臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第二一三二號
原 告 丙○○原 告 乙○○右二人共同訴訟代理人 廖修譽律師被 告 新燕實業股份有限公司 設台北市○○○路○段○○號十七樓法定代理人 甲○○訴訟代理人 劉陽明律師
謝政達律師林麗芬律師複 代理人 陳璧秋律師右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告丙○○新台幣（下同）一百三十八萬元，及自支付命令送達翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告應給付原告乙○○一百四十一萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
三、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、緣原告丙○○及乙○○，分別於民國八十七年四月十八日及同年五月十日購買被告起造之﹁百年海水正藍﹂推案之房屋及土地，並有簽訂書面契約，雙方並約定被告應就八十七年六月一日起算之六百六十個日曆天內需完工，原告等亦持續依約給付價金。豈料被告於八十八年五月底因公司財務問題片面宣布停工，又於同年十二月一日接獲第三人日成鑫建設公司函求原告等訂定三方協議條款，要求原告等為換約之動作。然原告主張依兩造契約之規定，被告顯然已無法履約，故此，原告丙○○曾於八十八年十二月二日以台北郵局一一二支局第一三八號存證信函通知被告依法解除契約，並因原告丙○○已繳付新台幣六十九萬元，而請求如此數目價金之返還及同數額違約金之給付共計為壹佰參拾捌萬元。而又就此解除契約之意思表示，原告乙○○及丙○○亦曾再於八十八年十二月十日共同再請鄭文玲大律師代為發函通知，而關於原告丙○○部分，函內亦載如前述存證信函內之請求，而就原告乙○○部分，因已給付新台幣七十萬五千元之價金，故同於函中請求被告返還此數額之價金及依約給付相同數額之違約金，共計新台幣一百四十一萬元。但發函後，被告非僅無任何表示，並為推託，故原告等於此，只得依契約本旨，主張被告違約，依法起訴請求給付價金之返還及違約金之給付，並提出系爭契約書影本、被告通知函影本、第三人日成鑫公司通知函影本、存證信函影本、律師函影本為證。
二、而就前項之主張，被告答辯是認就自身之行為並無違約不建系爭預售房屋之情事，並提出理由是為：其認定系爭買賣契約第十七條固約定「如因可歸責於乙方之事由而致違約中途不賣或不建或違反第十六條第一項規定時，甲方除有權要求乙依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除契約」，然此所謂「中途不賣或不建」，顯然係指「拒絕給付」之情形，爰被告公司雖因內部作業業務重新調整之緣故，不得已於八十八年五月間暫時停工，惟該預售工地現已交由日成鑫公司復工繼續施作，故被告從無違約不建拒絕給付之情事。又主張按建築法第十四條之規定：「本法所稱建築物之承造人為營造業，以依登記開業之營造廠商為限。」，而認被告為一建設公司並非營造公司，被告之營業項目為「委託營造廠商興建國民住宅及商業大樓之出租出售」，有公司執照及營利事業登記證可憑，是被告既然自知本身並非以營造為業，而大樓之興建事涉極為複雜之各種工程專業，是以通常均由業主亦直接或間接發包（即次承攬）予各專業廠商施作，而非由預售屋之賣方全部「自己興建」完成，而原告僅因被告未能「自己興建」系爭買賣之社區工地，即認被告有契約第十七條第一項之違約不建情形，顯與兩造契約真意不符，並有違市場慣例，原告逕自解約要求返還價金及要求違約金給付，自屬無據云云。
三、經查，被告上述之辯稱皆係推責之詞，事實上，就系爭買賣契約之義務，被告顯已陷於給付不能，原告實可解除契約並請求價金之返還及違約金之給付，理由分述如下：
㈠原告主張因被告違反系爭契約中第十六條第一項、第十七條第一項前段之約定，
故原告等主張解約，洵屬有據。按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第三百四十八條定有明文。次按物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不能給付，原買受人對於出賣人僅得請求賠償損害，不得請求為移轉該物所有權之行為，最高法院三十年上字第一二五三號判例參照。由被告於答辯中所提讓渡契約書可知（見附卷被證三），被告已將系爭土地所有權移轉予訴外人王世堅，將系爭未完成房屋產權移轉予日成鑫公司，則被告本身陷於給付不能之事實，應已明確；非惟如此，依前揭判例意旨，原告甚至已失去請求被告移轉房地所有權之權能，而僅能請求損害賠償或解除契約。然經查，於系爭買賣契約第十六條第一項中有規定：「乙方（被告）保證本約買賣房地絕無一屋數賣之情事。乙方如因建築融資設定抵押權，應負責塗銷。如因上述情事致生糾紛而影響甲方（原告）權益時，甲方應定相當期限催告乙方解決，倘逾期乙方仍不解決時，甲方得解除本約，雙方並同意依第十七條違約之處罰及賠償規定處理。」，第十七條第一項前段則規定：「如因可歸責於乙方之事由而致違約中途不賣或不建或違反第十六條第一項規定時，甲方除有權要求乙方依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除本約。」可知被告倘將系爭房地先後出售予原告或其他人時，致生糾紛而影響原告之權益時，經原告催告被告限期改善無效者，原告得解除該契約。前已述及，被告已於八十八年十一月十九日將系爭土地所有權移轉予王世堅，將系爭房都位處之系爭未完成大樓（系爭土地上之工作物）產權移轉予日成鑫公司，顯見被告確已將系爭房地產權轉讓予系爭買賣契約之第三人即日成鑫公司、王世堅，自已構成該契約第十六條第一項所謂「一屋數賣」之情形，因原告不願接受被告與日成鑫公司之換約要求，被告與日成鑫公司間之讓渡契約（具有債務承擔及債權讓與之性質）效力自不及於原告，原告與日成鑫公司、王世堅就系爭房地既無買賣契約關係，日後自不能向日成鑫公司、王世堅請求移轉系爭房地所有權，亦不得向已失去系爭房地產權之被告請求移轉系爭房地所有權，應認已生糾紛而影響原告之權益。就此，原告等於被告發通知要求接受日成鑫公司之承受後，既皆拒絕此項安排，亦發函通知被告，而被告亦執意而行，故原告雖於存證信函並無明文以此為解約事由之表示，但於八十九年八月八日庭訊中，原告等之訴訟代理人亦當庭為依此解約之意思表示，並經被告訴訟代理人收受而發生效力。故原告主張其等依系爭契約第十六條第一項、第十七條第一項前段約定解除契約，並請求價金之返還及違約金之給付，洵屬有據。
㈡又原告主張另得依系爭契約第十七條一項﹁不建﹂之事由，亦可解除契約，而此
解約之意思表示，亦已於前以存證信函送達於被告而生效力，故得請求價金及違約金，亦屬正當。經查，被告雖辯稱其讓渡系爭房地產權之目的即在如期履行系爭買賣契約，且倘原告不願與日成鑫公司換約，日成鑫公司亦允諾配合，仍由被告履行出賣人之全部義務云云，惟依債之契約之本旨，係基於兩造互信關係而成立，尤其在預售屋買賣契約，原告當初買受此系爭屋時，非唯考慮房屋之地段、建材、價格等房屋本身條件，還考慮建設公司之信譽、資力、經營時績等等，方能決定訂約。今建設公司片面將整個建案售出，縱然日後買受人仍可取得形式上同一房屋，但就整體給付內容而言，已非買受人締約時所認知及預見之給付，換言之，被告退出系爭建案，已使系爭買賣契約履行之基礎發生動搖，縱日成鑫公司同意房屋興建完成後先移轉予被告，再由被告移轉予原告，但系爭房屋由第三人日成鑫公司建造，日成鑫公司出品之事實已無法改變，此並非原告締約時意圖接受之給付。而被告又辯稱其非營造商，系爭房屋本無須由其「自己興建」云云，固然成理，惟被告不必「自己興建」並不代表其即無任何契約義務，按系爭買賣契約第九條第一項明定：「甲方（原告）同意由乙方（被告）決定選用各項建材，且由乙方全權負責建造。」，被告提出之公司執照亦載明其營業項目為「委託營造廠商興建國民住宅及商業大樓之出租出售」（見已附卷被證二），顯見被告在系爭工程處於「業主（起造人）」之地位，應負責辦理招標、發包等事項，雖非自己興建，但依約必須綜攬工程全責，直接對營造廠及承購戶負責，此與被告現完全退出系爭工程，僅居第三人之地位，是截然不同之意義，被告顯然未依系爭買賣契約繼續履行其出賣人（建築商）之責任，探究系爭契約中﹁不建﹂項目所規範之本旨，顯然應將現在被告之行為納入方對交易相對人有所保障，是故，原告應有解除契約，拒絕其繼續履行系爭買賣契約之權利。更何況以目前時點而言，被告已失去系爭房地產權，僅存於日成鑫公司一項債權承諾，根本無保障，原告不知王世堅、日成鑫公司係何人，但在日後漫長履約過程中，原告卻必須繼續繳付期款予已非房地所有權人之被告，而額外負擔王世堅或日成鑫公司違約或任意處分房地，或系爭房地遭其他債權人執行之風險，凡此一切，皆由被告違約將系爭房地產權移轉予第三人而起，被告就其原定給付之內容，應已陷於給付不能，倘若此種情形還不構成給付不能，強令原告繼續將大筆價款繳交予已失去房地產權且對系爭建案已無任何實質權利之被告，難謂公平。又自另一角度為觀察，於事實上，系爭房屋顯已不能如期完工：前已提及，按系爭買賣契約第十條明定，系爭房屋應自八十七年六月一日起算六百六十個日曆天，即八十九年三月二十一日前完工並取得使用執照，但現已逾完工之最大期限，而本工地顯迄今仍未完工。又雖系爭買賣契約第十條之二約定建商遲延責任，僅按日依買方已繳價款萬分之五計罰，顯失公平，以本件而言，系爭房地總價皆約新台幣六百二十及三十餘萬元，原告等皆分別已繳納六十就萬元及七十萬五仟元之價款，被告每遲延一月，祇須給付九千餘元違約金，且日成鑫公司表明其僅承接工地，卻不承接此項債務，此意實代表承購戶須另行向被告請求，但實際上，被告已無力支付。換言之，原告等因被告之遲延，存在之風險已為其等必須承擔另外貸屋居住、房屋跌價、勞工低利貸款逾期取消、建材折舊、興建品質惡化及資金不能周轉等可能發生之種種費用及損失，又怎堪每月僅舉得九千元違約金債權，遙遙無期地等待被告完工？再比較系爭買賣契約第十五條、第十七條之二約定，承購戶給付價款稍有遲延，建商即得解除契約沒收價款，而該契約第十條之二，建商遲延，承購戶卻僅能請求違約金，顯已違反平等互惠之原則，並此，由民法第二百四十七條之一規定及消費者保護法第十一條、第十二條規定，倘該契約第十條之二約定禁止原告依此顯然發生之給付遲延情形主張解約，則因該條約定存在於定型化契約中，對原告顯失公平，應認無效而不予適用，故原告在此為解約之主張，洵屬正當。
㈢由上述理由得知，顯然無論依系爭契約第十六條第一項或第十七條第一項部分
之規定如何解釋，被告顯然皆已因「一屋二賣」及「不建」之理由而無法履約，更甚者，被告亦有顯然給付遲延之情形，與其所言之其於移轉第三人後應得如期完工之承諾有違，依據契約本旨，原告得據以解除契約並主張給付違約金，應有理由。就此，並有相同建築工地 鈞院八十九年訴字第五四九號判決可資參考。
一、 緣原告於八十七年七月十二日，以總價新台幣（下同）伍佰捌拾伍萬元，向被
告新燕實業有限公司購買座落於台北縣○○鎮○○○段蕃子寮小段一三四之八、一三四之一九、一三四之二六、一三五、一三八之三、一三九之三、一三九之三三地號等七筆土地，被告預定興建『百年大世紀』佳人區編號Ｂ１７棟肆樓預售房屋及其座落基地持分，並該社區法定停車位地下第二層平面式小停車位，編號第二十號停車位壹個，雙方並簽訂有買賣契約書為憑，原告業已依約交付伍拾玖萬伍仟元價金。
二、 不料，被告竟自八十八年五月間起停工。按契約第十七條「如因可歸責於乙方
之事由而致違約中途不賣或不建或違反第十六條第一項規定時，甲方除有權要求乙依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除本約。解約時乙方除應將甲方已繳付價款退還甲方外，並應同時賠償本約房地總價款百分之二十計算之違約金；但該賠償之金額超過甲方已繳價款者，則以甲方已繳價款為限。」之約定，及按契約第十條完工期限自八十七年六月一日起六四０個日曆天內完之約定，係指連續施工之情形，今債務人片面停工業已長達數個月餘，經原告委請律師發函催告續行施工，至今仍不見其續行施工，更遑論於催告期間內為之，被告誠已違約，惟被告經原告委請律師發函解除契約，請求返還原告已交價金伍拾玖萬伍仟元及依已交價金伍拾玖萬伍仟元計算之違約金（即共計壹佰壹拾玖萬元），亦均置不理睬，為此原告爰依約，並依民法第二五九條、一百七十九條之法律關係，請求被告告返還價金伍拾玖萬伍仟元及違約金伍拾玖萬伍仟元。
三、對被告答辯之陳述：
（一）新燕公司自八十八年五月間起停工，且於八十八年九月二十九日通知原告，系爭工地業已由日成鑫建設股份有限公司（下稱日成鑫公司）接手，而日成鑫公司於八十八年九月二十八日通知原告換約，其除有詳如原證四、五、六之函文內容可以知情外，另業經被告當庭自認在案，故被告公司中途不建原告買受之系爭房屋業已明顯；且由原證四函文中載明被告公司去年購買味全公司三重廠土地，導致資金壓力沉重，公司經營面臨困境等情，亦可知被告中途不建原告買受之系爭房屋，係屬可歸責被告公司之事由；再原告不同意被告公司將系爭房屋之建築轉由日成鑫公司接手，蓋原告向被告公司買受系爭房屋，被告公司依約負有建築原告買受之系爭房屋之義務，被告公司將之轉由日成鑫公司承擔，按民法第三０一條之規定對原告不生效力。再被告提出最高法院八十五年度台上字第一二四０號判決，主張合約中所載不建係指「拒絕給付」之意，惟查該判決並無述及「不建」即指「拒絕給付」之意，且由該判決理由可以知情雙方於合約中約定之違約金，係指損害賠償總額之預定，故被告抗辯違約金過高等情，誠無理由。
（二）被告於出售系爭房地予原告時，並無出具其營業項目以供原告知悉其無法自行建築之情，而係以其為百年建設關係企業自許，致使原告同意本應由被告建築之系爭房屋由其關係企業百年建設公司建築，故原告依此解釋契約第十七條之內容僅指系爭房屋已確定不能興建完成之情，若有任何人可以興建完成，即非契約第十七條約定所指，誠有錯誤。
（三）原告之所以與被告簽訂買賣契約第十七條之內容，無非為拘束被告須自己建設原告買受之系爭房屋，但因兩造於成立買賣契約當時被告聲稱伊是百年建設關係企業，為此原告始同意本應由被告自行建設之系爭房屋交由百年建設建築百年建設關係企業新燕實業，然今被告既非自行興建，亦非交由原告同意之百年建設公司興建，而是將之出賣、轉讓予日成鑫建設公司興建，已與兩造成立買賣契約時所為之約定不符。
（四）再被告辯稱所謂之「不建」指沒有建築，被告將本建築案讓與日成鑫公司接手，非契約中所指不建，惟查原告之所以買受系爭房屋，係因信賴被告建設房屋之商譽，被告既已不建，雙方之約定已成就，豈是被告任意將雙方之合約轉手給任意第三人建築所可比擬。
（五）被告聲稱原告要求被告自己興建，係屬無理，惟詳如原證九等被告所為之廣告，其上均明載「興建者」為百年建設關係企業新燕實業，則「興建者」一再為被告之廣告所表彰，豈是如被告所稱為一無意義之名詞，故原告認定百年建設關係企業之被告公司，而向其買受之系爭房屋，豈是於成立買賣契約後以「興建者」為無意義之名詞，而否認兩造契約內容之約定。
（六）再被告辯稱若不同意與日成鑫公司換約，可由日成鑫公司將建好之房屋交約被告，再由被告將之交由原告，然被告所辯只是將日成鑫建設之房屋交給原告，誠無法辯解系爭房屋非被告建設之情。
（七）據上，被告與原告簽訂之買賣契約為定型化契約（詳該份買賣契約之內容，只有價金、坪數部分用填寫，其他內容係被告印製完成的，按消費者保護法第十一條第二款規定，買賣企約各條款如有疑義時，應為有利於買方之解釋。為此請求判決如訴之聲明。
叁、證據：提出買賣契約書、八十八年七月十九日催告函、八十八年七月三十日解除
函、八十八年六月十五日被告公司通知書、八十八年九月二十日成鑫公司通知書、八十八年九月二十八日成鑫公司通知書、八十八年十一二月十日催告解約、最高法院八十五年度台上字第一二四０號判決（以上均影本）、廣告正本、信封袋為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。若受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、按原告以其已對被告解除買賣契約為由，提起本件訴訟，請求返還已繳價金及同額之違約金。然被告嗣於本件訴訟程序進行中，又於八十八年十一月二十日委請林文淵律師來函，要求被告於文到十日內由被告自己續行建築系爭建案。顯見，原告亦自承其起訴時有關解約之主張，並不合法。否則，豈有解約後又要求被告履約之餘地。再者，衡諸一般經驗法則，建商於擬定房屋預售買賣契約中之完工期限時，必然會預留較正常工期稍微寬裕之期間，以防工程進行中任何突發狀況，包括停工之情形，致影響工程之進度。而建商就此工期所負之契約責任，係在完工期限前依約定之方法完工（依本案系爭契約，係指取得使用執照）即可，殊不得謂建商於期限屆至前，完全不得停工。原告主張被告於約定之六四○個日曆天之「完工期限」內須「連續施工」，不得停工，非但毫無依據，且根本與常理不符甚明。
二、次查原告主張被告應自行興建系爭建案，否則即屬契約第十七條所稱之「不建」，其得據以解除契約云云，要無可採，理由如后：
（一）被告並無「不建」系爭預售房屋之情事：
１、兩造不動產預定買賣契約書第十七條固約定「如因可歸責於乙方之事由而致違約中途不賣或不建或違反第十六條第一項規定時，甲方除有權要求乙方依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除契約」。然此所謂「中途不賣或不建」，依其文義可知，顯然係指「拒絕給付」之意。再依最高法院八十五年度台上字第一二四○號判決（附件一），亦認「不建」係指「確定不建」而言。本件系爭工地固曾因若干因素而暫時停工，然現已復工繼續施作，被告從無「確定不建」拒絕給付之情事，原告據前揭約定主張解除契約，請求退款賠償，自有違誤。
２、再依契約第十條之一、二及之三分別約明「本社區之建築工程於民國八十七年六月一日前開工，並自民國八十七年六月一日起六四○個日曆天內完工」、「如有逾期開工或完工情事，每逾一日，乙方應按甲方已繳付本約房地價款萬分之五計算違約金予甲方」及「但有下列情事之一者，致不能如期完工時，乙方不負遲延竣工之責，該期間不計入前開天數：...... ２、因...... 非可歸責於乙方之事由發生時，致工程不能如期進行者，其停工及影響期間」。亦即，兩造契約將工程不能如期進行之停工，以其發生原因是否可歸責於被告之不同，作為是否應將該停工期間計入完工期限之判定標準。若逾期完工，則為同條之二有關遲延違約金之範疇。換言之，依雙方契約真意，若單純「停工」而非拒絕興建，則僅屬將來是否能如期交屋，應否負遲延責任之問題而已，究與「不建」有別，至為明顯，原告將短暫之停工視同「不建」，殊與雙方真意有違。
３、系爭營建案雖已轉予日成鑫公司，但該公司仍將依被告之設計規劃及要求之品質興建，本不致使承買戶之權益受損。而且，依日成鑫公司與被告間之讓渡契約第四條之２，亦約定「若乙方（指被告）未能取得同意憑據（指客戶同意換約），本件讓渡契約並不受影響，惟『汐止百年大世紀ＡＢ案』房地興建完工取得使用執照後一個月內，甲方（指日成鑫公司）同意依約移轉登記予乙方，再由乙方移轉登記予訂購客戶」。易言之，倘原告不願與日成鑫公司換約，則該公司亦允諾配合，仍由被告履行出賣人之全部義務，系爭房屋仍將以原約定之方式興建完成並移轉予原告所有，被告之履約能力並不受影響。更何況，兩造契約約定之完工期限於八十九年三月一日始屆滿，而系爭建案現已復工趕建中，應能如期交屋。被告並無「不建」，拒絕給付之情事，原告主張解除契約，應無理由。
４、被告並非從事土木營造業務，依法不得承造建築物：
（１）按建築法第十四條規定「本法所稱建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造廠商為限」。被告營業項目為「委託營造廠商興建國民住宅及商業大樓之出租出售」，此有公司登記事項卡在卷可憑。被告既然自知本身並非以營造為業，依法不得從事土木營造業務，則兩造契約第十七條所謂「不建」，顯然係指該建案或原告所購買之該戶房屋已確定不能興建完成而言，絕非指「被告不自己興建」之意，其理甚明。
（２）再者，前述委託營造廠商興建出售之情形，為業界之普遍現象，即以上市公司中頗具規模之國泰建設股份有限公司及冠德建設股份有限公司而言，其營業項目亦與被告相同（被證五），該公司所預售之房屋亦係委由其他營造業者興建，並無例外。尤其，大樓之興建事涉極為複雜之各種工程專業，包括土木、景觀、機電、消防、空調、污水處理，乃至於裝修工程等等，通常均由業主直接或間接發包（即次承攬）予各專業廠商施作，而非由預售房之賣方全部「自己興建」完成，此乃眾所週知之事。原告要求被告「自己興建」，本屬無理，且縱該主張係出自原告個人對上開情事之誤解，亦不得基於其誤解而主張解除契約。
５、被告將系爭建案轉予日成鑫公司接手，對原告權益並不生影響：
（１）按系爭建案係由陳吉男建築師負責建築規劃，再交由營造廠商負責實際之施工，又因陳建築師非但具專業之知識，且對其設計規劃之細節最為熟知，故亦由其擔任監造人，負責監督施作之營造廠商按法令規範及各項設計圖說施工。被告銷售房屋予消費者，因須負擔包括瑕疵擔保等責任在內之契約上義務，並兼顧企業形象，故一向慎選用心設計規劃及嚴格監工之建築師，及要求品質確實施工之承建營造廠商，以確保售予消費者之房屋具最佳之品質。
消費者所以信賴被告所銷售之產品，而非因被告本身具工程營造之能力，此須先予辨明。
（２）本建案就工程品質而言，被告於選擇接手之人選時，因事關本身之契約責任及商譽，故係經相當之了解，慎重評估後，始擇定日成鑫公司接手，繼續按兩造原約定內容施工，被告之選擇標準與原先選擇承建之營造廠商，並無不同。尤其本建案由日成鑫公司接手後，仍是由原始設計規劃並擔任監造人之陳吉男建築師繼續負責監工。實際監工之人既然未有變動，原告又從未舉證說明何以日成鑫公司接手本建案，即對工程品質產生不利之影響，自不得推論其權利受有任何損害。
（３）又，就契約當事人或契約責任而言，原告倘不願與日成鑫公司換約，則日成鑫公司亦同意配合，由被告繼續履行契約義務，將來房屋興建完成後，仍可依約移轉所有權並交付予原告所有，此業於前狀綦詳，並有被告與日成鑫公司之讓渡契約書在卷可證。原告並不因該讓渡契約而受到拘束，被告亦可履行出賣人之義務，不因此即免除對原告之任何責任。是原告在完工期限尚未屆滿之前主張其權利受損，要求解除契約，殊不足採。
４、另，鈞院八十八年度北簡字第一三○五九號判決，亦認完工期限尚未屆至前，不得因被告之短暫停工，即認被告有不賣、不建之情形，謹呈該判決書（被證八）供卓參。
（二）被告尚無給付遲延之問題：承前所述，本件系爭工地應自八十七年六月一日起六四○個日曆天內完工，亦即完工期限應為八十九年三月一日。期間雖曾短暫停工，但現已復工加緊興建當中，應可於前揭約定期限內完成。亦即本件目前尚且無給付遲延之問題，更遑論有「不建」之可言。
（三）本件違約金過高：退萬步言，縱認原告之解約為合法，惟按原告簽訂本契約僅約年餘，時間不長，且此期間房地產不景氣之情況依舊，原告縱解除契約，亦難謂受有何損害，依此一般客觀事實及社會經濟狀況，其請求被告賠償與已付價款同額之違約金，誠屬過高，請鈞院予以酌減。
（四）違約金加計遲延利息，於法不符：又，兩造契約約定之違約金，性質上屬損害賠償總額之預定。最高法院六十二年台上字第一三九四號判例意旨明示，對契約預定之賠償，不得更請求遲延利息（另附件一最高法院判決同旨）。原告對違約金部分亦請求遲延利息之給付，於法自有未符，不應准許。狀請鈞院鑒核，賜判駁回原告之訴，以維權益，實感德便。
三、原告雖引消費者保護法第十一條第二項之規定，主張雙方買賣契約第十七條所謂之「不建」，應指被告自己不建之意。惟按，消費者保護法之上開條文，係定型化契約條款有疑義時，始有適用。而被告依建築法及公司法之規定，本來即不得從事土木營造業務，承造建築物，則所擬契約條文中之「不建」，豈可能是指自己興建之意。尤其，被告於銷售廣告上，均標明係「投資興建」（被證七），更可見，被告確係出資委託營造廠興建出售。再依契約第十七條所謂「因可歸責於乙方之事由而致違約中途不賣或不建或違反第十六條第一項規定」之前後文綜合觀察，亦明顯可知所謂「不建」係指不能建築完成之意，絕非指被告不自己興建。上開契約條款內容並無疑義，要無適用消費者保護法規定之問題。
參、證據：提出八十八年十一月二十日原告公司所發之律師函、讓渡契約書、工程合約銷售廣告、本院八十八年度北簡一三○五九號民事判決（以上均影本）工地現場照片十幀、本）等為證。
理 由
一、原告起訴主張原告於八十七年七月十二日，以總價伍佰捌拾伍萬元，向被告新燕實業有限公司購買座落於台北縣○○鎮○○○段蕃子寮小段一三四之八、一三四之一九、一三四之二六、一三五、一三八之三、一三九之三、一三九之三三地號等七筆土地上興建『百年大世紀』佳人區編號Ｂ１７棟肆樓預售房屋及其座落基地持分，並該社區法定停車位地下第二層平面式小停車位，編號第二十號停車位壹個（下稱前揭房屋及停車會為系爭建築物，下稱兩造間之買賣契約為系爭買賣契約），原告業已交付伍拾玖萬伍仟元價金。不料，被告竟自八十八年五月間起停工，且於八十八年九月二十九日通知原告，系爭工地業已由日成鑫建公司接手，而日成鑫公司於八十八年九月二十八日通知原告換約，被告中途不建系爭房屋業已明顯，原告不同意被告公司將系爭房屋之建築轉由日成鑫公司接手。蓋原告向被告公司買受系爭房屋，被告公司依約負有建築原告買受之系爭房屋之義務，被告公司將之轉由日成鑫公司承擔，按民法第三０一條之規定對原告不生效力。按契約第十七條「如因可歸責於乙方之事由而致違約中途不賣或不建或違反第十六條第一項規定時，甲方除有權要求乙依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除本約。解約時乙方除應將甲方已繳付價款退還甲方外，並應同時賠償本約房地總價款百分之二十計算之違約金；但該賠償之金額超過甲方已繳價款者，則以甲方已繳價款為限。」之約定，及按契約第十條完工期限自八十七年六月一日起六四０個日曆天內完之約定，係指被告自己連續施工之情形，今被告片面停工業已長達數個月餘，經原告委請律師發函催告續行施工，仍未如期續行施工，被告業已違約，經原告委請律師發函解除契約，請求返還原告已交價金伍拾玖萬伍仟元及依已交價金伍拾玖萬伍仟元計算之違約金（即共計壹佰壹拾玖萬元），為此原告爰依兩造所簽買賣契約，並依民法第二百五十九條、第一百七十九條，請求判決如訴之聲明等語。
二、被告則以原告主張被告於約定之六四○個日曆天之「完工期限」內須「連續施工」，不得停工，非但毫無依據，且根本與常理不符甚明。且被告並無「不建」系爭預售房屋之情事，蓋契約書第十七條所謂「中途不賣或不建」，依其文義可知，顯然係指「拒絕給付」之意。再依最高法院八十五年度台上字第一二四○號判決，亦認「不建」係指「確定不建」而言。本件系爭工地固曾因若干因素而暫時停工，然現已復工繼續施作，被告從無「確定不建」拒絕給付之情事。再依契約第十條之一、二及之三約定，單純「停工」而非拒絕興建，僅屬將來是否能如期交屋，應否負遲延責任之問題而已。系爭營建案已轉予日成鑫公司，但該公司仍將依被告之設計規劃及要求之品質興建，本不致使承買戶之權益受損。而且，依日成鑫公司與被告間之讓渡契約第四條之２，亦約定「若乙方（指被告）未能取得同意憑據（指客戶同意換約），本件讓渡契約並不受影響，惟『汐止百年大世紀ＡＢ案』房地興建完工取得使用執照後一個月內，甲方（指日成鑫公司）同意依約移轉登記予乙方，再由乙方移轉登記予訂購客戶」。易言之，倘原告不願與日成鑫公司換約，則該公司亦允諾配合，仍由被告履行出賣人之全部義務，系爭房屋仍將以原約定之方式興建完成並移轉予原告所有，被告之履約能力並不受影響。更何況，兩造契約約定之完工期限於八十九年三月一日始屆滿，而系爭建案現已復工趕建中，應能如期交屋。被告並無「不建」，拒絕給付之情事，原告主張解除契約，應無理由等語資為抗辯。則兩造之主要爭點在於被告有否自己連續建築系爭建築物之義務？謹析述之。
三、原告主張依系爭買賣契約第十條、第十七條解釋，被告有自己連續建築系爭建築物之義務乙節，業據被告否認。按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院十七年度上字第一一一八號判例參照）。次按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求當事人之真意，本應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察（最高法院七九年度台上字第一七七八號判決參照）。查：
（一）、兩造所簽訂契約第十七條約定，「如因可歸責於乙方之事由而致違約中途不
賣或不建或違反第十六條第一項規定時，甲方除有權要求乙依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除本約。
解約時乙方除應將甲方已繳付價款退還甲方外，並應同時賠償本約房地總價款百分之二十計算之違約金；但該賠償之金額超過甲方已繳價款者，則以甲方已繳價款為限。」在契約表面文義上並無被告應自己連續建築系爭建築物之約定。綜關該條約定全文意旨，係有關被告違約應如何處理之約定，與被告應否自己連續興建無關。
（二）、系爭買賣契約第十條約定「本社區之建築工程於民國八十七年六月一日前開
工，並自民國八十七年六月一日起六四○個日曆天內完工」，僅係有關完工日期之約定，亦與被告應否自己連續興建無關。被告依約固負有如期完工之義務，惟在施工期間內，被告如何安排安排工期、調度財務，係被告自行決定之範圍，原告要求「連續」施工，顯然於法無據。
（三）、被告主張委託營造廠商興建出售之情形，為業界之普遍現象乙節，業據提出
國泰建設股份有限公司、冠德建設股份有限公司登記資料為證，該二公司登記營業項目與被告相同，該二公司所預售之房屋亦係委由其他營造業者興建。尤其，大樓之興建事涉極為複雜之各種工程專業，包括土木、景觀、機電、消防、空調、污水處理，乃至於裝修工程等等，通常均由業主直接或間接發包（即次承攬）予各專業廠商施作，而非由預售房之賣方全部「自己興建」完成。原告要求被告「自己興建」，顯然與市場慣例不符。
（四）、依契約解釋，既無從認定被告有自己連續興建義務無疑義，則本件並無定型化契約解釋有疑義應為對消費者有利解釋之問題。
（五）、被告將系爭建築物所在工地有關契約上地位概括移轉訴外人日成鑫公司乙節
，為兩造所不爭，堪信為真實。原告對此契約上地位承擔並不同意，是以，此契約承擔對原告不生效力。原告仍得對被告主張如期完工交屋、權利及物之瑕疵擔保責任等契約上之權利。從而，原告對被告契約上之權利並不因被告與訴外人日成鑫公司間之契約承擔契約而受影響，自不得僅以被告與訴外人日成鑫公司間成立契約承擔契約即認被告業已違約。
（六）、此外，原告復未舉其他證據證明被告有自己連續興建義務，則原告主張被告
有自己連續興建義務乙節，顯無可採。被告既無自己連續興建義務，原告以被告未自己連續興建為由解除契約，請求返還價金、給付違約金及不當得利，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失依附，併駁回之。
四、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 八 月 三十 日
民事第五庭法 官 林麗玲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 八 月 三十 日~B法院書記官 王宜玲