臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第二八二六號
原 告 甲○○被 告 乙○○訴訟代理人 吳孟玲律師複 代 理人 洪瑞燦律師右當事人間請求塗銷不動產抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應塗銷座落於台北市○○區○○段四小段六九四地號土地，權利範圍四萬九千七百三十二分之二六○，及其上第一九九三號之建物（門牌號碼為台北市○○○路五段五十三號三樓）權利範圍全部之抵押權。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）原告與被告雙方於民國（下同）八十六年十一月二十四日在代書的見證下同意房屋買賣契約，被告母親沈素貴亦在場，被告已承諾買下契約所列之不動產，並同意承受原告向銀行貸款餘額新台幣（下同）四百二十萬元，按月繳交銀行貸款，惟簽約當日因被告忘記帶印章前往，故未有被告之印章簽名。同時被告為維護自己利益之情形下，在八十六年十一月二十七日設立抵押權於原告前列所提之不動產後，卻未見依約履行。
（二）原告曾多次聯絡被告及其母親沈素貴要求被告履約，但被告及其母親沈素貴卻以各種理由置之不理。八十八年間被告母親沈素貴代理被告與原告洽商履約細節，沈素貴即草擬如何付餘款及承受銀行貸款事項，但被告非但未履約，原告又於八十九年五月二十四日以電話聯絡被告代理人沈素貴，未料沈素貴竟稱從未向原告談過要買房子，並不承認要買原告不動產一事，被告從承諾買屋至違約矢口否認買賣此房屋一事，至今已兩年餘，被告卻從未依約付過此房屋之貸款，顯見被告已因違約而導致原告蒙受損失，原告亦以存證信函告知被告出面處理此不動產一事，否則即依約沒收其訂金並解除雙方之契約，但被告仍不依約履行。原告已不堪損失，雙方契約解除，被告抵押債權已喪失，原提起本訴請求判決如訴之聲明。
（三）目前買賣契約尚未解除，原告所發之存證信函僅屬催告被告付款及履行契約之表示。本件係因被告違反兩造不動產買賣契約書第九條之約定，故請求其塗銷抵押權設定登記。
三、對被告抗辯之陳述：否認兩造間有借貸關係。
四、證據：提出不動產買賣契約書、協議書、存證信函（以上均影本）、土地及建物登記簿謄本各一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）原告所提出之房屋買賣契約，被告並未於該買賣契約簽名，就形式而言，買賣契約根本無成立之事實。再就契約內容觀之，按該契約第四條規定不動產係於本契約成立同時移交與甲方使用。第五條規定不動產所有權係於本契約成立後即行辦理產權移轉。然原告並未將該房屋交付被告使用，亦未辦理產權移轉。倘若系爭買賣契約曾有效成立，為何原告迄今未依約將房地過戶及交付與被告？由此可知，雙方並無房屋買賣契約成立之事實。被告否認上開買賣契約書及協議書之真正。
（二）按買賣契約並無須另就該房地設定抵押權之約定。且倘若系爭房屋買賣契約曾成立，依該契約規定，原告自應於契約成立時，即辦理產權移轉，如此對被告權利即有充分保障。為何雙方須就該房地以被告自身名義為抵押權人，設定本金最高限額抵押，再待產權過戶後，依權利混同法理，該抵押權亦屬消滅，原告此舉，實屬多餘，原告說法，亦有悖常情。是以原告提供系爭房地供被告設定本金最高限額抵押，實係因其及訴外人黃秋薇與被告間有借貸之事實，與房地買賣並無關。
（三）原告以抵押權從屬性及其所列之實務見解，主張於設定抵押權時，債權並未存在，進而以之訴請塗銷該抵押權，係對最高限額抵押權性質有所誤認。按「協議書」形式觀之，並無雙方簽名，亦無標示日期，且就證二第二頁可稽，其中有許多不知所云並無關之規定，且打字及手寫參雜而成。倘若雙方確有協議之情，按理應就協議事項清楚條例，不應參雜與之不相干，甚至不知所云之規定，剪接而成。由此可知，原告所提之系爭「協議書」，並不足證明雙方曾就何事有所協議。再者，退萬步言，倘若原告所言為真，按證三『存證信函』內容可知，原告並未為「解除契約」之意思表示。苟如原告所言，雙方確成立買賣契約，且抵押權之設定係為擔保契約之履行，由於原告並未行使解除權，雙方買賣契約並未因此解除，抵押權所擔保之原因債權仍屬存在，原告所主張「原告已不堪再受損失，雙方契約解除被告抵押債權已喪失」，係屬無理。
三、證據：提出存摺影本一紙為證。理 由
一、原告起訴主張：兩造於八十六年十一月二十四日締約簽訂房屋買賣契約書，被告並同意承受原告向銀行貸款餘額四百二十萬元，按月繳交予銀行，被告並在八十六年十一月二十七日設立抵押權於系爭不動產上，惟被告事後矢口否認買賣此件房地，又從未依約付過此房屋之貸款，被告已因違約而導致原告蒙受損失，原告雖以存證信函告知被告出面處理，但被告仍不依約履行。雙方契約已經解除，被告抵押債權已喪失，爰提起本訴請求塗銷前開抵押權設定登記等語。被告則以：
兩造間並未有買賣系爭不動產之事宜，本件抵押權之設定係因原告及訴外人黃秋薇與被告間之借貸關係始發生等語，資為抗辯。
二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，故如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；又聲明書證，應提出文書為之，私文書應提出其原本，且除他造於其真正無爭執者外，私文書應由舉證人證其真正，若舉證人不能證明其提出之文書為真正者，即與無此文書無異，民事訴訟法第二百七十七條、第三百四十一條、第三百五十二條第二項前段、第三百五十七條及最高法院五十四年度台上字第五五四號、同院八十二年度台上字第一七二三號判決分別載有明文可參。
三、查本件原告得否主張依系爭不動產買賣契約書第九條之內容請求被告塗銷前述不動產抵押權之登記，自需以上開不動產買賣契約確實已經合法成立為前提。觀諸原告就其主張兩造間曾就系爭房屋、土地締結不動產買賣契約一節，無非引其所提出之不動產買賣契約書及協議書等件為據，惟按被告既已否認上開契約書、協議書之真正，而原告又自認無法提出該協議書之原本以供審認（參本院八十九年九月十一日言詞辯論筆錄），甚至細繹上開契約書、協議書亦皆無被告之簽名、印文，茲被告既否認該協議書之真正，原告又未能舉證證明該協議書影本為真正，即與無此等文書存在無異，自難執該等契約書、協議書影本做為有利於原告之認定。雖被告就其抗辯本件原告設定抵押權之原因係因原告與訴外人黃秋薇之借貸關係所致乙節，不能舉證證明，然原告就其主張兩造間曾就系爭房屋、土地締結不動產買賣契約之利己情節既不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則揆諸首開法律、判例意旨，原告所述兩造曾經合意訂立系爭不動產買賣契約，並主張援引上開契約書第九條作為請求塗銷前開不動產抵押權之依據各語，即屬無據。
從而，原告請求塗銷本件抵押權設定登記，為無理由，應予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，毋庸一一論述。
四、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十四 日
民事第一庭法 官 蕭胤瑮右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十四 日
法院書記官 方美雲