臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第二二八八號
原 告 泓開貿易有限公司法定代理人 甲○○被 告 乙○○右當事人間請求確認房屋抵押權不存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：確認被告於民國八十五年九月二十五日在原告所有座落台北市○○區○○段一小段六０三地號、六０四地號土地及同小段八四九建號即台北市○○區○○路四段三十巷二二弄二號一樓房屋所設定本金最高限額新台幣伍佰伍拾萬元之抵押債權不存在，被告應將前開不動產以台北市大安地政事務所八十五年九月二十五日收件，八十五年大安字第二五一三三０號所設定之最高限額抵押權登記予以塗銷。
二、陳述：
（一）按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。」最高法院四十二年台上字第一七號著有判例。本件被告提出華南銀行基隆港口分行（下稱華南銀行）存摺八十五年九月三十日同年十月一日至十月五日四筆資金共新台幣（下同）四百二十萬元，以實其確有借貸予原告前身羅月麗企業有限公司（下稱羅月麗公司）云云。但查：
Ⅰ、其中八十五年九月三十日僅能說明被告自其存摺提領二百萬元之事實，豈能證明其有匯款予羅月麗公司？退步言之，焉有當場交付現金二百萬元之理？既然是公司向其借貸，為何不匯入公司帳戶以留下憑證，而要用現金交付？此均有疑義。
Ⅱ、其中八十五年十月一日，被告係匯入林楊淑惠之帳戶，縱然是由羅月麗個人支領，惟能作為被告借貸羅月麗公司之證明乎？此異常提領情形，委實無法作為被告匯款予公司之憑據。
Ⅲ、其中八十五年十月一日五十萬元及同年十月五日二十萬元之提領，亦僅足證明被告從其存摺領錢而已，無法作為被告借貸予公司之匯款證明。
Ⅳ、另外，八十五年八月二十二日之六十萬元以及八十七年六月二十日之七十萬元，除被告無法舉證有匯款入公司帳戶外被告並自承其妻逕交予羅月麗本人而非公司。況被告與羅月麗二人竟於八十五年九月二十三日設定抵押權時，即設定五百五十萬元，而斯時根本尚未有八十七年六月二十日之七十萬元，不惟如此，一般借貸金額與設定抵押權額度均有二成以上之差額，本件被告與羅月麗書立之借據與抵押權設定金額竟然相同，實令人置疑，且五年間利息即高達五百餘萬元，寧有是理？
Ⅴ、綜上所陳．被告實無法證明有匯款予羅月麗公司之事實，且該公司有自己之帳戶，為何被告從未匯款到該帳戶？而羅月麗所製作之八十五年、八十六年公司資產負債表、也從未載明有該項借款，足見該抵押權設定係虛偽。
（二）被告提出證人羅月麗所呈買賣協議書載明訴外人魏家生同意負擔第二順位抵押權人乙○○之債務，認原告應承認有該筆債務存在云云，惟查：
Ⅰ、羅月麗既認該公司為其所有，為何要更換負責人為簡世明暨變更股東？足見其心虛。
Ⅱ、被告早已知悉上開協議內容，而原告既然同意承擔債務，被告為何還要編造與事實不相符之借據（如前所述），以與設定金額完全一致？
Ⅲ、該協議書上既載明向銀行第一順位抵押借貸之金額一百二十萬元，因何不記明被告之抵押債務五百五十萬元？證人簡世明第一次作證時證述羅月麗所言該設定僅是形式而已，為何又翻異前詞？可稽，系爭抵押權設定確有問題，而屬虛偽設定。
（三）退萬步言，如被告言其係貸予羅月麗五百五十萬元，豈有設定五百五十萬元之理，更何況在借據上還有約定利息，為何從未追討利息及本金？又為何有利息累計高達五百餘萬元之理？由上可見，被告倘與羅月麗間有所謂借貸行為，應屬其等私人貸與關係，與原告公司並無關涉，其以公司所屬資產設定抵押權五百五十萬元，純係通謀虛偽設定。
三、證據：提出公司執照、資產負債表、損益表、登記謄本影本各一份，並聲請調閱羅月麗公司系爭抵押權設定案全卷、八十五、八十六年度營利事業所得稅結算申報資產負債表，並聲請訊問證人簡世明。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）本件原告係本於八十八年一月五日訴外人魏家生與羅月麗公司所簽訂協議書而取得羅月麗公司經營權，而本件系爭第二順位抵押權早已於八十五年九月二十五日設定與被告，並經羅月麗公司法定代理人羅月麗先後提領完畢，證人魏家生於協議書簽立時，對附記事項「乙方（即魏家生）清償第二順位抵押權乙○○（即被告）之債務額時，見證人（即羅月麗）應負責交付該公司之土地及房屋權狀交付乙方收執」，魏家生除簽名其旁以示同意外，附加註「清償債務時由魏家生與羅月麗小姐應在場」字樣。原告既本於協議書為魏家生所更名成立之公司，其對魏家生因協議書所簽訂之所有內容，自應一體承受即對本件第二順位抵押權存在並無爭議之餘地。
（二）起訴狀預設被告並無資力可以出借資金，惟除據華南銀行八十九年八月二十八日覆函鈞院證明係被告將自己所有房屋設定抵押借款後，出借原告外，被告於本年八月十四日庭訊時陳述，其與羅月麗小姐原不認識，後因被告座落基隆市土地與羅月麗公司合建房屋關係，彼此認識，被告基隆房屋尚與羅月麗小姐房屋相鄰，被告既然因土地合建而取得分配房屋，自屬具有財力外借之人，原告空言主張，並無理由。
（三）本件抵押權存續期間原為八十五年九月二十三日起至八十六年九月二十二日止，原告主張被告之抵押權已經逾期一節，實因被告與原告早已申請變更登記，將存續期間延長為八十九年九月二十二日止，已據台北市大安區地政事務所八十九年十一月二十八日函證明，被告所陳，並非無據。
（四）本件原告九十年十一月二十六日辯論意旨狀指摘被告未將本件抵押借款匯入原告之公司帳戶及該公司八十五年度並無該筆資金收入。查原告法定代理人甲○○於八十五年九月時，尚非羅月麗公司股東或負責人，無權作此主張，證人魏家生自稱其為股東，但迄今未見其提出相關證明文件，亦未見其當時作此主張，且羅月麗公司既與被告有合建房屋關係，羅月麗又為該公司負責人，借款由其提領，利息由其支付，在被告立場，何違誤之有？
（五）本件抵押權借款事件，除有抵押權設定登記、變更、借據等證據附卷外，並經被告貸款銀行提出證人羅月麗小姐親筆書寫匯款申請單、電匯單，並經鈞院提示羅月麗小姐承認無誤，利息部分亦由羅月麗轉帳入被告貸款帳戶，原告法定代理人於八十八年三月三十日方登記為羅月麗公司股東，同年四月十四日變更為泓開貿易有限公司，其對於八十八年一月五日之買賣協議書內容既無爭執，率而就三年前已經存在之第二順位抵押權提出異議，洵屬非當。
（六）原告辯論意旨狀指羅月麗公司法定代理人羅月麗為何簽訂買賣協議書時，法定代理人為簡世明一節，業經證人簡世明作證時結證其為當時之法定代理人無誤，而羅月麗為該協議書見證人，借款借據均由其書立，權狀亦由其交付被告，故清償時應在場，以便取回借據及權狀。
（七）原告辯論意旨狀指稱被告對協議書內容早已知悉一節。惟查：本件證人簡世明、羅月麗、魏家生出庭作證時均未提及有關協議書內容事先曾告知被告，且依證人簡世明證詞，協議書係魏家生在基隆一家咖啡廳臨時書寫，是以乃有末尾附註記載，附註記載第一行右邊加附註，魏家生再簽名情事，被告對於羅月麗公司轉讓並不知悉。
（八）本件證人即協議書撰稿人魏家生於00年00月0日證述，其與被告極為熟識，絕對可以證明被告不會借款與羅月麗公司，經鈞院命其提出證據，卻於九十年十一月二十六日迴避出庭，規避舉證責任。綜上，原告以其前手法定代理人羅月麗之抵押借款未進公司帳戶，進而提出確認抵押權不存在，無視被告權益，自非有理。
三、證據：提出借據影本三份、羅月麗公司變更登記事項卡、泓開貿易有限公司登記表、華南銀行活期儲蓄存款存摺、華南銀行匯款申請書、電匯單、買賣協議書影本各一份，並聲請調閱華南銀行乙○○活期儲蓄存款交易明細及訊問證人羅月麗、魏家生。
理 由
一、緣原告前身為羅月麗公司，其法定代理人為羅月麗，羅月麗公司於八十五年九月二十五日就其所有系爭房地登記設定本金最高限額五百五十萬元抵押權予被告，存續期間自八十五年九月二十三日起至八十九年九月二十二日止，嗣後羅月麗公司以簡世明名義登記為法定代理人，於八十八年一月五日由簡世明將羅月麗公司全部股份、資產及負債轉讓予訴外人魏家生及其指定之人，雙方簽訂買賣協議書，並由羅月麗擔任見證人之事實，為兩造所不爭執，並有經濟部公司執照、公司變更登記事項卡、系爭房地土地暨建物登記謄本、台北市大安區地政事務所函暨該所八十五年收件大安字第二五一三三號抵押權設定登記案全卷影本、台北市大安地政事務所八十九年十一月二十八日北市大地一字第八九六一六一六一００號函、買賣協議書影本在卷可稽，堪信為真實。惟原告主張被告與羅月麗公司間以公司所有資產設定抵押權五百五十萬元，純屬通謀虛偽設定，被告並無借款予羅月麗公司，縱有借款亦是借給羅月麗個人，為此提起確認抵押債權不存在並塗銷系爭抵押權設定。
二、被告則以本件原告法定代理人取得羅月麗公司經營權時，系爭抵押權早已設定與被告，抵押債權之借款並經羅月麗公司法定代理人羅月麗先後提領完畢，原告係本於買賣協議書承繼前手更名而來，其對魏家生因協議書所簽訂之所有內容，自應一體承受。被告係將自己所有房屋設定抵押權貸得款項後出借原告，原告無力償還再延長抵押權期間，亦經證人羅月麗證述無訛。被告對買賣協議書內容並不知悉等情資為抗辯。
三、茲兩造所爭者，乃為系爭房地所設定之抵押權是否通謀虛偽設定？抵押債權是否不存在？原告請求被告塗銷系爭房地抵押權設定是否有理？經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院十七年上字第九一七號分別著有判例。查系爭房地於八十五年九月二十五日設定本金最高限額抵押權予被告，設定當時由羅月麗公司法定代理人羅月麗為之，此業經訊問證人羅月麗證稱抵押權設定係為向被告借款而設定等語，並有設定時提出經濟部公司執照、臺北市政府建設局第一科證明書在卷可佐，堪信為真實。原告主張羅月麗與被告係通謀虛偽設定，惟並未舉證以實其說，揆諸前揭說明，原告主張顯不足採。
（二）原告主張本件被告提出華南銀行存摺無法證明其有匯款予羅月麗公司，縱有匯款亦是由羅月麗個人支領，被告與羅月麗設定抵押權與一般借貸金額與設定抵押權額度均有二成以上之差額不同，退萬步言，如被告言其係貸與羅月麗五百五十萬元，借據上有約定利息，為何從未追討利息及本金？又為何有利息累計高達五百餘萬元之理？足證被告與原告間並無抵押債權存在，固提出羅月麗公司資產負債表、損益表，並聲請調閱羅月麗公司系爭抵押權設定案全卷、八十五、八十六年度營利事業所得稅結算申報資產負債表為證。按公司法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。代表公司之股東，關於公司營業上一切事務，有辦理之權。公司法第八條、第五十七條條亦分別定有明文。本件依被告辯稱羅月麗公司向被告借款之經過係借款第一筆六十萬元是我太太標一個會把錢給她，第二筆四百二十萬元因為款項很大，我沒有現金，就把基隆房子拿到銀行設定借錢給她，第三筆是因為四百二十萬元的利息她沒有繳，都是我在繳，所以我才請她寫的借據，直到現在沒有還我任何錢等語。並提出與設定抵押權相符印文之立據人均為羅月麗公司法定代理人羅月麗六十萬元借據、四百二十萬元借用證及七十萬元借據影本各一紙，華南銀行活期儲蓄存款存摺、匯款申請書、電匯單影本各份為證。經本院函詢及調取華南銀行被告活期儲蓄存款交易明細，用以借款之四百二十萬元確為房屋抵押之貸款撥入，亦有華南銀行八十八年八月二十八日華基港字第一三二號函附卷可憑。再據證人羅月麗證稱：八十四、五年間有向被告借款，是用信義路四段的房子為設定，總共借四百八十萬元，有一筆六十萬元是以會款借我，是給現金，其餘四百二十萬元是用房子抵押後取得的款項來借我，我幫他找到銀行辦理的，辦好之後他將提款單蓋好印章還有存摺給我到銀行去提領。貸款之後頭一年左右利息錢都是我在支付。不過時間到了我無法還錢，有經過被告同意辦理變更延長時間。他有請代書寫，我有寫過，可是不記得是寫借據還是本票。羅月麗公司其實是我獨資在經營，其他的股東是掛名的。信義路四段提供擔保的房子是我自己買的，登記在羅月麗公司名下等語。經查：證人羅月麗為羅月麗公司法定代理人，羅月麗以法定代理人身分代理公司簽立借據向被告借款，被告將款項交付羅月麗公司法定代理人羅月麗，揆諸前開公司法規定及說明，被告抗辯洵屬有據，再者；羅月麗公司於八十五年
八、九月間向被告借款四百八十萬元，設定最高限額抵押權五百五十萬元，與一般最高限額抵押權設定並無不同，嗣後無力還款於八十七年六月二十日再簽立借據七十萬元以支付利息，另外延長抵押權設定存續期間，足認原告上開主張實屬無據。又借款事實是否列入羅月麗公司資產負債表、損益表內，係屬羅月麗公司內部事務，核與有無借款無涉。
（三）原告主張羅月麗既認該公司為其所有，為何要更換負責人為簡世明暨變更股東？被告早已知悉上開協議內容，該協議書為何不記明被告之抵押債務五百五十萬元？證人簡世明第一次作證時證述羅月麗所言該設定僅是形式而已，為何又翻異前詞作為質疑被告借款事實之真正。按原告前身係羅月麗公司，而羅月麗公司由法定代理人簡世明（下稱甲方）與訴外人魏家生（下稱乙方）於八十八年一月五日簽訂買賣協議書，並以羅月麗為見證人，雙方約定甲方無條件將羅月麗公司全部股份轉讓乙方指定名義之股東承受；乙方應支付甲方承受該公司所支付之費用（約二十五萬元），甲方應負責將原有股東簡世明、葉逢美、葉泳麟、葉逢枝、葉元峰共五人股份轉讓乙方指定股東承受；羅月麗公司銀行貸款一百二十萬元及第二順位抵押權人乙○○之債務即日起由乙方負擔；甲方承諾於八十八年一月十五日前將該公司房屋交付由乙方接管。附註「乙方清償第二順位抵押權乙○○之債務額時，見證人應負責交付該公司之土地及房屋權狀交付乙方收執。有買賣協議書在卷可稽。經證人魏家生證述甲○○是我太太，協議書是真的，若公司要借錢，我也是股東之一，應該知會我，簡世明是羅月麗人頭，協議書第三點乙○○抵押權是簡世明要求寫的，但他不知道抵押債務多少，協議書加註「清償債務時由魏家生與羅月麗應在場」是羅月麗要求由我加註，她怕我直接去找被告，她事實上沒有借這筆錢等語。證人簡世明證述我是八十七年九月三十日才擔任負責人，我要當人頭，不可能背負債務，她到底借多少錢我不知道，她也沒有告訴我，協議書第三點是我要求加進去，魏家生當時說若確實有積欠被告債務他會去處理，「清償債務時由魏家生與羅月麗應在場」是羅月麗要求魏家生寫的等語。證人羅月麗證述這個公司其實是我獨資在經營，其他的股東是掛名的。錢是我跟被告在八十五年借的，證人簡世明是在八十七年才作公司的人頭負責人，既然是人頭我沒有必要告訴他，簡世明也沒有要求被告出來確認，當時我的財物狀況很好沒有必要形式設定，那是實質設定的，從協議書的第三點與最後的附註證人魏家生已經知道有被告的第二順位抵押權存在，否則他為什麼要這樣寫，我有告訴證人魏家生第二順位的土地及房屋權狀是在被告手上。被告的債務五百五十萬元是證人魏家生不寫，我沒有辦法，證人魏家生知道第二胎五百五十萬元，所以買賣協議書魏家生只支付了三十萬元。協議書最後一行『清償債務時由魏家生與羅月麗應在場』簽的時候是我要求證人魏家生加上去的，錢是我向被告借的，清償的時候我應該在場，因為我還有借據在被告的身上，我要拿回來，另外所有權狀我要跟被告拿回來交給買方等語。經查：被告否認知悉簽立買賣協議書之事及買賣協議書為真正，業經證人魏家生、簡世明、羅月麗證述無訛。證人魏家生陳稱是羅月麗公司股東，惟依買賣協議書及公司變更登記事項卡記載，證人魏家生並非股東，有該書證可參，並經羅月麗公司法定代理人羅月麗否認如前，證人魏家生復未提出任何證據以實其說，此部分證述委無足採。又證人魏家生證述羅月麗公司沒有向被告借錢云云，惟據證人羅月麗及被告陳述確有借款事實並提出前述證據加以佐證，又買賣協議書第三點已明確記載第二順位抵押權人乙○○債務即日起由乙方即魏家生負擔及協議書加註「清償債務時由魏家生與羅月麗應在場」乃是證人羅月麗要求，如無借款事實，證人魏家生怎會同意寫入買賣協議書內，且願意承擔其債務，再證諸羅月麗公司全部股權由魏家生買受，且更名後泓開貿易有限公司即原告之法定代理人甲○○又是其太太，其證詞顯有偏頗亦屬人情，足證原告主張亦不可採，被告抗辯堪信為真實。
三、綜上所述，原告主張系爭抵押權係屬通謀虛偽設定及被告並無借款予原告乙節為不可採，被告抗辯確有借款事實存在，其設定抵押權並非虛偽堪信為真實。從而，原告請求確認系爭抵押債權不存在，被告應將系爭不動產以台北市大安地政事務所八十五年九月二十五日收件，八十五年大安字第二五一三三０號所設定之最高限額抵押權登記予以塗銷均無理由，應予駁回。
四、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核於判決結果不生影響，無一一審究論述之必要，附此敘明。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十二 月 十一 日
民事第五庭法 官 薛中興右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十二 月 十一 日~B法院書記官 王宜玲