臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第二二一九號
原 告 甲○○訴訟代理人 黃鈺華律師複 代理人 洪桂如律師被 告 台灣鴕鳥發展股份有限公司 設桃園縣中壢市○○路○○○號五兼法定代理人 乙○○ 住桃右當事人間給付違約金事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣玖拾萬元及自民國八十九年十月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣叁拾萬元供擔保後，得假執行。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：除假執行擔保金額外，如主文第一項所示。
二、陳述：
（一）緣原告於民國八十六年八月二十七日立約出賣被告台灣鴕鳥發展股份有限公司（下簡稱鴕鳥公司）座落於桃園縣○○鄉○○○段南崁小段一一四之二二四地號土地暨其上之建築物，即桃園縣○○鄉○○街○○巷○○○號一、二層樓房、附屬建築物及加建之三樓全部。後因故解除該買賣契約，遂於八十六年十一月十四日於連兆宗律師見證下，簽訂協議書一紙。依照協議書第三項規定，被告鴕鳥公司除同意已付定金新台幣（下同）十萬元由原告沒收外，並同意給付本件房地買賣解除契約違約金一百三十萬元，分期於八十六年十二月二十五日付三十五萬元，八十七年一月二十五日付四十五萬元，八十年二月五日付五十萬元，由另一被告乙○○分別簽立上述同面額之支票三紙交付原告，作為擔保。
（二）關於依照協議書請求被告鴕鳥公司的部分：依前述協議書之內容觀之，是為了明確規定「合意解除不動產買賣契約後當事人之權利義務關係」，以防止爭執發生，其違約金部分即本於該協議書所生之債權請求權。總此，原告為該協議書的當事人，依協議書取得該違約金債權，原告自得以該約定債權為其請求權基礎，向他造當事人（即被告）請求給付違約金一百三十萬元。
１、依台灣高等法院八十八年度第二五三號判決之理由部分，被告鴕鳥公司向原告依不當得利請求返還前述之三紙支票部分，關於該「協議書」及「違約金債權」是否成立生效，經當事人於訴訟中為充分的攻擊防禦後，咸認為該協議書和違約金債權成立生效，非無法律上之原因。被告於法定期間內向最高法院上訴，已經最高法院裁定駁回，而告確定。
２、依學理之見解，為使紛爭一次解決與法院審判方便，確定判決除依民事訴訟法第四百條具有既判力外；判決理由屬法院於訴訟標的以外之爭點所為的判斷，在誠實信用原則適用下，於經「當事人認真的爭執」，「法院為實質之審理」後，法院對該爭點在判決理由中所為之判斷有拘束力，此即學理上所稱之「爭點效」。承認此效力下，在與前訴不同訴訟標的之後訴中，排斥為與前訴判決理由判斷相出入之主張。
３、準此，本案請求違約金之請求權基礎，在八十八年度上字第二五三號判決理由中，法院認為係該判決重要爭點為實質審查，經當事人為認真充分的攻擊防禦，認定該違約金債權成立且有效。本案於此部分的判斷亦應受該確定判決拘束，故原告對被告鴕鳥公司主張給付違約金一百三十萬元為有理由。
４、另本於八十八年度上字第二五三號確定判決主文中，原告對於被告鴕鳥公司」負有四十萬元之不當得利返還債務。依民法第三百三十四條規定，原被告二人互負債務，其給付種類相同，且均屆清償期，故原告主張以該違約金債權一百三十萬元與該不當得利債務四十萬元，互為抵銷。準此，原告請求被告鴕鳥公司給付違約金九十萬元。
（三）關於請求被告乙○○給付票款的部分：被告鴕鳥公司為了支付前述協議書之違約金額一百四十萬元，由另一被告乙○○簽發『付款人為富邦銀行中壢分行，帳號為00－000000│四，票號分別為ＣＧ0000000、ＣＧ0000000、ＣＧ0000000號，面額分別為參拾伍萬元、肆拾伍萬元、伍拾萬元，發票日分別為八十六年十二月二十五日、八十七年一月二十五日、八十七年二月五日之支票』與原告。
１、被告鴕鳥公司於八十六年十二月間向台灣桃園地方法院對於前述之三張支票聲請假處分，經台灣桃園地方法院八十六年度全字第三三三三號裁定准許。
２、原告對於被告鴕鳥公司之假處分裁定提起抗告不成後，依民事訴訟法第五百三十三條准用五百二十九條第一項規定，以該項債務尚有糾葛為由，狀請台灣桃園地方法院，命被告於一定期間內起訴。被告遂於八十七年四月二十一日向台灣台北地方法院起訴，以民法第一百七十九條不當得利返還請求權為其請求權基礎，請求返還該三張支票。
（１）本案訴訟經台灣台北地方法院判決、台灣高等法院判決，上訴至最高法院經裁定駁回後確定。依台灣高等法院八十八年度上字第二五三號判決，認定被告返還「乙○○簽發之付款人為富邦銀行中壢分行，帳號為00－000000－0，票號分別為ＣＧ0000000、ＣＧ0000000、ＣＧ0000000號，面額分別為新台幣參拾伍萬元、肆拾伍萬元、伍拾萬元，發票日分別為八十六年十二月二十五日、八十七年一月二十五日、八十七年二月五日之支票的請求；因原告收取被告乙○○開立之三張支票，係被告鴕鳥公司為履行八十六年十一月十四日所簽訂協議書第三條之規定所為之給付，顯非無法律上之原因，故其依不當得利之返還請求，為無理由，故予以駁回。
（２）準此，被告聲請假處分之原因已消滅，故原告已依民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十條第一項之規定，以假處分之原因消滅為由，請求撤銷八十六年度全字第三三三三號假處分裁定，目前正由台灣桃園地方法院審理中。
３、依前所述，被告對於該三紙支票之不當得利返還請求已遭法院判決駁回確定，則被告應該主動支付違約金，或以聲請假處分之原因消滅而主動請求法院撤銷假處分，使原告得依據前述三紙支票請求給付票款以取得違約金。然被告卻連主動撤銷對該三紙支票之假處分都未進行，顯見其主觀上並無支付該違約金之意願。
４、基於被告乙○○為另一被告鴕鳥公司之法定代理人，則鴕鳥公司拒絕原告前述之違約金請求，原告依據前述支票請求付款必亦會遭到拒絕而得對於發票人乙○○行使追索權。因此，原告依據票據法第一百三十一條第一項向發票人乙○○行使追索權，請求支付票款。
（四）協議書是在律師見證下所簽的，被告自願給付違約金並簽名的，他本來拿我的房子就是要抵押八百萬元，我去問了彰銀，才知他已欠銀行五、六百萬元，所以才貸不成。他的票是分期的開給我。我才按期提示。本案主要爭點已經判決確定。若再重複審理會造成裁判矛盾的可能，且違反訴訟經濟的原則。我方的請求權基礎成立而且生效。被告於本院之抗辯於之前的確定判決並不被採納。若是彰銀有錯誤，應是告彰銀，且無法貸成是因為他原本有欠款。五百萬元本來就是鴕鳥公司預備要買鴕鳥的，他們沒買，拿去他用，與我沒有關係。
（五）綜上所述，原告依該協議書第三項請求被告鴕鳥公司給付違約金一百三十萬元，與請求依據被告乙○○開立之支票請求給付票款，各有所本，但前述二請求皆是為了清償前述協議書之違約金之債權。
１、按不真正連帶債務係指「數債務人具有同一目的，本於個別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即同免其責任之債務也。
２、而本案原告即是為了同一給付目的，而基於不同的原因關係分別請求被告鴕鳥公司及乙○○給付經抵銷後之違約金金額九十萬元，故二被告對原告負不真正連帶責任。緣此，原告請求被告鴕鳥公司及乙○○連帶給付原告九十萬元。
三、證據：提出協議書影本一件、台灣高等法院八十八年度上字第二五三號判決影
本、最高法院八十九年度台上字第一一三號裁定影本各一份、最高法院民事裁定確定證明書、支票影本三紙為證。
貳、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）被告因移民加拿大之關係於八十五年八月二十九日送文件到台北傳寶公司與鄒易達先生初認識，由於同姓，所以談話格外親切。因當時傳寶公司正在推廣鴕鳥養殖說明並準備在政府正式公告後成立台灣鴕鳥公司，所以我找了三位朋友經評估後，於八十五年九月二十六日立支票兩張計投資伍佰萬元，並以我乙○○名義為創始股東。由於身為公司股東，所以常會到台北總公司關心運作，而在八十五年十一月一日，農委會正式公告可以進口鴕鳥來養殖，那時公司以最快速度於十一月二十三日取得經濟部執照，十二月九日領取營業事業登記證，但農委會因為種種原因竟臨時取消鴕鳥的進口命令，而使得公司在各項業務均已佈署半年多而蒙受很多的損失。隔年三月（即八十六年）台灣遭受口蹄疫之重大衝擊，加上六月又發生香港新城雞瘟，所以鴕鳥的再度開放一延再延，而在八十六年的六月，由於鄒易達的其它事業影響，眼看台灣鴕鳥公司即將無疾而終，所以亦然決然於七月接手台灣鴕鳥公司，並改組將公司遷至台北市○○路○○○號九樓。
（二）我在接手後，我才知道台灣鴕鳥公司於八十六年的三月以陳穩安及吳聰啟的客票向銀行融資票貼計伍佰萬元正，經我調查並證實後，乃因鄒易達的朋友關係而向陳穩安借入兩張支票，各為壹佰萬零貳仟肆佰陸拾元正（支票為第一商銀基隆分行，帳號0六二一五二號，（1）AA NO 0000000;86年9月5日（
2 ）AA N0 0000000;86年9月10日）向吳聰啟借入四張支票各為新台幣壹佰萬貳仟肆佰陸拾元正。（支票為第一商銀新竹東門分行，帳號０五八一六九號，（1）JB NO0000000;86年9月5日（2）JB NO0000000;86年9月5日（3）
JB NO0000000;86年9月10日（4）JB NO0000000;86年9月10日）。總計支票面額為陸佰零壹萬肆仟柒佰陸拾元正。實質上為了解決日易接近的票貼問題，鄒易達於八十六年八月十二日在台北凱悅大飯店介紹了陳穩安及甲○○夫婦讓我認識，並商討解決之道，第一次於八月十四日由我簽立富邦銀行中壢分行帳號一六八六四號86年11月16日新台幣壹佰伍拾萬元正（支票號碼ＣＧ0000000），請陳穩安夫婦幫忙調度，因為大家在認知上是為了解決雙方的一個信用問題，從一開始我一直認定他們也是為解決因借票之關係，所以我一直相信他們，如果是真正買鴕鳥的錢，他們大可因政府之改令之原因，向公司提出退款或解除合約，甚而將錢提存法院申請假處份而暫不付款，也不致於因付不出錢而致使雙方都因跳票而背負一個信用不良之罪名。86年8月19日，甲○○說對方代書要求六分利息才要借，所以我不同意而取回支票作罷，八十六年八月二十一日十四時三十分第一次與吳聰啟先生具面，兩人一見如故，觀念理念與我很接近雖是第一次，但我已從他口中可以感覺他的無奈與不安，他並希望我能夠幫他解決票貼支票的問題，我答應他一定幫他。此時鄒易達向我提出甲○○在桃園有一棟工業廠房，在基隆二信（我不確定在那家銀行）有貸款過捌佰萬元正，目前已還清但還沒有塗銷，現在她願意再貸款借給公司來解決迫在眉梢之急，但她要看我的實力，所以約定八十六年八月二十七日下午三點三十分到中壢看我蓋的房子。八十六年八月二十五日，鄒易達說甲○○不願意當人頭貸款，表明廠房要用賣的。
（三）8月27日，鄒易達於15點30分帶陳穩安及甲○○到中壢看房子，並到楊梅大俠蟹餐廳給鄒易達的友人張先生（我認識的一位千真影印行老板張先生的哥哥）請吃飯，就是在當天晚上陳穩安及甲○○及鄒易達再三的表明說，如果要賣一定要賣壹仟捌佰萬元正，還說再不簽訂送給銀行辦理時間一定來不及，我說妳的房子我還未調謄本與公告地價等等，再說以貸款捌佰萬來說倒算回去也不過頂多壹仟壹佰伍拾萬元而已，總之，在大家以口頭承諾之約定下，我們先成交以送給銀行為優先，待銀行評估後再行決定價錢。甲○○還特別要求一定要開具新台幣壹拾萬元的現金票才算數，當時我們就暫以新台幣壹仟捌佰萬元作為送給銀行的依據，並約定不用印，待敲定真正價錢後，再行用印，在互相簽字後一切給鄒易達全權處理貸款事宜。86年9月3日彰銀南港方行的曾少華小姐，於14時30分在鄒易達帶領下抵達桃園看屋拍照，並到中壢與觀音新坡看我所經營的兩個工地視察，完畢後我一起陪同他們回到彰銀南港分行，並懇求翁經理給予幫忙，經過曾小姐的報告後，經理同意明天對保，同時辦理設定並約朱純青代書先行將書類做好準備用印。但是彰銀有個要求，一定要我開具三張支票日期押為9月12日面額各為新台幣壹佰萬貳仟肆佰陸拾元正，如此他們才能將快到期的（9月5日到期）支票計三張抽撤，我非常的無奈，因所有的手續甚至買賣對保都未完成，就要我個人立支漂給銀行做保証，實在不妥，當場我立下三張富邦銀行一六八六－四中壢分行票號為CG-0000000~36~37各計新台幣壹佰萬貳仟肆佰陸拾元正予彰銀後，並完成對保手續而且約定9月4日上午10：00，到彰銀由甲○○作為借款擔保人（提供廠房）並辦理設定與對保之手續。當天晚上我與鄒易達到甲○○家裡，我提出房地買賣價為壹仟壹佰伍拾萬元正，但甲○○不接受，堅稱一定要壹仟參佰伍拾萬元才要成交，所以最後由鄒易達對我說‥貳佰萬算他出好了，以作為補償雙方，之後就在甲○○家中先將協議書寫好，並要讓她確實看仔細，明天再作修正，最後還要求日期要與先前的不動產買賣契約書同為86年8月27日（不知道她的用意為何）此時才可以依據86年8月27日所訂定之不動產買賣契約書來完成協議書，事實上此協議書是在86年9月3日彰銀同意貸款捌佰萬元的條件下我才願意簽下的，因為彰銀如果沒辦法貸款此數目，而由我來付雙方的利息，暫時解決公司的債信問題，對公司而言，倒不如就不要貸了而由發票人去承擔再由公司去等待政令公告后，進口鴕鳥交給客戶，不就得了，再說陳穩安口口聲聲說這是他買鴕鳥所開的票既如此就先兌現，再說‥可是……他願意嗎？當然他不願意因他借票給鄒易達，已嚐到甜頭所以在這個時後，他們都已胸有成竹了，且我也一步一步的踏入他們的陷阱中。
（四）八十六年九月四日，我抵達彰銀南港分行前剛好是上午十點五分，我打電話給曾少華小姐，曾小姐說甲○○已經對好保了，一起去朱純清代書那裡辦理設定用印，只見鄒易達及陳穩安，甲○○他們從彰銀的大門口走出來，我在路邊下車，鄒易達看到我說‥對保好了，一切OK，我們現在一起去來朱純清代書那裡，說著說著我們到彰銀指定的朱代書處（台北市○○○路○段○○號七樓），朱代書將所有資料書類用好印後，並請甲○○小姐於八十六年九月五日要準備好過戶資料，送給朱代書，甲○○也答應沒問題，辦妥一切後，直接到鄒易達的傳寶公司準備將昨天晚上的協議書用印，並簽立支票，以完成最後的一道付款手續。當我們要用印的時後甲○○提出了要求計三點，第一，要在協議書上第二頁加一行「此款項為乙方借予甲方之金額」，因我們協議所貸之款項捌佰萬中由鴕鳥公司取得陸佰萬元準備要還彰銀的票貼，另貳佰萬元是由甲○○所取得當作為房款，加註的部份即是向甲○○借入，所以由我開具陸佰萬元正，因之前為了要向銀行融資先前於86年8月27日已立一張壹拾萬元現金票及一張86年9月30票號為0000000面額為壹佰柒拾萬元正，所以我再立乙張肆佰貳拾萬元正，票號CG0000000號，86年11月5日到期，合計為陸佰萬元正，雙方並議定一個月的時間內要過戶完成，明天她一定到代書那兒備齊資料，而在此時，甲○○提出並堅持另外的價伍佰伍拾萬元正及利息都要先開出支票，我說協議書第三條，買賣價差應於明天妳備齊所有文件時我才上台北，立支票給妳利息的部份（雙方言明陸佰萬元的部份以每個月三分計，伍佰伍拾萬的部份讓我過完戶後，半年內再付，利息則壓低到每個月二分，但是一定要我提供一份擔保品的契約，因我不同意，我說我連伍佰伍拾萬元的支票及所有利息全都開出來了還要……但是甲○○卻要求一定要開本票伍佰伍拾萬元，再做為質押﹐而且將第三條款第六行之「過完戶之同時」改為「甲乙雙方簽立協議」同時……. （筆的顏色與86年9月3日所用的筆不一樣顏色）。我為了解決問題，就也遷就她而簽下此極不公平之協議書（包括本票）。並當場在傳寶公司的辦公室內，將86年8月27日寫的不動產買賣及86年9月3日所寫的協議書（但日期是甲○○要求為86年8月27日）用印而完成告一段落，但是在我開立支票給甲○○簽收時，她卻將簽收日期寫86年9月5日真是居心叵測，實際上當天我為了趕去台中開會真的不想再節外生枝，真正的日期可以查看我原始的支票存根即可判斷（另有日記記事本）。
（五）隔天即八十六年九月五日我去電給朱純清代書，甲○○並未備文件給代書，接著在八十六年九月六日週六早上我即被彰銀的沈先生告之說，貸款額度只能核准新台幣參佰壹拾萬元左右﹐無法貸到捌佰萬元正﹐我隨即說不能貸到捌佰萬元正為什麼要答應我們（附註確實是彰銀翁經理及曾少華小姐允諾我們，不然怎會有對保設定等……）。還讓我們設定了玖佰陸拾萬元正。總之事情發生了劇變，此時彰銀要求我要把錢還出，而甲○○要求要我把她的房子塗銷還她，真的是讓我陷入泥沼中，因為我已開立支票給彰銀，現在又要求我要在短期內還清票貼，我無可奈何答應銀行並在八十六年年底前已還清，而在此時甲○○露出極為讓人髮指的態度，她將我開給她的支票一張一張的在到期日期軋入銀行，我一再的懇求她不要如此做，可是她卻變本加厲的要求無度，我向她解釋銀行並未貸款，所以妳應該將支票還我，如果要辦理塗銷妳可以等我還清票貼後，塗銷完成再將支票還我，可是我的一切努力都白費了，甲○○不但將我開的利息軋入，還將我開的房屋款即八十六年九月月三十日的壹佰柒拾萬元也軋入，後來我在不堪她如此的過份要求下，才會在我所開立的八十六年十一月五日富邦中壢分行票號ＣＧ0000000號面額壹拾壹萬元正發生跳票後，於86年11月14日為了跳補最後一天不得不在她的要求下一定要給她一半的現金，即伍萬伍仟元的現金，另伍萬伍仟元另立86年11月30日支票乙張，並要求我要賠償買賣價金的百分之十，計壹佰參拾伍萬元正，我說‥妳已經拿了我壹拾萬元的訂金及第一次壹拾捌萬元的利息（實際上並未發生利息才對），第二次壹拾壹萬元的利息，今天又拿伍萬伍仟元的現金及伍萬伍仟元的支票，況且這兩張壹拾壹萬元的支票以及所有的支票妳都要還我的，更可悲的是妳未履行契約將過戶資料送到代書那裡，妳憑什麼理由將支票軋入銀行，害得我生平第一次發生信用不良而退票……，種種的種種她都聽不進去，她要求一定要我以毀約賠償他百分之十的賠償金，她才願意和解並要求要到她的律師處那裡，那天86年11月14日中午約好10點30分，我準時到達趙國生律師事務所，並詢問趙律師本人，10點30分甲○○小姐（邀）約談和解，我以為我跑錯家了，因為趙律師說，甲○○並沒有向他預約，我只是確定，我是否聽錯了還是另有他家，我們在金山南路與信義路口（我依稀記得應該沒錯的話，萬一找不到就在路口碰頭）我打了數通電話後，甲○○她們遲到約二十分，我說趙律師說妳沒有跟她約啊﹗甲○○就說‥那沒有關係啊﹗再找一個也可以，那時看誰離我們最近的，鄒易達表態說，那我們就到一個劉律師那裡，結果劉律師不在，他的助理介紹我們到連兆宗律師那裡，連律師也不在，但是助理小姐說連律師一會就回來。在我們說明來意後，私底下我當著大家的面請教連律師說，根本沒貸到款那甲○○應該將所有的支票要如數還我對不對，大家評評理﹔連律師及其助理都有幫我求情，但是甲○○說房子沒有成交，那是彰銀的事，你向我買房子付不出款來就是違約﹔那我接著說，那當時妳為什麼不將文件送給代書，不然，妳現在將房地過戶給我，我再去尋求其他銀行，或許以我在中壢的關係我能多貸一點，可是甲○○她堅持一定要以毀（違）約來達成她將支票還我之理由，並要求我應於87年2月5日以前要塗銷完成，才可以從連律師處取回以前所有的支票；我實再是被逼不得已的情況下，今天又是跳補最後一天，而為了取回所有支票，我要平白損失那麼多錢，心裏實在不甘心。就在我們提出百分之十的違約金時，甲○○露出她那貪得無厭的本性﹔我們原已討論第一次我已付壹拾萬元正，利息並未發生就已付現金參拾肆萬伍仟元了，還有支票伍萬伍仟元正，合計是伍拾萬元正，那我只要再付捌拾伍萬元正，合計就是壹佰參拾伍萬元正了，甲○○貪心的本性一表無遺，她說你就開壹佰參拾伍萬違約金，不然就拉倒；連律師也說話了，那之前已付壹拾萬元正，那是訂金的一部份應該計入才對，甲○○竟說那房子買賣是壹仟捌佰萬元應該賠償壹佰捌拾萬元，我以壹佰參拾伍萬元算已經很客氣了，大家僵在那裏，後來在我退讓中提出能否以壹佰參拾萬元「好不好」，真是一個不公平的「無理要求」。如果甲○○手中要不是握有我的支票（3張）壹仟壹佰肆拾萬元作為籌碼及利息支票伍拾伍萬元（5張）以及商業本票伍佰伍拾萬元一張，一直以「脅迫」的方式，要我就範，難道世界上有更甚者，為了這不明不白不當得利，不需用槍、刀，不必用搶，只要〃她〃高興，輕輕鬆鬆就平白的賺它壹佰捌拾萬元……。天啊﹗這個是〃貪〃貪心的人一定會得到惡果的。如果甲○○還有一點道德良知的話，她該覺悟了。在我不甘心之下開立了壹佰參拾萬元的違約金（這那是違約金啊﹗這簡直是變相的「不當得利」）。而我在86年12月11日以前就將彰銀的錢還清，而陳穩安及吳聰啟的支票也已撤銷付款委託，算是我台灣鴕鳥對他們的信用有了一個交待，然而甲○○夫婦在不知道人要惜福與常懷感恩的心外，竟起貪念，硬是想要吞下我這辛辛苦苦借貸來的「壹佰捌拾萬元」還讓我背負「信用」幾乎破產﹐實在是沒有〃天理〃，有道是‥君子愛財，取之有道。天底下沒有白吃的午餐。
（六）原告是與鴕鳥公司有債務，我是新接的董事長，是幫舊董事長解決問題。當初協議要撥款下來合約才會成立，但實際上沒有撥款。應要把支票還給我。他是為了解決伍佰萬的呆帳，由我開三張票給銀行，希望我在十二月底有兌現的話，他要把原告撤銷委託的票還我。為何捌佰萬未貸到，我也不清楚。銀行不應該在還沒有貸得時候就叫我們先設定。協議書是被脅迫。而判決書爭執的重點是不對的。
三、證據：提出協議書與買賣書、支票簽收影本、票貼支票影本、開給彰銀三張支
票影本、調度用支票為證，並聲請傳喚證人鄒易達、曾少華、翁聰碧、朱純清代書。
參、本院依職權調取本院八十七年度訴字第一五０一號（臺灣高等法院八十八年度上字第二五三號）民事相關卷宗。
理 由
一、原告起訴主張其於八十六年八月二十七日立約出賣被告鴕鳥公司坐落於桃園縣○○鄉○○○段南崁小段一一四之二二四地號土地暨其上之建築物，即桃園縣○○鄉○○街○○巷○○○號一、二層樓房、附屬建築物及加建之三樓全部。後因故解除該買賣契約，遂於八十六年十一月十四日於連兆宗律師見證下，簽訂協議書一紙。依照協議書第三項規定，被告鴕鳥公司除同意已付定金十萬元由原告沒收外，並同意給付本件房地買賣解除契約違約金一百三十萬元，分期於八十六年十二月二十五日付三十五萬元，八十七年一月二十五日付四十五萬元，八十年二月五日付五十萬元，由另一被告乙○○分別簽立上述同面額之支三紙交付原告，作為擔保。依照協議書請求被告鴕鳥公司應給付違約金一百三十萬元；被告鴕鳥公司為了支付前述協議書之違約金額一百四十萬元，由另一被告乙○○簽發『付款人為富邦銀行中壢分行，帳號為00－000000－0，票號分別為ＣＧ0000000、ＣＧ0000000、ＣＧ0000000號，面額分別為參拾伍萬元、肆拾伍萬元、伍拾萬元，發票日分別為八十六年十二月二十五日、八十七年一月二十五日、八十七年二月五日之支票』與原告。基於被告乙○○為另一被告鴕鳥公司之法定代理人，則鴕鳥公司拒絕原告前述之違約金請求，原告依據前述支票請求付款必亦會遭到拒絕而得對於發票人乙○○行使追索權。因此，原告依據票據法第一百三十一條第一項向發票人乙○○行使追索權，請求支付票款。
原告即是為了同一給付目的，而基於不同的原因關係分別請求被告鴕鳥公司及乙○○給付經抵銷後之違約金金額九十萬元，故二被告對原告負不真正連帶責任。
故原告請求被告鴕鳥公司及乙○○連帶給付原告九十萬元等語。
二、被告則以其在八十六年的七月接手台灣鴕鳥公司並改組，將公司遷至台北市○○路○○○號九樓，在接手後，我才知道台灣鴕鳥公司於八十六年的三月以陳穩安及吳聰啟的客票向銀行融資票貼計伍佰萬元正，實質上為了解決日易接近的票貼問題，鄒易達於八十六年八月十二日在台北凱悅大飯店介紹了陳穩安及甲○○夫婦讓我認識，並商討解決之道。此時鄒易達向我提出甲○○在桃園有一棟工業廠房，在基隆二信有貸款過捌佰萬元正，目前已還清但還沒有塗銷，現在她願意再貸款借給公司來解決迫在眉梢之急，八十六年八月二十五日，鄒易達說甲○○不願意當人頭貸款，表明廠房要用賣的。陳穩安及甲○○及鄒易達再三的表明說，如果要賣一定要賣壹仟捌佰萬元正，還說再不簽訂送給銀行辦理時間一定來不及，當時我們就暫以壹仟捌佰萬元作為送給銀行的依據，並約定不用印，待敲定真正價錢後，再行用印，在互相簽字後一切給鄒易達全權處理貸款事宜。但是彰銀有個要求，一定要其開具三張支票日期押為九月十二日面額各為壹佰萬貳仟肆佰陸拾元正，如此他們才能將快到期的（九月五日到期）支票計三張抽撤，其非常無奈，因所有的手續甚至買賣對保都未完成，就要我個人立支票給銀行做保証，實在不妥，當場我立下三張富邦銀行一六八六－四中壢分行支票，並完成對保手續，但甲○○堅稱一定要壹仟參佰伍拾萬元才要成交，所以最後由鄒易達對我說，貳佰萬算他出好了，以作為補償雙方，之後就在甲○○家中先將協議書寫好。
事實上此協議書是在八十六年九月三日彰銀同意貸款捌佰萬元的條件下我才願意簽下的，因為彰銀如果沒辦法貸款此數目，而由我來付雙方的利息，暫時解決公司的債信問題，對公司而言，倒不如就不要貸了而由發票人去承擔再由公司去等待政令公告后，進口鴕鳥交給客戶。用印的時後甲○○提出了要求計三點，第一，要在協議書上第二頁加一行「此款項為乙方借予甲方之金額」，因我們協議所貸之款項捌佰萬中由鴕鳥公司取得陸佰萬元準備要還彰銀的票貼，另貳佰萬元是由甲○○所取得當作為房款，加註的部份即是向甲○○借入，所以由我開具陸佰萬元正，因之前為了要向銀行融資先前八十六年八月二十七日已立一張壹拾萬元現金票及一張八十六年九月三十票號為0000000面額為壹佰柒拾萬元正，所以我再立乙張肆佰貳拾萬元正，票號CG0000000號，八十六年十一月五日到期，合計為陸佰萬元正，雙方並議定一個月的時間內要過戶完成，明天她一定到代書那兒備齊資料，而在此時，甲○○提出並堅持另外的價伍佰伍拾萬元正及利息都要先開出支票，我為了解決問題，就也遷就她而簽下此極不公平之協議書（包括本票）。實際上當天我為了趕去台中開會真的不想再節外生枝。八十六年九月六日週六早上我即被彰銀的沈先生告之說，貸款額度只能核准參佰壹拾萬元左右，無法貸到捌佰萬元正，此時彰銀要求我要把錢還出，而甲○○要求要我把她的房子塗銷還她，真的是讓我陷入泥沼中，我無可奈何答應銀行並在八十六年年底前已還清，甲○○她堅持一定要以毀（違）約來達成她將支票還我之理由，並要求我應於87年2月5日以前要塗銷完成，才可以從連律師處取回以前所有的支票，其是在心不甘心之下開立了壹佰參拾萬元的違約金。銀行不應該在還沒有貸得時候就叫我們先設定。協議書是被脅迫。而判決書爭執的重點是不對的云云置辯。
三、查被告鴕鳥公司於八十六年八月二十七日以價金一千三百五十萬元購買原告所有之系爭房地，並於同日給付原告現金十萬元及發票日為八十六年九月三十日面額一百七十萬元之支票。雙方並約定由被告為系爭不動產之債務人，原告為義務人向彰化商業銀行南港分行貸款八百萬元（設定抵押金額九百六十萬元），其中六百萬元為原告借予被告鴕鳥公司充作買賣價金，並由被告鴕鳥公司支付以八十六年九月五日期面額十八萬元之支票充作利息交付原告；就買賣價金五百五十萬元部分，因被告鴕鳥公司暫無法支付，而由被告鴕鳥公司法定代理人即被告乙○○簽發自八十六年九月五日起至八十七年三月五日止，按月面額十一萬元之支票七紙充作利息交付原告，而原告除受領現金十萬元外，並已提示兌領上開面額十八萬元支票一紙及面額十一萬元之支票二紙合計五十萬元之事實，為兩造所不爭執，且有不動產買賣契約書、支票在卷可稽。又原告領取被告鴕鳥公司之上開十八萬元一紙及十一萬元二紙支票部分，因兩造之上開買賣契約未完成，系爭不動產亦未過戶，原告無取得買賣價金之理由，故原告受領上開利息共四十萬元均為不當得利之事實，業經臺灣高等法院八十八年度上字第二五三號判決，並經最高法院八十九年度台上字第一一三號裁定確定，此有上開判決、裁定及確定證明書影本附卷可按。
四、又查嗣上開買賣契約經兩造同意解除，於八十六年十一月十四日由連兆宗律師見證下，簽訂協議書之事實，業為兩造所不爭執其真正，惟被告抗辯係遭脅迫下所簽訂云云，然按被告應就其被脅迫之事實負舉證責任。又按所謂脅迫係指故意預告危害使他人發生恐怖，並進而為不利於己且本來不願意表示之意思表示，且此項脅迫在客觀上必須違法不當，且足以發生恐怖感始足當之，最高法院四十七年台上字第一六三二號判決、五十四年台上字第一三九號判決參酌。經查依本院依職權調取之台灣高等法院八十八年度上字第二五三號卷宗內之證人連兆宗於該審法院準備程序中證稱，（法官問：駝鳥公司稱有被迫而簽本協議書？）當時鄒先生（即被告乙○○）有感到很不妥，若沒有寫此協議書，林小姐（即原告）不可能把一千多萬本票還他，他是有不甘心之心態；（法官問：乙○○先生可有受到外力之因素？）是沒有什麼暴力行為等語，是以被告主觀上縱有感到不妥或不甘心等情，然與脅迫行為之要件仍有差距，可知客觀上被告並未為任何違法不當且足以使上訴人陷於恐怖之行為，被告抗辯係遭脅迫而簽立協議書云云，自不可採。
五、再查依上開協議書第三條約定：「甲方（即被告鴕鳥公司）同意除已付定金十萬元由乙方（即原告）沒收外，並同意給付本件房地買賣解除違約金一百三十萬元，分期於八十六年十二月二十五日付三十五萬元，八十七年一月二十五日付四十五萬元，八十七年二月五日付五十萬元，並分別簽立支票交付乙方」，有該協議書在卷可憑，從而原告自得依上開協議書約定請求被告鴕鳥公司給付違約金一百三十萬元。又按二人互負債務，其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷，民法第三百三十四條定有明文。故原告主張以上開違約金債權一百三十萬元與上開原告應返還被告鴕鳥公司之不當得利債務四十萬元，互為抵銷後，被告鴕鳥公司應給付原告違約金九十萬元，為有理由。
六、第查被告乙○○係依上開協議書第三條之約定，被告鴕鳥公司應簽發共一百三十萬元之支票予原告時，而以被告乙○○之名義簽發，付款人為富邦銀行中壢分行，帳號為00－000000－0，票號分別為ＣＧ0000000、ＣＧ0000000、ＣＧ0000000號，面額分別為參拾伍萬元、肆拾伍萬元、伍拾萬元，發票日分別為八十六年十二月二十五日、八十七年一月二十五日、八十六年二月五日（票面發票日為八十六年二月五日，兩造間之真意為八十七年二月五日）之支票與原告之事實，業為被告乙○○所自認，復有上開支票影本三紙附卷可查，應認為真實，又查被告鴕鳥公司曾以上開三紙支票係不當得利而起訴請求原告返還，惟業經法院判決駁回確定，此有上開臺灣高等法院八十八年度上字第二五三號判決、最高法院八十九年度台上字第一一三號裁定可證，足認被告鴕鳥公司對上開票款已有拒絕付款之意思，故原告依票據法第一百三十一條第一項向發票人即被告乙○○行使追索權，請求支付上開支票之票款，亦有理由。
七、末按不真正連帶債務係指數債務人具有同一目的，本於個別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即同免其責任之債務。故本件原告為了同一清償上開協議書之違約金債權之目的，而基於上開協議書、票款請求權之原因關係分別請求被告鴕鳥公司及乙○○給付經抵銷後之違約金金額九十萬元，揆諸首開說明，被告對原告自負不真正連帶責任。故原告請求被告鴕鳥公司及乙○○連帶給付原告九十萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起即八十九年十月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由。
八、假執行之宣告部分：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項，第三百九十條第二項判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 三十 日
民事第一庭法 官 黃雯惠右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 四 月 四 日
法院書記官 魏淑娟