葛映嵐