臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第二八九四號
原 告 甲○○訴訟代理人 林久裕被 告 施呈法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○右當事人間請求返還價金等事件，本院判決如左：
主 文被告施呈 應給付原告新台幣壹佰貳拾伍萬叁仟玖佰叁拾貳元，及自民國八十九年六月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告永企房屋仲介有限公司應給付原告新台幣壹拾陸萬陸仟伍佰元，及自民國八十九年六月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告施呈 負擔百分之五十七；被告永企房屋仲介有限公司負擔百分之七；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾壹萬捌仟元為被告施呈 供擔保後，得為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣伍萬陸仟元為被告永企房屋仲介有限公司供擔保後，得為假執行；但被告永企房屋仲介有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣壹拾陸萬陸仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告施呈 應給付原告新台幣（下同）二百零四萬三千九百三十二元，及自民國八十九年六月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被告永企房屋仲介有限公司應給付原告十六萬六千五百元，及自八十九年六月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）關於被告施呈 部分：１原告於八十八年十二月七日委託被告永企房屋仲介有限公司（以下簡稱永企
公司，承辦業務員為譚術高），向被告施呈 購買坐落台北市○○區○○段五小段四七六地號之土地（應有部分一萬分之一百八十六），及其上門牌號碼台北市○○○路○○○巷二十六之二號三樓之房屋（建號九二○號，所有權全部）、台北市○○○路○○○巷二十六之六號地下一樓之停車位（建號九二四號，應有部分四萬分之五十四），原告並與被告永企公司訂立不動產要約（承諾）書，交付二十八萬元現金予被告施呈 ，並由被告永企公司保管。迄八十八年十二月十一日，原告與被告施呈 正式簽訂不動產買賣契約書，再交付面額六十五萬元之禁止背書即期支票，總計給付被告施呈 九十三萬元，作為系爭不動產買賣之「第一次款」，並經被告施呈 當場簽收無訛，雙方約定被告施呈 應於同月十八日前撤銷系爭房地上原有之台灣中小企業銀行假扣押查封登記並用印，然被告施呈 並未依約定期限辦理撤封，央求原告寬限時日給予其補救之機會，雙方遂於八十九年一月二十七日將原先被告永企公司之代書楊寶丹更換，重新指定中興聯合土地代書事務所柯玉貞為新承辦代書，同時修改契約並簽訂補充約定條款，於該補充條款第三條第一項約定：「賣方負責於本買賣增值稅、契稅單核發同時，交付撤封函予雙方指定代理人柯玉貞，否則視為賣方違約論」，當時被告施呈 信誓旦旦保證表示可以如期撤封，系爭房地不會成為法拍屋，然而至二月份稅單核發下來時，被告施呈 並未如期撤銷假扣押，再次嚴重違約，詎被告施呈 一再懇求並以三月底為最後期限，至四、五月間，原告屢次要求被告施呈 解約及賠償，被告施呈 拒不出面、藉故拖延，或要求「可以解約，但不賠償」，最後系爭房屋終於淪為法拍屋。
２依原告與被告施呈 簽立之不動產買賣契約第十三條約定：「‧‧‧如乙方
（賣方）不照約履行應盡義務時，應於五日內加倍退還定金及已收價款‧‧‧，同時申請撤銷已進行之案件，其稅、費由乙方負擔」，依上開約定被告施呈 應加倍退還原告「第一次款」計一百八十六萬元，並負擔撤銷已進行案件之稅費二萬三千九百三十二元；再按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第二百五十條定有明文，原告自八十八年十二月十一日與被告施呈 簽訂買賣契約後，至八十九年八月十七日原告另經由法院強制執行拍賣程序拍定買得系爭房屋止，金錢及精神上之損失共計十六萬元（詳細內容如附件），以上各項款項合計二百零四萬三千九百三十二元，自應由被告施呈 負給付之責。又原告於被告遲未依約履行後，曾三度發存證信函通知被告施呈 出面解除契約並於催告其於函到三日內給付上開款項，詎被告均置之不理，原告遂解除系爭買賣契約，被告施呈 已於八十九年六月七日收受最後之存證信函，爰就前開款項，一併請求自八十九年六月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息。
（二）關於被告永企公司部分：原告與被告施呈 簽訂不動產買賣契約後，被告永企公司即要求原告支付買賣價款百分之一之仲介服務費十六萬六千五百元，因原告對於能否完成買賣交易仍有疑慮，被告永企公司之承辦業務員譚術高向原告親口承諾若買賣無法完成則服務費全數退還，原告當日先給付十萬元，譚術高則於被告永企公司服務費收據上註明「尚差餘額六萬六千五百元正，如買賣不成立，原數退回」，四日後原告再給付剩餘款項。原告以被告施呈 未依約履行通知被告施呈 解除買賣契約時，亦以存證信函數度通知被告永企公司返還前述仲介費用，詎被告永企公司均置之不理，其係於八十九年六月三日收受存證信函，爰請求被告永企公司返還前揭仲介服務費十六萬六千五百元，及自八十九年六月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）對被告抗辯所為之陳述：１被告永企公司屢以「買賣契約成立」即代表「買賣完成」為由拒絕退還仲介
服務費，此不僅與一般消費者之認知相悖離，亦與其與原告先前之約定有違。依一般房屋仲介業者如信義、永慶、力霸、僑茂等公司對違約之規定及作法，若賣方違約，應加倍賠償買方已付價款，並支付百分之四仲介費用作為補償居間服務之報酬，仲介業者則依據發票退還全額服務費予買方，再依民法第九十八條「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」之規定，依一般仲介業者之慣例及消費者對於「買賣」行為之認知，仲介業者收取服務費之相對義務，非僅指居間介紹，尚且包括過戶完成。且被告永企公司業務員譚術高已於該公司服務費收據上註明「如買賣不成立，原數退回」，而兩造於被告永企公司之要約書中亦未約明不退還買方百分之一服務費，被告永企公司自應退還原告仲介服務費十六萬六千五百元。
２原告與被告施呈 簽訂買賣契約時，被告施呈 曾收取原告所給付之第一次
款九十三萬元，並交由被告永企公司「代管」，並於原告與被告施呈 間之買賣契約第二十二條第三項約定：「本約所支付款項均須由執辦代書代為保管，‧‧‧並支付賣方現有積欠銀行貸款利息、本金及各項應付稅費‧‧‧」等語。至八十九年一月二十七日，買賣雙方同意將原先永企公司之楊寶丹代書更換為中興聯合土地代書事務所之柯玉貞代書，被告永企公司名之為「案件外移」，並要求簽立「案件外移切結書」，然楊寶丹代書僅將所有權狀等文件移轉交至柯玉貞代書手中，並未依前述契約第二十二條第三項之約定一併將代管之價金轉交，雙方始於嗣後簽訂之補充約定條款第三條第一項特別載明：「本不動產撤封同時‧‧‧由甲方（買方）代繳增值稅‧‧‧若超過之稅額由永企房屋仲介有限公司（經手人：譚術高先生）已收第一次款項中補足繳稅款」，譚術高並於該補充約定條款後簽名蓋印，與買賣雙方確認持續原「永企房屋公司代管第一次款」之委任關係，換言之，買賣雙方雖簽署案件外移切結書，然依後來之補充約定條款仍然確定買賣雙方與被告永企公司間之委任關係（保管價金）繼續存在。
３被告施呈 抗辯系爭房屋已由原告拍定買受，故其不負賠償之責，惟查法拍
屋任何人均有權競標應買，此與本件糾紛係不相干之二事（況原告係以高於第二順位一百多萬之價格得標），本件係因被告施呈 未能於約定期限前（二月份契稅繳納）撤銷假扣押導致違約，並非身為買方之原告不買之故，該屋始於八十九年八月十七日拍定，被告施呈 原有半年時間可以解決撤封之事，然此期間均不聞不問，其上開所辯乃推卸之詞。系爭不動產係八十八年四月二十七日遭台灣中小企業銀行假扣押，同年十二月九日復遭台灣銀行宜蘭羅東分行強制執行拍賣，八十九年一月二十七日再遭富邦銀行假扣押，其中以台灣銀行為主要之債權人，被告施呈 之夫與譚術高本即熟識，因被告施呈 當時缺錢，遂委託被告永企公司譚術高代為出售，在八十八年十二月十一日與原告簽訂買賣契約之前，施、譚二人即聯合欺瞞原告表示系爭不動產僅遭台灣中小企業銀行假扣押，未提及亦遭台灣銀行強制執行且拍賣在即，原告相信被告所言將於七日內撤封，觀看該不動產之電子謄本內容亦僅有台灣中小企業銀行假扣押之記載，故而買受之，直至被告施呈 於八十九年二月違約後原告才知悉另有其他銀行聲請執行之事。
三、證據：提出款項保管條、永企公司不動產買賣要約承諾書、不動產買賣契約書、增值稅及契稅繳款書、鈞院民事執行處投標拍賣通知各一份、存證信函四份、調解不成立證明書、中興聯合土地代書事務所收費明細表各一份、永企公司仲介服務費收據二份、信義、永慶、力霸、僑茂房屋仲介公司關於違約金部分之買賣契約各一份、掛號郵件收件回執八紙、代書產權調查交通費收據、租用松青超市地下停車位收據、中興聯合土地代書事務所收費明細表、簽訂買賣契約及補充條款之代書費收據、法院裁判費收據各一紙（以上均為影本）。
乙、被告方面：
壹、被告施呈 部分：被告施呈 未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場之聲明、陳述略稱：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：本件房地雖遭拍賣，然拍賣結果原告仍為買受人，當初簽訂買賣契約時有將台灣中小企業銀行查封房地之事告知被告永企公司，再由被告永企公司告知原告，故原告於簽約當時即已知悉房地遭假扣押，而被告施呈 係至台灣中小企業銀行辦理撤銷假扣押執行無法啟封時，才經由柯玉貞代書事務所之職員馮秀琴告知另遭台灣銀行申請執行，原告支付之九十三萬元價款仍由被告永企公司保管，原告不應向其請求。
三、證據：未提出何等證據。
貳、被告永企房屋仲介有限公司部分：被告永企房屋仲介有限公司未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場之聲明、陳述略稱：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：被告永企公司已完成系爭不動產買賣之仲介任務，依約定自得收取原告支付之仲介費十六萬六千五百元，而依買賣雙方所簽具之案件外移切結書：「現因買賣雙方同意將本物件外移至買方之代書全權辦理過戶事宜，故爾後本買賣之一切糾紛概與本公司無關」、「永企房屋仲介有限公司已完成居間介紹，收受服務費無誤」之記載，本件不動產既經買賣雙方簽約，則買賣契約已有效成立，原告又未舉證證明雙方有退還仲介費之約定，原告自無請求退還仲介費用之理。本件案件外移時被告永企公司已無為原告保管價金，然因原告所支付之款項為買賣價款，應由被告施呈 負責處理，該價款業經被告施呈 同意作為支付被告永企公司之佣金。
三、證據：提出案件外移切結書、永企房屋委託銷售契約書各一份（以上均為影本）。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度民執丑字第二四二三五號執行卷宗。理 由
一、本件被告施呈 、永企公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；次按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、同條第二項分別定有明文。本件原告於其八十九年七月三日之起訴狀訴之聲明欄，主張被告施呈 應給付其一百八十八萬三千九百三十二元（其中包括因被告施呈 違約應給付之價款及違約金計一百八十六萬元，及撤銷案件進行之稅費等二萬三千九百三十二元），及自八十九年六月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；主張被告永企公司及譚術高應給付其仲介服務費十六萬六千五百元，及自八十九年六月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於其八十九年十一月二十七日「訴之聲明更正及追加狀」，改主張被告施呈 應給付其違約金九十三萬元、撤銷案件進行之稅費等二萬三千九百三十二元、其他金錢損失十六萬元，及同前日期起算之利息；被告永企公司及譚術高應給付其價金九十三萬元及仲介服務費十六萬六千五百元，及同前日期起算之利息。再於其九十年三月二十七日之「訴之聲明更正狀（二）」，主張被告施呈 應給付其二百零四萬三千九百三十二元（其中包括價款及違約金計一百八十六萬元、撤銷案件進行之稅費等二萬三千九百三十二元、其他金錢損失十六萬元），及同前日期起算之利息；被告永企公司及譚術高應給付其仲介服務費十六萬六千五百元，及同前日期起算之利息（另於九十年五月十日具狀撤回對被告譚術高之訴訟）。經核原告前開各次聲明之變更或追加，均係基於其與被告施呈 間之買賣契約及其與被告永企公司間之仲介服務約定而主張，即其請求之基礎事實應屬同一，且被告永企公司對於原告前揭變更追加均並無異議而為本案之言詞辯論，揆諸首揭法條規定，原告前述各該次訴之變更追加，均應准許，合先敘明。
三、原告起訴主張其於八十八年十二月七日委託被告永企公司向被告施呈 購買坐落台北市○○區○○段五小段四七六地號之土地，及其上門牌號碼台北市○○○路○○○巷二十六之二號三樓之房屋、台北市○○○路○○○巷二十六之六號地下一樓之停車位（以下簡稱系爭房地），與被告永企公司訂立不動產要約（承諾）書，嗣並與被告施呈 簽訂不動產買賣契約書，給付被告施呈 九十三萬元作為系爭房地買賣之「第一次款」，經被告施呈 簽收無訛，詎被告施呈 並未依約定期限辦理系爭房地之假扣押撤封，迄雙方重新指定柯玉貞代書承辦系爭房地過戶事宜，並簽訂補充約定條款，被告施呈 仍再次嚴重違約，未如期撤銷假扣押，致該房地終究淪為法拍屋，爰依原告與被告施呈 簽立之不動產買賣契約第十三條約定，請求被告施呈 加倍退還原告支付之「第一次款」計一百八十六萬元，並負擔撤銷已進行案件之稅費二萬三千九百三十二元，及賠償原告自八十八年十二月十一日簽訂買賣契約後，至八十九年八月十七日原告另經由法院強制執行拍賣程序拍定買得系爭房屋止之金錢及精神損失十六萬元，合計二百零四萬三千九百三十二元，及自八十九年六月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息。而原告與被告施呈 簽訂不動產買賣契約後，被告永企公司即要求原告支付買賣價款百分之一之仲介服務費十六萬六千五百元，被告永企公司之承辦業務員譚術高向原告親口承諾若買賣無法完成則服務費全數退還，並經譚術高於服務費收據上註明「如買賣不成立，原數退回」等字樣，詎原告以被告施呈 未依約履行而解除買賣契約，通知被告永企公司返還前述仲介費用時，被告永企公司竟置之不理，爰請求被告永企公司返還前揭仲介服務費十六萬六千五百元，及自八十九年六月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告施呈 以本件房地雖遭拍賣，然拍賣結果原告仍為買受人，原告於簽約當時即已知悉房地遭假扣押，且原告支付之九十三萬元價款仍由被告永企公司保管，原告不應向其請求等語置辯。被告永企公司則以依買賣雙方所簽具之案件外移切結書之記載，永企公司已完成居間介紹並收受服務費，本件不動產既經買賣雙方簽約，買賣契約已有效成立，被告永企公司之仲介義務已經完成，原告自不得請求退還仲介費用等語，資為抗辯。
四、原告起訴主張其於八十八年十二月七日委託被告永企公司向被告施呈 購買系爭房地，並與被告永企公司訂立不動產要約（承諾）書，迄八十八年十二月十一日再與被告施呈 簽訂不動產買賣契約書，先後給付被告施呈 第一次價款九十三萬元，原告與被告施呈 簽訂不動產買賣契約後，亦支付被告永企公司買賣價款百分之一之仲介服務費十六萬六千五百元等事實，業據其提出款項保管條、永企公司不動產買賣要約承諾書、不動產買賣契約書、支票及永企公司仲介服務費收據等件為證，且為被告二人所不爭執，堪信原告此部分主張為真實。惟原告以被告施呈 嗣後違約，系爭買賣契約業已遭原告解除為由，主張依買賣契約之約定被告施呈 應加倍返還前開價款、負擔撤銷案件之費用及賠償金錢、精神上損失，被告永企公司並應返還已收取之仲介費用等情，則為被告所分別否認。是本件應予審究者，乃原告請求被告二人給付上開款項，是否有理？
（一）經查，原告與被告施呈 就系爭房地係於八十八年十二月十一日訂有不動產買賣契約書，此為兩造所不否認，依該契約書第二十二條第二項之約定：「賣方現有買賣標的物經台灣中小企銀限制登記，賣方應於本約用印前辦理撤封完畢」，而依該買賣契約書附表二關於付款方式之記載，兩造應於八十八年十二月十八日（以撤封完畢為準）用印，並由原告交付第二次款項一百零七萬元，此有不動產買賣契約書及其後所附之附表二在卷可稽。再依兩造嗣後於八十九年一月二十七日所簽訂之補充約定條款第三條之約定，就第二次款項之付款方式變更為乙方（指賣方即被告施呈 ）應於該買賣所生之增值稅、契稅稅單核發同時，交付撤封函予雙方指定之代理人柯玉貞代書，否則視為乙方違約，亦有兩造所不爭之補充約定條款附卷可憑。而原告主張被告施呈 於簽訂買賣契約後，並未於原先約定之八十八年十二月十八日即用印日期前撤銷系爭房地之查封登記，於兩造另行訂立補充條款後，被告施呈 亦未於嗣後稅單核發時將系爭房地撤封，系爭房地最後並遭法院拍賣，致原告因而支出為撤銷已進行案件之代書規費、稅費二萬三千九百三十二元等情，業據其提出增值稅及契稅繳款書、本院民事執行處投標拍賣通知、中興聯合土地代書事務所收費明細表等件為證，並經本院調閱本院八十八年度民執丑字第二四二三五號執行卷宗查閱屬實，復為被告施呈 所不否認，是原告前開主張，自堪信為真實。被告施呈既未依其與原告間之上述約定，於八十八年十二月十八日用印前將系爭房地撤封完畢，復未遵守其嗣後之約定，於稅單核發時交付撤封函予兩造之代書，自屬一再違約，則原告依據兩造所簽立之不動產買賣契約書第十三條：「‧‧‧如乙方（指賣方）不賣或不照約履行應盡義務時，亦應於五日內加倍退還定金及已收價款，雙方並同時申請撤銷已進行之案件，其稅、費由乙方負擔」之約定，以被告施呈 不依約履行義務為由，請求被告施呈 返還已收受之第一次價款九十三萬元，並給付因撤銷已進行案件所支出之代書規費、稅費計二萬三千九百三十二元，即屬有理。被告施呈 雖抗辯原告於簽立買賣契約時，即已知悉系爭房地除遭台灣中小企業銀行假扣押查封外，尚遭其他銀行聲請強制執行，而該九十三萬元款項目前仍由另一被告永企公司保管，其自不負返還之責，且原告嗣後仍經由拍賣程序取得系爭房地所有權，並無損害可言云云。惟按買賣契約成立後，出賣人負有使買受人取得買賣標的物所有權之義務，查系爭房地終因出賣人即被告施呈 之違約行為而遭法院拍賣，不論原告於簽訂契約當時是否知悉其他銀行聲請強制執行之事，系爭房地既因被告施呈 未能依約撤封，致買受人之原告未能依買賣契約之法律關係取得買賣標的物所有權，被告施呈 即構成債務不履行事由而負有返還已收取價金之責，此與原告嗣後藉由國家法定拍賣程序，以一般拍定人之身份及法律關係取得系爭房地所有權，實屬二事；而身為出賣人之被告施呈 既為收受該九十三萬元價款之權利人，不論該款項現由何人代為保管，或其是否現實占有該款項，均與其依約所應負之返還之責無礙，是被告施呈 上開所辯，均不足採。
（二）按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，八十八年四月二十一日修正後之民法第二百五十條定有明文。又本條修正後之規定，於民法債編在八十九年五月五日施行前約定之違約金，亦適用之，八十八年四月二十一日增訂公布之民法債編施行法第十八條亦有明定。本件兩造係於八十八年十二月十一日簽訂買賣契約，其基於買賣契約之債權債務關係雖發生於000年0月0日修正施行前，惟依前開說明，本件關於違約金之適用仍應以修正後之民法第二百五十條為準，爰先敘明。按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償，當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第二百五十條第二項規定，視為賠償性違約金，最高法院著有八十六年度台上字第一六二○號判決可資參照。次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，依最高法院六十六年度台上字第三一號判決、七十九年度台上字第一六一二號判例意旨可知，法院關於違約金之酌減權限，不以當事人之聲請為限；而衡量違約金是否過高及是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，並應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，最高法院四十九年台上字第八○七號、五十一年度台上字一九號判例意旨足資參照。查兩造於其買賣契約書第十三條約定，如買方違約不買或不依期限付款，其已付定金及價金全部由賣方無條件沒收，抵作違約金，如賣方不賣或不依約履行應盡義務，則賣方應於五日內加倍退還定金及已收價款，依此探求兩造之真意及其契約文字用語，應認兩造上開違約金約定之性質，係屬債務人債務不履行時，預定賠償總額之賠償性違約金。原告依兩造上開關於違約金之約定，固得請求被告施呈 給付違約金，被告施呈 亦未抗辯就違約金之金額是否過高加以抗辯，惟本院認為原告以已付價款九十三萬元為其違約金之計算基準，尚屬過高，經斟酌衡量原告因被告施呈不依約出賣系爭房地之債務不履行行為，致原告另需租用停車位長達七個月，受有二萬九千四百元之停車費支出之損害，另外尚支出有代書費用、存證信函費用計約七萬元（以上均有卷附原告提出之收據可供參考）、已支付之九十三萬元價款自八十八年十二月十一日簽約時起至八十九年六月四日原告解除系爭契約時止之利息損失約二萬七千元（以年息百分之五計算），及因精神上所受之非財產損害程度，並衡量兩造之身分地位，及參酌一切客觀事實及社會經濟情況，認本件違約金應以三十萬元為相當，爰依民法第二百五十二條規定，酌減為三十萬元。第查原告主張被告施呈 除應給付上開違約金外，尚應賠償其各項損害計十六萬元（請求項目及金額如附件所示），惟兩造間關於違約金之約定係屬賠償性違約金，已如前述，依民法第二百五十條第二項規定，該違約金已視為因不履行而生損害之賠償總額之預定，故債權人倘已請求違約金，即不得更行請求賠償，是原告此部分主張，並無理由。
五、原告另主張其與被告施呈 簽訂不動產買賣契約後，即支付買賣價款百分之一之仲介服務費十六萬六千五百元予被告永企公司，現因被告施呈 違約，買賣契約業遭原告解除，被告永企公司自應依約定將該仲介服務費返還等語。經查，依被告永企公司八十八年十二月十一日之仲介服務費收據（即原證八），其上經被告永企公司業務員譚術高註明：「尚差餘額新台幣六萬六千五百元正，如買賣不成，原數退回」等字樣，此有兩造不爭之收據一紙附卷可稽，譚術高亦於本院審理時陳稱上開文字為其所撰寫（見本院八十九年八月三十一日言詞辯論筆錄），則原告因被告施呈 違約致無法購得系爭房地，遂據前開約定請求被告永企公司返還仲介服務費，即屬有理。被告永企公司雖辯稱本件買賣雙方嗣後業已簽具「案件外移切結書」，將系爭房地過戶事宜外移至買方之代書全權辦理，買賣雙方又已簽訂不動產買賣契約，其仲介義務已經完成，自得受領報酬而無返還之理云云。惟查，依原告與被告永企公司簽訂之「永企不動產買賣要約（承諾書）」（附於原證一之後）第六條僅約定如買方違約時，賣方得沒收已轉為定金之要約金，其中一半作為受託人之服務報酬，於第七條亦僅約定賣方違約時，賣方仍應支付房地總價百分之四金額予受託人作為服務報酬，依上開約定可知，買賣雙方若有一方違約，違約之一方仍須支付服務報酬予受託人即被告永企公司，至於未違約之一方，則得沒收他方已支付之價金，或向他方請求加倍返還定金，然並無須給付仲介公司服務報酬。本件係賣方之被告施呈 構成違約，買方之原告既無任何違約情事，自得請求被告永企公司返還服務報酬。又原告主張各家房屋仲介業者之義務，慣例上均非僅指居間介紹簽約，尚且包括過戶完成一節，亦為被告永企公司訴訟代理人丙○○當庭所自承（見本院九十年一月二十九日準備程序筆錄），參以本件被告永企公司所居間仲介者，乃一不動產買賣契約，於買賣契約債之履行過程中，買受人之權利及目的在於取得不動產所有權，而依民法第七百五十八條規定，不動產所有權之取得又以經登記為其要件，是斟酌當事人之真意，本件原告與永企公司約定之仲介服務範圍，非僅指買賣雙方簽訂買賣契約而已，而應包括移轉登記（即過戶）完成，始符合當事人之真意及利益狀態。是被告永企公司徒以「案件外移切結書」上關於「永企房屋仲介有限公司已完成居間介紹，收受服務費無誤，特此載明後序職責與本公司無關」之記載，抗辯其不負返還之責，自不足採。
六、從而原告依據其與被告施呈 間之不動產買賣契約第十三條約定，請求被告施呈
給付價金九十三萬元、因撤銷已進行案件所支出之代書規費稅費二萬三千九百三十二元及違約金三十萬元；另依其與被告永企公司之約定，請求被告永企公司返還仲介服務費十六萬六千五百元，均有理由，應予准許；而被告施呈 及永企公司係分別於八十九年六月七日及八十九年六月三日收受原告最後之催告存證信函，有掛號郵件收件回執在卷可考，是原告就其所得向被告施呈 及永企公司請求之上開金額，分別另請求自八十九年六月九日、八十九年六月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦屬有據，而應准許，其逾上開准許金額範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、原告及被告永企公司均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行（按：被告施呈 未聲請），關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
八、又本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 三 日
民事第二庭審判長法 官 丁蓓蓓
法 官 黃書苑法 官 林庚棟右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 八 月 三 日
書記官 Y劉芳菊