臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第二五一七號
原 告 善得工程股份有限公司法定代理人 甲○○被 告 丙○○即百工企業社
乙○○右當事人間請求給付借款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣柒拾壹萬陸仟玖佰玖拾柒元，及自民國八十八年五月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾肆萬元或同面額台北銀行敦化分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣柒拾壹萬陸仟玖佰玖拾柒元為原告預供擔保，得免予假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百五十一萬六千九百九十七元，及自八十八年五月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）願供現金或台北銀行敦化分行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告於八十六年十一月十一日與被告百工企業社即丙○○訂定「宜蘭縣冬山鄉太和村新建垃圾衛生掩埋場第一期工程」（合約編號：宜冬字第○○一號），由被告施作宜蘭縣冬山鄉太和村新建垃圾掩埋場第一期工程。詎本工程施作後，被告不惟遲未依約進埸施作，並自八十七年三月起即停止進埸施作，甚至其分包商之工程款亦係由原告代扣代付，原告迫於無奈，遂自行施作未完成之工程，且於八十七年九月二十三日以台北成功郵局第一六九二號存證信函聲明接管工地，並於八十八年五月七日再次委請理律法律事務所以八八－一五五○號函聲明終止本件工程契約。查被告曾於八十七年九月三十日向原告借款八十萬元，此有其所立結書及借據可稽，另因被告所施作之若干工程項目，其實作數量變更，曾遭業主扣減七十一萬六千九百九十七元，故被告自應返還上開款項合計一百七十四萬零五百一十三元，原告曾於前揭八十八年五月七日理律法律事務所八八－一五五○號函催被告於函達七日內返還，惟被告均置若罔聞。
（二）按金錢消費借貸，借用人應於約定期限內或經貸與人定一個月以上之相當期間催告其返還借款，民法第四百七十八條定有明文。經查被告確曾於八十七年九月三十日向原告借款八十萬元，經原告以八十八年五月七日理律法律事務所八八－一五五○號函催告其返還，迄今已逾一年，被告仍遲未返還上開借款，爰依民法第四百七十八條之規定，請求被告返還。
（三）另查，兩造合約既經原告終止，則因被告實際施作數量不足致業主扣減所生之損害，原告自得請求被告賠償，且依本件工程契約第十八條規定，本工程係按實作數量計算，所有數量須經原告業主監造單位核可後始予計價，被告所施作之若干工程項目既因其實作數量變更而經業主扣減七十一萬六千九百九十七元，則被告不惟應依約返還該等溢領款，且因本件工程契約已因被告債務不履行而經原告終止，故被告先前溢領之七十一萬六千九百九十七元，亦顯無法律上之原因。
（四）依宜蘭縣冬山鄉公所（以下稱業主）「宜蘭縣冬山鄉太和村新建垃圾衛生埋場第一期工程」各期估驗單，可證被告應減帳及返還一百七十萬零八千四百九十四元：
１、按本工程係按實作數量計算，所有數量須經原告業主監造單位核可後始予計價，本件工程契約第十八條定有明文，是如業主變更原合約數量，因實作及業主核可之數量即已變更，則兩造間合約數量及金額自應按業主之變更比例予以調整。
２、查兩造間契約原雖依業主原合約數量訂定，業主及原告並據此辦理第一、二期之估驗請款，惟因業主已於第三期估驗變更合約量，是被告自應按此比例扣減及退還已領工程款，為便於說明，茲以第一項「整地工程」為例：
⑴查業主原合約「整地工程」項工作之金額原為六、五三三、九五二元，惟因業
主於第三期估驗時變更合約數量，是整地工程之單價由六、五三三、九五二元變更為五、六三八、一一三元，減少八九五、八三九元，其比例為減少一四％（即「業主減帳金額」∕「原合約金額」895,839/0000000=0.137）。
⑵查兩造原雖以業主原合約數量訂約並載明「整地工程」項之金額為一、一三八
、○七四元，被告並於第一、二期領工程款一，○七九、三六四元，惟因業主調整一四％之整地工程之數量及金額，則兩造合約自應按比例辦理減帳一五六、○三六元（即「合約金額」Ｘ「業主減帳％」，原證七Ｌ欄）。
⑶茲以被告已領得「整地工程」部分之工程款一、○七九、三六四元，已領金額
比例（即已完成數量比例）為○．九四八四，則被告應減帳及退還金額計一四
七、九八四元（即「應減帳金額」Ｘ「業主減帳％」，即156,036x0.9484，原證七Ｍ欄）
３、另查，業主變更合約數量及金額後，並已辦理減帳，是第二期估驗單「整地工程」雖已合計完成九九．一○二％，惟第三期估驗單「本期完成」之數量及價值則因減帳而減少一四．八五％即減少八三七、一六六元，原告第三期可領工程款亦因而減少，就此不僅觀諸原證七附件二「本期估驗數」「置土區工程」等二十二項累計自明，原證七附件二第三期估驗單附註亦明揭「因變更設計之數量少於原合約數量，前期已估驗部分本期須扣減」，則依約被告自應併同按此比例減帳及返還已領工程款。
（五）另被告雖辯稱八十萬元借款部分，依原證四借據及切結書所示，應「於善得工程股份有限公司向業主領得75％之工程款後於本公司工程款之現金票款中扣除」，並稱渠得向原告請求工程款云云，惟原告所以允諾借款，實係被告前未依原告指示進場施作致延誤工期，經被告書立切結書同意趕工，詎被告於借款後仍未施作第三期工程，且被告因未給付其下游廠商工程款及材料款，而由原告直接付款予下游廠商，其合計金額達一千零三十五萬三千九百八十一元，原告並已於另案提出原告與被告下游廠商間估驗單及付款憑證，茲以被告並無任何第三期工程款可供扣除，兩造契約並已終止，則原告自得訴請被告返還該等借款，於法至為灼然。
（六）另查臺灣臺北地方法院已於八十九年一月七日就兩造間關於給付工程款事件，駁回被告之訴，經被告不服，現正繫屬於臺灣高等法院（案號：八十九年度上字第四六六號），是被告所持抗辯，實無理由。
（七）按民法第二百六十三條準用第二百六十一條之規定，終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求。兩造合約第十三條亦規定，因進度落後而終止合約時，應由被告及其保證人負連帶賠償之責。被告不履行債務之情事既如前述，是被告除返還本件之金額外，並應給付原告因此所生之費用及損害，原告茲聲明保留對被告所有相關費用及消極與積極損害賠償之請求。
（三）另依業主宜蘭縣冬山鄉公所第三期估驗單分所示（單價分析表Ａ），被告尚可領第三期工程款三、三四三、四三八元，而業主已在第三期估驗單中作一、二期之項目、數量作加減帳處理，被告亦依該數量金額作工程款之請求，計得之金額已將上述加減帳金額包括在其中，原告尚應給付被告工程款，為何還要返還伊任何款項？
三、證據：提出工程契約影本乙件、台北成功郵局第一六九二號存證信函影本、理律法律事務所八八－一五五○號函影本、切結書及借據影本、工程估驗單影本、減帳計算表、請款單影本乙份、昌吉營造公司函影本乙件、調解不成立證明書影本、單價分析表二份（含可領款項分析）等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，並陳明如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
二、陳述：
（一）原告主張被告於八十七年九月三十日向伊借款八十萬元云云，被告否認之。
１、蓋因被告承攬原告轉包第三人昌吉營造股份有限公司（以下稱昌吉公司）承包宜蘭縣冬山鄉公所「宜蘭縣冬山鄉太和村新建垃圾衛生掩埋場第一期工程」，原告之第三期工程款無法預期完成審查計價，以致令被告無法支付下游廠商材料款，原告乃同意先預付八十萬元之工程款予被告以支付材料款，雙方未另成立一借貸契約之法律關係，實乃原告同意讓被告預領工程款，為本件宜蘭縣冬山鄉太和村新建垃圾衛生掩埋場第一期工程款約中被告得請領之工程款之一部分，原告何得主張返還借貸款項？因從切結書及借據之文義可探知雙方當事人之真意，是依民法第九十八條探求當事人之真意結果，兩造間實未另成立一借貸法律關係，原告主張依借貸法律關係請求返還借貸款，實無任何法律理由。
２、且雙方並議定該筆工程款於原告向「業主領得工程款後」「於應付予被告之工程款中扣除」，此由切結書及所謂之借據內容可證。
３、今原告先則未能遵期向業主之冬山鄉公所完成計價請款之手續，以致被告未能順利給付下游材料廠商款項，已違約在先，嗣原告於向業主領得第三期之工程估驗款後，竟未依期限給付被告工程款再予扣減，原告逕行請求給付借款，顯無理由。
退步言，前述該八十萬元之預支工程款切結書之聲明，亦應由被告可得領取之本件工程第三期款百分之六十之現金款中予以扣除，倘有不足再從百分之三十當期期票中予以扣除，是以原告欲請求被告給付八十萬元，應由原告先證明本件工程款結算伊向業主領得完成七五％之工程款即第三期工程款中被告可領取之工程款為何？扣除後若有不足金額是否仍為八十萬元？原告未舉證證明扣款條件己否成就，空言被告應支付八十萬元實無理由。
４、經查，本件工程確因部分工程變更項目未合議施作，或第三人因素未加施作影響被告之工作進度及原告收回自行施作外，皆已完工，此除有原告之工地主任王永基於八十八年元月間與原告對帳之會算表可資為證，此筆跡為王永基親自所為，並且表明該數據為「雙方認同之金額」，尤其該會算表更扣除「合約未施作部分」，足證該會算表所列數據確為被告施作無誤，而本件工程進度，已超過工程合約書第六條第一款之第三次完工百分之七十五以上估驗請款程度，茲如冬山鄉公所工程估驗單所示第三期估驗日期為八十七年十一月十日；昌吉公司之第三期工程估驗單所示估驗日期為八十七年十二月一日，足證本件已完作第三期估驗，就如原告所提借據所示之日期為八十七年十月二日乃「因本件第三期之工程款無法預計價」，乃先支付被告八十萬元之工作款，被告確於八十七年九月間即已完成第三期之工程進度，應屬無誤。
５、依被證二號被告與原告工程對帳結果，未爭執部分，扣除合約未施作部分四百七十四萬一千四百四十二元、代付代扣金額四百三十八萬零二百十三元、被告向原告「預支工程款以先行支付下包商工程款八十萬元」、被告第一次請款領得六百七十二萬九千二百八十三元、被告第二次請款領得（內含付被告之下游包商工程款、代付代扣金額及被告實領金額）五百十三萬一千一百四十四元，並加計第一次估驗之保留款七十四萬七千六百三十三元（原告已主張合約終止），另扣除百分之一之工程保固款二十萬零八百八十四元（原合約為二千六百八十六萬零九百元，但雙方核計後僅實作二千零八萬八千四百九十四元），及道路工程由原告回收自作款三百零三萬零九百六十四元元，（原為三百零五萬零九百六十四元，僅由被告先行施作二萬元，並已於第一、二期請款中領得），被告尚得向原告請求三百六十九萬四千六百零三元。又本件工程中又有重力式擋土牆下陷追加施作，原告允為給付工程款一百三十一萬二千七百零七元，及擋土牆拆除重作三十萬六百九十三元，以上結算原告扣除預支之工程款尚應給付被告工程款五百三十萬八千零三元，並應負遲延責任，原告何得主張再扣扣款，或請求借款八十萬元？
６、被告否認於八十七年三月起即停止進場施工，原告稱被告之分包商之工程款為伊代付代扣，倘若被告之協力廠商未依約進場施作，非可歸責於原告，原告為何會在業主估驗放款前亦預付其工程款？倘若其等非為被告履約，非被告之協力廠商，原告會將該筆帳算在被告身上？且原告又為何於八十七年十月二日預支工程款八十萬元予被告？因此被告實無任何違約情事，原告片面終止本件工程並不合法，縱予終止或解除亦不影響原告應給付被告工程款之義務，原告既已向業主請得第三期工程款，即應結算給付被告工程款，其未先結算，亦不予結算，竟起訴請求被告支付伊款項，殊乃本末倒置。
７、茲原告所呈報於之宜蘭縣冬山鄉公所之工地主仍王永基，依被證二所示，確與被告會算本件工程被告施作之工程金額，並於八十八年元月七日依被告之請款單（被證四）與被告確認施作之項目及數量，伊為原告派駐本件工程之原告暨代表上手承攬人昌吉公司之工地代表，有臺灣高等法院向宜蘭縣冬山鄉公所函詢之證明書函可證，而本件亦無其他原告派之代表與被告會算施作之工程項目、數量，且依一、二會算請款之慣例，亦係工地主為之，其自有代表原告公司與被告會算之權限，其會算之結果自得為本案請求給付工程款之基，且依會算單所示，被告未施作部分金額為四百七十四萬一千四百四十二元，則被告所施作工程之進度實已至第三期得請款即超過百分之七十五之進度。且原告於被告請求調解中從未表示被告未施作，怎於本件訴訟中反謂被告於八十七年三月起即停進場施工？
８、再依被告於九十年十月十五日陳報之單價分析表Ｂ表所示，依被證四之請款單之分板項目、數量及金額統計，被告第一、二、三期施作之累計金額即達二千三百十七萬八千五百七十元，總工程進度實亦逾第三期得請款之百分之七十五。若扣除第一期已領金額六百七十二萬九千二百八十四元；第二期已領五百零三萬一千一百四十四元，扣除預付款八十萬元，及代付小包工程款四百三十八萬二百十三元（在高院提出之單據，百工僅承認四百零六萬八千五百零九元），再加上一、二期之保留款一百三十萬九千四百三十九元，被告尚可領第三期工程款六百十三萬七千九百二十九元，若除第一、二期業主之加減帳金額一百零五萬九千七百九十三元，則尚可領五百零七萬八千一百三十六元（若只承認代付代扣金額為四百零六萬八千五百零九元，則被告尚可領第三期款為五百三十八萬九千八百四十元），原告主張被告應再返還伊任何款項，顯無理由。
９、另依業主宜蘭縣冬山鄉公所第三期估驗單分所示（單價分析表Ａ），被告尚可領第三期工程款三、三四三、四三八元，而業主已在第三期估驗單中作一、二期之項目、數量作加減帳處理，被告亦依該數量金額作工程款之請求，計得之金額已將上述加減帳金額包括在其中，原告尚應給付被告工程款，為何還要返還伊任何款項？
（二）被告亦否認應返還所謂「遭業主扣減七十一萬六千九百九十七元」，不知原告憑何法律關係據以向被告請求？而且原告既已清償給付被告工程款，該清償部分債權、債務已消滅，被告實無返還所謂遭業主扣減之款項之義務，況此早為原告所估算計算下始予核撥工程款，被告並無任何可歸責，實無再予扣減之理由，此仍為原告應給付之工程款之一！是以原告主張應予扣減，實無任何法律上理由，更遑論原告尚應給付被告工程款達五百三十萬八千零三元，目前仍在訴訟中。又業主之數量變更扣款一萬六千九百九十七元，與被告之施作工程有何關係？其詳細之扣減項目、數量情形為何？原告均未詳細說明那些是被告施作，項目、數量變更為何？又該部分原告給付予被告了嗎？為何還要扣還？
（三）另依業主宜蘭縣依冬山鄉公所第三期估驗單分析所示（單價分析表Ａ），被告尚可領第三期工程款三百三十四萬三千四百三十八元，而業主已在第三期估驗單作一、二期之項目、數量作加減帳處理，被告亦依該數量金額作工程款之請求，計得之金額已將上述加減帳金額包括在其中，原告尚應給付被告工程款，為何還要返還伊任何款項？
（四）被告亦否認有何債務不履行之情事，亦無可歸責於被告之事由致造成原告之損害！
（五）茲依冬山鄉公所資料做單價分析（詳附件，其中紅色部分表示業主扣減之施作數量部分，被告已予扣減，原告主張應再抵或扣還不足採信，而藍色部分乃業主再追加之核定數量，原告應再予計價），該公所第三期核估放款數量（附件編號七）乘上被告單價得到之金額為一○、一九一、一七四元（附件編號八）。而被告審核原告於第三期先幫被告代付款之金額，被告承認部分為六、一七○、七三七元。若再扣減原告主張之工程預支款八十萬元，則原告尚應給付被告三、二二○、四三七元（不含雙方均稱本件工程已終止、解約故原告須再退還七十四萬七千六百九十八元之保留款，及一、二期工程未領之工程款），被告何來積欠原告債務？因礙於原告否認被告所提出與原告派任於冬山鄉垃圾場工地主任王永基（現改名王憲鵬）之數量對帳單及請款單所載之數量及價額，且原告不願與被告會算第三期之工程款，並以業主核估數量為完工標準，故以業主最後第三期估驗完成之第三項目及數量乘上被告承攬合約之單價，計如附件單價分析表所示，作為本件之會算基礎。
三、證據：提出工程估驗單影本、統一發票影本、會算單影本、開庭通知書影本、請款分析表、支付款項分析表、單價分析表等件為證。
理 由
一、本件原告主張其於八十六年十一月十一日與被告訂定「宜蘭縣冬山鄉太和村新建垃圾衛生掩埋場第一期工程合約」（合約編號：宜冬字第○○一號），由被告承作該工程。詎被告不惟遲未依約進埸施作，並自八十七年三月起即停止進埸施作，甚至其分包商之工程款亦係由原告代扣代付，原告遂自行施作未完成之工程，於八十七年九月二十三日以存證信函聲明接管工地，並於八十八年五月七日終止契約。被告所施作之若干工程項目之實作數量變更，遭業主扣減七十一萬六千九百九十七元，又被告於八十七年九月三十日向原告借款八十萬元，合計被告共應返還原告一百五十一萬六千九百九十七元元，為此依民法第四百七十八條、一百七十九條訴請被告返還。
二、被告則以：伊於八十七年九月三十日向原告請領之八十萬元，係因原告之第三期工程款無法預期完成審查計價，致令被告無法支付下游廠商材料款，原告乃同意先預付八十萬元之工程款予被告，嗣再由應付被告之工程款中扣除，系爭八十萬元乃被告就系爭工程得請領之工程款之一部分，並非借款。系爭工程確因部分工程變更項目未合議施作，或第三人因素未加施作由原告收回自行施作，惟被告於八十七年九月間即已完成第三期之工程進度，原告稱被告自八十七年三月起即停止進場施工，並非事實。又依被告與原告工地主任王永基對帳之結果，扣除被告預支之工程款八十萬元後，原告尚應給付被告工程款五百三十萬八千零三元。而依冬山鄉公所之估驗資料做單價分析，扣除八十萬元後，原告尚應給付被告第三期工程款三百二十二萬零四百三十七元，被告並未積欠原告任何債務等語，資為抗辯。
三、原告主張被告於八十六年十一月十一日與原告訂定工程合約書，承作「宜蘭縣冬山鄉太和村新建垃圾衛生掩埋場第一期工程」，約定工程按實作數量計算，所有數量需經原告業主監造單位核可後始于計價。工程估驗約定方式為每完成工程進度百分之二十五得申請估驗乙次，核可後予以計價。其中估驗核實金額之百分之十為保留款，俟全部工程完工驗收後無息退還。工程保固期間為五年，被告應於請領尾款前辦妥保固切結手續，並保留合約最後結算總工程金額之百分之一為保固保證金，由原告於保固期滿後無息發還。
又本件被告已領得第一期工程估驗款六百七十二萬九千二百八十三元、及第二期工程估驗款五百六十一萬七千四百零八元，第一次估驗保留款七十四萬七千六百九十八元，第二次估驗保留款五十六萬一千七百四十一元之事實，有兩造工程合約書、及第一、二期估驗請款單影本在卷可稽。
四、原告主張被告於八十七年九月三十日向原告借款八十萬元，為此依民法第四百七十八條消費借貸之法律關係，請求被告返還八十萬元及自八十八年五月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告則否認向原告借款，辯稱該八十萬元係原告預付之第三期工程款。查就系爭八十萬元，被告於八十七年九月三十日簽立切結書聲明「本公司茲向善得工程股份有限公司借款新台幣捌拾萬元整，此筆借款當於善得工程股份有限公司向業主領得完成75％之工程款後於應付本公司工程款之現金票款中扣除。倘有不足之金額，雙方同意於當期期票款中扣除。
」，嗣於八十七年十月二日自原告領取八十七年十一月三十日期面額共計八十萬元之三紙支票之同時，再簽立切書結聲明「本公司因作業需要，請貴公司予以配合：給付之支票不寫抬頭、不立禁止背書轉讓，因此若支票遺失或毀損一概自行負責，本公司並願遵守貴公司（善得工程股份有限公司）之規定，不將支票轉為他人使用」，另簽具借款載明「茲冬山工程，承包商因第三期工程款無法預期請領款計價，故向善得工程公司暫借工程款新台幣八十萬元支票三張支付材料款，特此證明」，此有切結書影本二紙及借據影本乙紙在卷可稽。既稱暫借工程款，並約定由原告於應付被告之第三期工程款中扣除，被告辯稱系爭八十萬元非借款而係原告預付之第三期工程款，尚非無據。被告應否返還部分金額，端視被告有無第三期工程款可得請求，及其可得請求之金額有無超逾八十萬元而定。
五、原告主張被告自八十七年三月起即停進場施作，其分包商之工程款亦由原告代扣代，原告已於八十七年九月二十三日以台北成功郵局第一六九二號存證信函聲明接管工地解除契約，並再於八十八年五月七日以律師函終止兩造工程契約，本件第三期工程並非被告所施作，被告並無第三期工程款可得請領。被告則否認於八十七年三月即停止進場施工，辯稱其並無任何違約情事，並已如期完成第三期工程等語。查原告固曾於八十七年九月二十三日以台北成功郵局第一六九二號存證信函聲明接管工地，並依兩造合約第十三條解約，惟被告嗣於同年九月三十日，而出具切結書載明「因乙方（即被告）之前延誤工期，乙方願增派人員極力趕工並保證所完成工作面經業主核可為總工程75％，並保證絕不延誤善得工程股份有限公司於八十七年十月九日向業主申請估驗請款，否則本公司不再申領第三次以後（含第三次）之工程款」，向原告預借工程款八十萬元，原告亦於同年十月二日交付三紙面額合計八十萬元之支票予被告，此有有八十七年九月三十日及十月二日之切結書二紙影本在卷可稽，足認原告雖聲明接管工地解除（終止）契約，然並無終止契約之真意，亦真正未接管工地，工程實際仍由被告繼續施作，縱認兩造契約於被告收受上開八十七年九月二十三日存證信函時已然終止，惟依後續被告之出具切結書及原告之允予預支工程款，及依原告主張由其代付付扣被告分包商之工程款等情，亦足認兩造嗣仍合意再由被告依契約條件繼續承作，況兩造於八十八年二月間尚因第三期工程給付問題，至冬山鄉調解委員會調解，嗣因「第三期工程款已向業主申請，但尚未核發，因工地主任現場丈量核對施工數量，經業主估驗合格後才能請款，故協調不成立」，亦有冬山鄉調解委員會八十民調字第八號調解不成立證明書影本在卷可稽，原告主張兩造工程合約已於被告收受上開存證信函時終止云云，尚無可採。又原告既主張由其為被告代付代扣被告應付予分包商之工程款，而其既未與被告之分包商另行訂約，被告與其分包商之契約復未終止，則被告既有分包商為其履行工程合約，而其分包商之履約即屬被告之履約，原告主張第三期工程均非被告施作，亦無可採。又本件工程係訴外人昌吉營造股份有限公司向宜蘭縣冬山鄉公所承攬，原告向昌吉營造股份有限公司次承攬，被告再向原告次承攬，故驗收次序為被告向原告申請估驗，原告向昌吉營造公司申請估驗，昌吉營造公司再向冬山鄉公所申請估驗，為兩造所不爭。而本件第三期工程宜蘭縣冬山鄉公所已於八十七年十一月十日完成估驗，原告並已自昌造營造公司領得該第三期工程款，此有宜蘭縣冬山鄉公所第三期工程估驗單及原告八十八年二月二十四日開立交付昌吉公司之統一發票影本在卷可稽。又兩造工程合約書第六條付款辦法第二款約定「乙方（即原告）業主放款十日內給付乙方（即被告）本期工程核實款」，第三期工程既經業主估驗完成，原告並已領得工程款，則依約被告自得請求原告給付第三期工程核實款。原告既未能舉證證明第三期工程非被告所施作，亦未舉證證明被告有延誤原告向業主申請估驗請款之期限，而有依切結書不得申領第三工程款之情形，其主張第三期工程均非被告施作，被告不得請領第三期工程乙節，即無可採。
六、又本件工程項目中一整地工程項中之覆砂目、四道路工程項目中除施工便道目及現有橋樑安全維護目外、五排水系統（四）新增排水溝項、六不透水層項之不透水層布目、七污水系統污水收集井項之140kg/cm2混凝土澆置目、鑄鐵蓋目、污水匯流井項之挖方目、140kg/cm2混凝土澆置目、不鏽鋼人孔蓋目、地下給水井兼監測井項、九工程告示牌、十一大門、景觀告示牌、十二管理設施地磅項30噸電子式地磅目、泵浦目、停車場項、洗車場項、資源回收區項、十四場區綠化、十五消防設備、十六污水處理廠（土木）1"GIP管項、十七污水處理廠（設備）、十八場區水電工程、十九預購品、二十墓地整修、二十一分區地堤、二十二管理區河道護坡等項目，或非屬於兩造合約項目，或原告收回自行施作部分，或為被告未完成施作部分，為兩造所不爭。第三期工程施作之項目及數量，業經宜蘭縣冬山鄉公所估驗，有工程估驗單在卷可稽。而其中屬被告施作部分之項目，依冬山鄉所第三期工程估驗單核估之數量，經冬出鄉公所於第四期工程估驗時調整後，以被告承作之單價計算，計為七百二十二萬七千七百三十九元（其各項目之施作數量及工程款均詳如附表「第三期百工完成」及「第三期百工工程款」欄所示），扣除原告代付代扣被告分包商工程款後，不問是依被告與王永基會算單所載之四百三十八萬零二百十三元，或依原告所提單據被告承認部分之四百零六萬八千五百零九元計算代付代扣金額後，均尚餘約三百萬元，遠逾被告預借之工程款八十萬元，原告不依兩造於預借工程款時之約定，於應付被告之第三期工程款中逕行扣還，而依消費借貸之法律關係訴請被告返還，自難認為有理由。
七、又原告主張上開被告所施作經第一、二期估驗之若干工程項目之實作數量，經業主為第三次估驗予以變更減少，並扣減工程款，經核被告應減帳退還溢領工程款一百七十萬八千四百九十四元，為此依兩造合約及不當得利之法律關係請求被告返還七十一萬六千九百九十七元。查兩造工程合約書第十八條補充說明第二款約定「本工程按實作數量計算，所有數量需經甲方（即原告）業主監造單位核可後始予計價」，被告辯稱就原告已給付之工程款部分，該部分債權、債務已消滅，被告並無任何可歸責，被告無返還遭業主扣減之款項之義務云云，自無可採。而依宜蘭縣冬山鄉公所就本件工程各期工程估驗單所示，宜蘭縣冬山鄉公所確有於後期估驗中，將部分工程項目於前期估驗完成之數量比例予以調整。又兩造就第
一、二期完成估驗之工程，同意以宜蘭縣冬山鄉公所第三期工程估驗單上調整後之數量為準，業經兩造陳明在卷。本件工程項目屬被告施作部分之項目，依宜蘭縣冬山鄉公所第二期及第三期工程估驗單所示，第一、二期完成估驗之工程中，有如附表「第三期扣減數量」欄所示之工程數量，於第三期估驗中遭冬山鄉公所扣減，該扣減部分，經依兩造約定被告承作上開工程項目之單價計算，計為一百一十四萬四千二百六十九元。此部分核屬被告經估驗超過其實際施作而溢領之部分，其受領該部分工程款之給付核無法律上之原因。原告主張應於被告所得之工程款中扣減七十一萬六千九百九十七元，自非無據。又上開扣減部分，已於八十七年十一月十日冬山鄉公所第三次估驗時為冬山鄉公所扣減，原告並於八十八年五月七日以理律法律事務所律師函請求被告於函到後七日內返還，該函於八十八年五月十一日送達被告，則原告請求被告自八十八年五月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦有理由。被告雖抗辯其於另案請求原告給付工程款事件中，已於請求之工程款中扣除第一、二期經業主扣減部分之工程款云云，惟其未於本案既主張與其可得請求之工程款抵銷，其辯稱原告不得主張扣款，尚無可採。
八、從而，原告依消費借貸之法律關係，請求被告清償借款八十萬元部分，為無理由，應予駁回。又其依兩造合約及不當得利之法律關係，請求被告返還因業主核減實際完工數量而逾領之工程款七十一萬六千九百九十七元及自八十八年五月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之利息請求為無理由，應予駁回。
九、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，或於判決之結果無影響，或與本案之爭點無涉，自毋庸逐一斟酌論，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 四 日
民事第一庭法 官 張靜女右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十二 月 四 日
法院書記官 朱小燕