臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第二八八四號
原 告 丙○○訴訟代理人 游開雄律師複 代理人 甲○○ 住台北市○○路○段○○號十樓之二被 告 乙○○ 住台北市○○區○○○路○段○○○巷○弄三十八訴訟代理人 丁○○右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣參拾萬元，及自民國八十九年九月二十三日起至清償止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）六十萬八千九百元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：㈠被告於民國八十五年十二月三十日收受原告為入夥南京世成儀器儀錶有限公司（
下稱世成公司）而出資之美金一萬元，雙方當時並未約定存續期間，八十六年二月二十八日又向原告借款三十萬元，復未約定清償期。詎被告未曾向原告報告合夥事業執行狀況，但依被告所陳之世成公司已遭銷戶，顯見合夥事業並無任何債務，茲依民法第六百八十六條規定，以起訴狀繕本之送達為聲明退夥意思表示之到達，並訴請被告返還合夥出資款三十萬八千九百元（台灣銀行八十九年七月七日美金兌換新台幣賣出匯率為三０‧八九，依美金一萬元換算），及清償三十萬元之借款。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈被告並未依約履行協議錄所載之義務：
⑴關於機器設備、治工具、模具之提供雖為原告之義務，但協議錄第五條第一
項所約定後續應由被告負責之進口免稅申辦事宜，被告則未依約履行，原告自無從辦理機器設備採購事宜。
⑵被告雖提出租賃協議聲稱業已履行廠舍租賃義務，然依上開租賃協議內容觀
之，並無廠房坐落地址，且無租賃期間之起迄日，顯與一般租賃常情有違，要難證明被告確已租賃廠房供公司使用。
⑶依協議錄第五條第三項約定，被告應與南京金城摩托車公司接洽配套廠評鑑
合格、生產品種及價格核定、訂單數量與付款條件確保等，然被告均未達成。
⑷按合夥人之聲明退夥，衹須具備民法第六百八十六條所規定之要件，即生退
夥之效力，最高法院四十一年台上字第一一三號著有判例可稽。兩造間之合夥未定有存續期間，且自原告聲明退夥迄今已逾兩個月，揆之前揭判例意旨，自生退夥之效力，且據被告自承世成公司雖曾申請設立，然因無營業事實，業遭大陸主管機關強制銷戶，是兩造合夥成立之世成公司既未正式營業，自無合夥債務之可言，則扣除世成公司申辦設立之必要費用外，原告應得請求返還所餘出資額。
⒉被告設詞辯稱原證二借據所載三十萬元係原告依協議錄第四條應給付其二十萬
元人民幣公關費用中之一部分云云，原告茲予否認。況自協議錄觀之，原告給付之公關費用，應保留於公司帳戶，惟被告並未開設世成公司銀行帳戶，且被告向原告所借之三十萬元亦非存於世成公司名義帳戶內，益徵該三十萬元借款與公關費用無關。
三、證據：提出收條及借條影本各乙紙為證。
乙、被告方面：未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場之聲明、陳述，略以：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：㈠兩造於八十五年十一月二十二日在台灣簽訂協議錄，約明在南京市設立合資公司
，從事摩托車速度表、汽油傳感器、機油油位開關之組裝及上述各項相關零部件之製作，而原告所交付之美金一萬元僅為先期投資而已。詎原告迄未依約提供設備，致業務無法開展，被迫於一九九八年四月年審期間銷戶，永久停業。原告既違約在先，何來聲明退夥請求返還出資之問題。
㈡依兩造不爭之協議錄第四條約定：「乙方（即原告）同意付給甲方（即被告）人
民幣貳拾萬元整，作為開闢市場之公關費用。但該筆款項保留於公司帳戶，計入甲方股金。，：：」，是被告所收受之三十萬元乃此公關費，原告依借貸關係訴請返還，並無理由。
三、證據：提出協議錄影本乙份、租賃協議影本乙份、中華人民共和國企業法人營業執照影本乙份、必成精機股份有限公司外裝裝配線設備與治工具明細表影本乙份為證。
理 由
甲、程序方面：本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、原告主張被告於八十五年十二月三十日收受原告為入夥南京世成公司而出資之美金一萬元，未約定存續期間，八十六年二月二十八日又向原告借款三十萬元，復未約定返還期限。而世成公司業遭銷戶，合夥事業顯未欠有債務，茲依民法第六百八十六條規定，以起訴狀繕本之送達為聲明退夥意思表示之到達，並訴請被告返還合夥出資款三十萬八千九百元（台灣銀行八十九年七月七日美金兌換新台幣賣出匯率為三０‧八九，依美金一萬元換算），及清償三十萬元之借款等情；被告則以美金一萬元僅為原告之先期出資而已，因原告未依協議錄提供機器設備以致世成公司被迫銷戶而停止營業，原告無由訴請返還出資款。又該三十萬元並非借貸，而係原告依協議錄應提供之公關費，原告訴請清償，亦屬無據等語，資為抗辯。
二、原告主張被告於八十五年十二月三十日收受原告入夥南京世成公司而出資之美金一萬元，兩造就合夥且未定有存續期間，嗣原告以起訴狀繕本之送達為退夥聲明意思表示到達之事實，業據原告提出收條影本乙份為證，且為被告所不爭，此部分事實雖信為真正。惟退夥人與他合夥人間之結算應以退夥時合夥財產之狀況為準，為民法第六百八十九條所明定。本件原告既不否認兩造所成立之合夥迄未進行結算，從而，原告因聲明退夥所得請求之數額自不明確。況原告迄未證明退夥時合夥財產之現況，依上開法條規定，原告訴請被告返還原所出資之三十萬八千九百元（原為美金一萬元，以八十九年九七月七日台灣銀行美金兌換新台幣賣出匯率三０‧八九計算），於法即有未合，不能准許。
三、原告次主張被告於八十六年二月二十八日向其借貸三十萬元，未定有返還期限乙節，有借條影本乙紙可考，但被告否認該三十萬元係借貸款項，辯稱乃原告應負擔之世成公司公關費云云。惟民法第四百七十五條所稱之消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，被告既不否認收受三十萬元，且不爭執借條之真實性，則兩造間之三十萬元消費借貸關係應已成立且生效。至依被告所提原告不爭之協議錄第四條約定，原告應負擔世成公司公關費二十萬元人民幣，固然屬實，惟被告並未證明上開三十萬元係本於公關費之意思而為給付，被告此項抗辯即乏證據可明而不能採信。又兩造間之三十萬元消費借貸關係並未約定返還期限，此觀之借條可明，而原告以被告迄未清償三十萬元借款提起本訴，而起訴狀繕本已於八十九年九月二十二日送達被告，有送達回證可稽，此可認原告以對被告為催告，且截至第一審言詞辯論之日止，為時已逾一個月以上，則縱本件消費借貸未定有返還期限，仍認原告之請求與民法第四百七十八條規定相符（最高法院七十年台上字第二０一一號判例意旨參照），原告訴請被告返還三十萬元借款，堪屬正當，應予准許。至遲延利息部分，民法第二百二十九條第二項已明定：「催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」，而被告於起訴後仍未清償三十萬元借款，依此規定，原告訴請被告自受催告即起訴狀繕本送達之翌日起（八十九年九月二十三日）負按年息百分之五計算之利息之遲延責任，於法非屬無據，併准許之。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均核與判決結果不生影響，茲不再一一論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 九 日
民事第一庭法 官 許純芳右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 四 月 九 日
法院書記官 劉碧輝