臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第二二一號
原 告 乙○○
丙○○共 同訴訟代理人 丁 ○ 住被 告 甲○○ 住台北市○○○路○○號六樓之一訴訟代理人 詹順貴律師右當事人間請求確認祭祀公業管理權不存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：確認被告甲○○與祭祀公業張琯溪公、張五顯公間，管理權不存在。
二、陳述：
（一）原告與被告均是祭祀公業張琯溪公、張五顯公之派下員，該公業雖選任被告為管理人，但因有當選無效之情形，被告與祭祀公業間之管理權自不存在。
（二）「祭祀公業張琯溪公管理暨組織規約」（以下簡稱系爭規約）第六點雖規定：「本公業置管理人一人，由派下員過半數之同意選任之」。惟此僅係就管理人產生之結果為規定，但選任之方式究為召開派下員大會以投票、舉手、起立等表決方式，以過半數之同意選任之；抑以簽名方式即以連署或個別於印製之推舉書或同意書上簽名、蓋章之方式為之，均未規定。徵諸系爭規約第十二點：「本規約如有未盡事宜，悉依政府有關法令規定辦理」之規定，應認有關同意選任之方式，應依政府之有關法令決之。被告在另案（本院八十七年度訴字第三九二三號）確認當選無效等事件中，於八十八年三月八日之書狀中亦載有：「本案系爭公業（即本公業）內部規約實屬過簡，正有法規或命令以補不足，此即所以系爭公業（即本公業）規約第十二條明定『本規約如有未盡事宜悉依政府有關法令規定辦理之』併此敘明」等字樣。
（三）按未成立財團法人之祭祀公業，其管理人之產生方法有三：１、公業內部規章訂有管理人產生方法者，依其規定２、由派下員大會選舉者，以得票過半數者當選３、派下員為數眾多，且分散各地無法召集者，則以簽名方式得全體派下員三分之二以上同意為當選。已經內政部五十四年七月二日台內民字第一七七０號代電、七十一年五月二十九日台內民字第八一一七五號函、八十六年十一月七日台（86）內民字第八六八九三０三號函及八十七年三月十六日台（87）內民字第八一一七五號函示在案。再依台灣省政府五十七年二月二日府民一字第六八一０號令規定：「祭祀公業管理人之選任，仍需取得該公業派下員三分之二以上之同意書」，亦即在以推舉書或同意書方式選舉者，須在派下員眾多，分散各地致無法召開派下員大會之前提下始得為之，且須得全體派下員三分之二以上之同意書始能當選，否則其當選無效。
（四）系爭公業之派下員共一百五十七人，曾於八十六年六月二十二日及同年十一月三十日召開派下員大會二次，並無不能召開派下員大會選任管理人之情形，自應召開派下員大會，以得票過半數者當選為管理人，無以簽名方式選任管理人之餘地，縱欲以此方式選任，亦應有三分之二以上之派下員之同意始能當選。被告於八十六年九月九日及同年十一月二十五日二度以系爭公業之管理人之身分，函請南投市公所備查，惟均未如願。嗣被告再提出一百份派下員所出具同意其出任系爭公業管理人之同意書，再函請備查；南投市公所明知系爭公業之派下員共一百五十七人，三分之二之同意應為一百零五人，仍於八十七年五月二十六日以八七投市民字第三一七六六號函同意備查，顯抵觸前述內政部及台灣省政府之函令，應不生效力。
（五）被告提出之一百份同意書，其中之六十三份係於八十六年八、九月間所簽，同年十一月二十九日申請核備未准，嗣於八十七年三至五月間再增簽三十七份。惟其間之八十六年十一月三十日，系爭公業曾召開臨時派下員大會，在談話中決定並投票選舉訴外人張方州為管理人者有三十六人，此三十六人實已默示撤銷其選任被告為管理人。由此，同意被告出任管理人者實僅六十四人，不僅不及一百五十七人之三分之二，甚至不到二分之一，系爭祭祀公業選任被告為管理人，自有當選無效之情形，被告與系爭公業間之管理權即不存在。
（六）原告為系爭公業之派下員，八十六年六月二十二日派下員大會選舉管理人時，原告乙○○得四票，訴外人張方州得三十票，被告得四十票，因均未過半數而無人當選。其後原告乙○○經派下員十分之一以上之連署，於八十六年十月十二日、同年十一月七日及同年十一月十三日，三次申請召開臨時派下員大會選任管理人，南投市公所且於八十六年十月十八日以八六投市民字第三三九三五號准予備查，對照南投市公所有前述不應准被告備查而准之情形，原告之法律上地位有不安之狀態，此不安之狀態能以判決除去之，應認原告有即受確認判決之法律上利益。
三、證據：提出
（一）祭祀公業法令第四十四、四十五頁
（二）內政部八十六年十一月七日台（86）內民字第八六八九三０三號
（三）陳井星著台灣祭祀公業新論第二二二頁
（四）同右第二五九頁
（五）同右第二二五頁
（六）「祭祀公業張琯溪公管理暨組織規約」
（七）南投市公所八十六年九月十八日八六投市民字第三三一九一號函
（八）南投市公所八十七年五月二十六日八七投市民字第三一七六六號函
（九）簽名同意書派下員名冊
（十）祭祀公業張琯溪公、張五顯公派下員大會簽到簿
（十一）祭祀公業張琯溪公、張五顯公派下員名冊
（十二）南投市公所八十六年十一月十八日八六投市民字第三三九三五號函
（十三）南投市公所八十六年七月二十二日八六投市民字第三二五四三號函
（十四）臨時派下員大會聲復報備書
（十五）八十六年十一月三十日派下員臨時大會會議紀錄
（十六）管理人選舉結果申報表並聲請向系爭祭祀公業調取八十六年六月二十二日派下員大會會議紀錄。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）被告係依系爭公業之內部規約獲選任為管理人，與原告引用內政部函釋祭祀公業管理人之產生方法無關。綜觀原告援引之各函釋之文義，係認為祭祀公業內部規約訂有管理人產生方式者，依其規定，無規定者，若係經派下員大會選舉，則以過半數為當選，若無規約且未經派下員大會選舉而以簽名方式者，應得派下員三分之二以上同意為當選。亦即原告所引之各函釋，在排列上有適用之優先順序，亦即有第一款（即內部規約）可資適用，即無再適用第二或第三款之餘地。
（二）系爭公業之規約第六點既已明定管理人之產生方式，即由「派下員過半數之同意選任之」，自無再捨規約不用而適用其他選任方式之理。系爭公業之派下員共一百五十七人，被告獲派下員一百人之書面同意而被選任為管理人，於法並無不合。
（三）被告雖以出具同意書之部分派下員於八十六年十一月三十日臨時派下員大會時，曾改變主意投票選舉訴外人張方州為管理人，應推定已默示撤銷對被告之同意等語。然已生效之意思表示或意思通知，於不具被脅迫或被詐欺之事由，復無法律規定之明文下，可否任意撤銷，實有疑義。況原告所謂已改選張方州為管理人，其派下員臨時會是否曾召集？召集是否合法？如何投票？如何證明有三十六人改投票選任張方州為管理人，洵有疑問。
（四）前述一百份同意書，其中之六十三份完成於八十六年八月十三日至同年九月二日，嗣南投市公所於八十七年四月十三日針對系爭公業原已死亡之二十九名派下員之繼承人共七十人，重新一併公告派下員名冊，被告遂就此七十名新增補之派下員，至八十七年五月二十日止，徵得其中三十七人之同意，合計一百人，並無原告所指之中斷問題。況迄無派下員向被告表示撤回同意之意思。
（五）系爭規約就派下員「同意選任」之形式並未限制應採何種方式，故各派下員本於自由之意志採用同意書之方式同意被告擔任管理人，符合私法自治原則中方式自由之精神，於法並無不合，原告謂以同意書方式選任者，須得全體派下三分之二之同意方屬合法等語，顯有誤會。且按祭祀公業之派下員選任其管理人之方式，屬單純之私法事件，以共同行為約定於規章中係私法自治之體現，行政機關斷不能置民事事件最中心思想─私法自治原則於不顧，進而特別限制選任管理人之方式。內政部八十七年三月十六日台（八七）內民字第八七０二八九七號函特別明示，應尊重私法自治原則，而認規章已規定者，依規章，若未明定，才適用補充性的另二種方式，原告主張本件以同意書選任方式選任管理人，應依內政部之前開函釋，經三分之二派下員同意，於法無據。
三、證據：
（一）「祭祀公業張琯溪公管理暨組織規約」
（二）本院八十七年度訴字第三九二三號民事判決書
（三）內政部八十七年三月十六日台（八七）內民字第八七０二八九七號函
（四）祭祀公業張琯溪公、張五顯公派下員名冊
（五）同意書
（六）南投市公所八十七年四月十三日八七投市民字第三０九二四號函
（七）南投市公所八十六年五月二十一日八六投市民字第三一六九四號函
（八）八十六年六月二十二日派下員大會會議紀錄及其附件理 由
一、本件原告主張：原告與被告均是祭祀公業張琯溪公、張五顯公之派下員，該公業雖經派下員以出具同意書方式選任被告為管理人，然因祭祀公業之規約就管理人之選任僅記載：「：：：由派下員過半數之同意選任之」，就選任之方式未明白規定，此時應依同規約第十二點規定，依政府有關法令規定辦理；而依內政部及台灣省政府之相關函釋，以出具同意書方式選任者，須有派下員為數眾多，且分散各地無法召集之情形始得為之，系爭公業並無上開情形，原不得以此等方式為之，縱認得以出具同意書方式選任，亦應得全體派下員三分之二以上同意始能當選。系爭公業之派下員共一百五十七人，三分之二應為一百零五人，惟被告僅取得一百份之同意書，自係當選無效，其與系爭公業間即無管理權存在，惟被告竟向南投市公所申請備查，該公所明知上述選任違背法令規定，竟准予備查，原告自有提起本件確認訴訟以除去此不安之法律狀態之必要等語。
二、被告則以：依原告援引之各主管機關函釋之文義，可知祭祀公業內部規約訂有管理人產生方式者，依其規定，無規定者，若係經派下員大會選舉，則以過半數為當選，若無規約且未經派下員大會選舉而以簽名方式者，應得派下員三分之二以上同意為當選，亦即在排列上有適用之優先順序；系爭公業之規約第六點既已明定管理人之產生方式，即由「派下員過半數之同意選任之」，自無再捨規約不用而適用其他選任方式之理。系爭公業之派下員共一百五十七人，被告獲派下員一百人之書面同意而被選任為管理人，於法並無不合等語資為抗辯。
三、本院查，系爭公業計有派下員一百五十七人，其規約第六點明定：「本公業置管理人一人，由派下員過半數之同意選任之」，被告曾於八十七年五月十五日附具派下員所立同意其出任公業管理人之同意書一百份，向南投市公所申請備查，經該公所於同年五月二十六日以八七投市民字第三一七六六號函復，准予備查等事實，為兩造所不爭，且有南投市公所前開函文一紙附卷可稽（見原證八）。惟因原告主張上述選任之方式不合法，且被告所提之同意書，有部分同意人已默示撤回同意之意思表示，為本件爭執之要點，茲分述如次：
（一）查系爭公業之規約第六點就管理人之選任規定由「派下員過半數之同意選任之」，然何謂「同意選任」？就此，原告主張既未明定其選任之方法，即應依同規約第十二條之規定，依政府有關法令之規定辦理，亦即應由派下員大會選舉者，以得票過半數者當選，若派下員為數眾多，且分散各地無法召集者，則以簽名方式得全體派下員三分之二以上同意為當選等語。經查內政部七十一年五月二十九日台內民字第八一一七五號函（見原證一），固明示管理人之產生方法有三：１、公業內部規章訂有管理人產生方法者，依其規定２、由派下員大會選舉者，以得票過半數者當選３、派下員為數眾多，且分散各地無法召集者，則以簽名方式得全體派下員三分之二以上同意為當選。然內政部八十七年三月十六日台（87）內民字第第八一一七五號函（見被證二）就此更進一步表示，若公業規章訂有管理人之產生方式，則應先依規章辦理之；若無規章或規章並無管理人產生方式，則由派下員大會選舉，過半數同意為之；若不能依上開二方法產生，而有派下員為數眾多且分散各地致無法召集等因素時，方得適用經全體派下三分之二以上簽名同意之方式。亦即規約若有規定，即無再適用其他二種方法之餘地。系爭公業就其管理人之選任既已明定由派下員過半數之同意選任之，自應依該規定辦理。至於「同意選任」之方式，應不限於召開派下員大會以選舉方式為之，以出具同意書方式選任者，亦應包括在內。原告謂，在以同意書選任時，應有三分之二以上派下員同意，因顯違背規約之意旨，自不足取。系爭公業過半數之派下員以出具同意書之方式選任其管理人，自無不可。
（二）原告另以被告所取得之一百份同意書中，有三十六份在八十六年十一月三十日召開之臨時派下員大會中已另投票選舉訴外人張方州為管理人，此三十六人實已默示撤銷其選任被告為管理人，因此，同意被告出任管理人者實僅六十四人，不僅不及一百五十七人之三分之二，更未及半數等語。被告則否認此次臨時大會之合法性及有三十六人投票選任訴外人張芳州為管理人。查派下員大會應由管理人召集之，管理人死亡或因故不能召開派下員大會時，經派下員十分之一以上之連署，並報經民政機關之許可，得召開派下員大會，祭祀公業清理要點第十四條定有明文。原告乙○○所召集之上開臨時派下員大會是否經十分之一以上派下員之連署，因未見原告舉證，召集程序是否合法已有疑問，縱認召集程序合法，然出席該次會議者僅六十二人（見原證十五會議紀錄），顯不及全體派下員之半數，能否開會，亦有可疑。因之，縱認該次大會中確有五十四人投票同意訴外人張方州出任管理人（見會議紀錄），且該五十四人中確有與前述一百份同意書重疊者，亦因有召集程序不合法及決議不成立等情形，而不生效；況出具同意書之一百位派下員迄南投市公所於八十七年五月二十六日就管理人之選任准予備查前，均未對被告撤回同意之意思表示，此為原告所不爭，亦即各派下員所為同意之意思表示並無暇疵，應認被告已取得一百依派下員之同意出任系爭公業之管理人。
（三）系爭公業之派下員計一百五十七人，被告取得其中之一百位之同意出任管理人，已逾半數，既符合規約「同意選任」之規定，派下員之選任即屬有效，被告為祭祀公業之合法管理人，原告訴請確認被告對系爭公業之管理權不存在，為無理由，應予駁回。
四、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，因不影響於判決之結果，毋庸逐一審酌，附此敘明。
結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十二 日
民事第五庭法 官 林 瑞 斌中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十二 日
法 院 官 書 官 莊 滿 美