臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第二九五四號
原 告 先威企業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 吳武川律師複 代理人 戊○○被 告 中華工程股份有限公司 設台北市○○路○○號六、七樓地下一法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃子素律師
張佳瑜律師甲○○ 住台北市○○○路十三樓之一右當事人間請求返還履約保證金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣伍佰萬陸仟捌佰伍拾伍元及自民國八十九年七月二十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰陸拾柒萬元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣伍佰萬柒仟元或同面額之台灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣 (下同)五百萬六千八百五十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日即民國八十九年七月二十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣被告台北捷運機電施工所，於八十五年間與訴外人連興水電霓虹工程有限公司 (下稱連興公司)，就承攬大鵬一村重建水電工程等簽立「通排風」、「地下樓層水電工程」及「地下樓層水電工程設備採購」三項合約（以下簡稱系爭三項工程合約），原告為連興公司之履約保証人。惟約至八十七年三月間連興公司無力完成該工程，幾經協調兩造同意由原告按照原合約條件繼續完成工程，連興公司於該三項工程之契約權，由原告承受，連興公司並提出拋棄聲明書載明凡連興公司立書所可主張之權利均由履約保証人先威企業有限公司領取，被告中華工程公司亦蓋章表示同意，原告亦已依約完工並經初驗完竣現已在複驗中。
（二）系爭三項工程契約履約保証金為總工程款之百分之五，共九百三十二萬一千二百八十一元，扣除起訴前經雙方職員會算被告代墊之款項四百三十一萬四千四百二十六元，被告尚應退還原告五百萬六千八百五十五元。所有工程既已全部完工，被告有退還履約保証金之義務，原告亦多次催討，惟被告卻拒絕返還。被告無權沒收履約保証金，且工程既已完工驗收在案，被告即負有返還之義務。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）八十九年十月十一日庭受僱被告公司之証人徐慎泰供述完畢，經原告代理人請求再訊問「有關興欣公司案，連興公司何時對被告公司負有債務？是在八十七年三月十一日之前或之後？」，其答「之後」經被告代理人當場制止証人，証人才改口稱「大概在八十七年三月間與連興公司『同時』發生的」、「當時損害沒有辦法清算」，故証人後半段証詞已受被告代理人提示，此部份供述前後不一不足採信。
（二）被告訴訟前指稱系爭履約保証金因連興公司違約，已被其沒收（但依約不可沒收），臨訟中又改口稱「保証金是要還給連興公司的，非給原告」，惟見証據均顯示保証金確已轉讓給原告公司，且証人亦明確証明後，即改承認保証金是已轉讓予原告，訴訟中途突又再自設新說詞謂另有對興欣公司之連帶保証人連興公司有債權，要全額抵銷云云，惟所謂抵銷云云依法無據：
１、被告空言連興公司為興欣公司之合約連帶保証人，惟迄今仍未証明該二公司究有何連帶債務關係？主張抵銷云云，即依法無據。
２、退步言，縱算連興公司為興欣公司之合約連帶保証人（實則不實），惟興欣公司對被告究負何種債務？何時發生？金額若干？被告有何依據？亦均未舉証，故其逕認連興公司對其負有債務，亦屬無據。
３、再退步言，即便連興公司因另為興欣公司之保証人對被告真負有債務（實則不實），惟此債務乃發生於000年0月00日系爭履約金轉讓予原告之後，履保金已屬原告之債權，依法即使被告真對連興公司有因興欣公司不履行而生之債權亦不得主張抵銷，從以下証據可証：
（１）如在八十七年三月十一日連興公司將所有契約權利轉讓予原告時，如「同時」（無証據）被告對連興公司因其為興欣之保証人，而興欣無法履約連興亦無法履約其取得損害賠償之債權，可對原告主張全額抵銷，則被告於八十七年三月十一日便不可能蓋章且同意原告與連興公司就本件工程之履約保証金轉讓而未主張抵銷。
（２）之後雙方於八十七年四月七日、十五日連續二次會議，就履約保証金應如何扣？扣多少？均已再與原告達成協議，如於八十七年三月十一日被告已有對原告主張全額抵銷之事由，則事隔一個多月後之二次會議便不可能未提出抵銷之主張，且反更進一步協商履保金應扣抵之細目，若真另有債權主張抵銷履保金雙方會一併說明。換言之，即使可抵銷，雙方亦同意履保金只扣抵本件工程會議上之協議項目，從頭到尾無一文件涉及履保金可再扣抵另件工程連興應負責之事。
（３）更甚者，被告至八十九年五月間（起訴前）出具之存証信函尚仍指稱其不肯返還履約保証金之理由為「本公司已於八十九年三月十二日與該公司（連興公司）終止合約關係，並『沒收』履約保証金」，被告起訴（八十九年七月）前之二個月尚承認是「沒收」履約保証金，而非因連興另為興欣之保証人，而生之損害而「抵銷」，亦完全未提及「興欣公司」退場之事，可証所謂對興欣之連帶保証人連興公司取得損害賠償債權要抵銷云云，完全是訴訟中途自設之詞（訴訟初被告一反起訴前之『沒收之說』，而改稱履約保証金是要『還給連興公司』，見無法自圓其說又再改口稱因另案興欣公司之事要抵銷）。
（４）何況從被告所提附証三與其廠商合約（即所謂損害）（原告否認真正），時間絕大部份都在八十七年七、八月以後，如興欣公司於八十七年三月十一日已無力施作退場，被告豈有讓工程停頓延宕數月近半年之久才尋覓其他廠商接手之理，顯極不合常情。
（５）甚至被告答辯三狀所附之証物五，直至八十七年三月二十一日被告還發函興欣公司限期完工：「本所依合約規定暫停付款，並就進度緩慢部份，由本所自行辦理，所發生費用由貴公司『計價款』中扣還．．．」，可証直到八十七年三月二十一日興欣公司尚未退場被告尚未發生損害，即便有損害，亦得從興欣公司之計價款中扣抵，尚無權向保証人連興公司請求賠償之理。更可証明至少在八十七年三月十一日連興就本件之所有權對被告之權利轉讓予原告時，被告尚無對連興公司取得因興欣退場而生之損害賠償請求權。
（６）另由被告所出具之証物五存証信函，乃要求「興欣公司於八十七年三月二十九日完成改善云云」，又再佐証興欣公司直至八十七年三月二十九日尚未退場，被告即使有取得因興欣公司退場連興公司應負保証之責之損害賠償債權，惟時間絕對在八十七年四月以後，遠比系爭履約保証金轉讓予原告之時間（八十七年三月十一日）還晚，即八十七年三月十一日原告已取得履保金之權利，即使事後被告對連興另取得因興欣退場之損害賠償權，依法亦不能抵銷。
（三）何況，縱算興欣公司於八十七年三月十一日退場，被告並非因興欣之退場立即有損害可言，且即使有損害，損害亦非在一退場時（八十七年三月十一日）即立刻發生，且損害金額究竟若干？亦未舉証。退萬步言，姑不論受僱被告公司之証人徐慎泰之供詞「依公司的慣例，我們在當時並無講清楚．．．在保証金尚未發還前及結算之前所發生的都可扣除，只要發現別的地方有虧空，就要先扣除」根本不實且與物証不合（由多次會議紀錄上均無記載可佐証，且在八十七年三月十一日履保金之權利被告亦蓋章同意轉予原告，履保金之債權人乃原告，被告亦無從以對連興之債權主張抵銷），且縱算所言屬實，惟早在八十七年三月十一日系爭履約保証金轉讓予原告時，被告尚同意原告與連興公司間之債權轉讓，且事後二次協調會亦再與原告協商承認履保金應予原告但應扣除代墊款，從未涉及所謂另案之損賠，故即使「受通知時」有得主張抵銷之事由，被告亦拋棄抵銷之權利同意連興之權利轉予原告。再退萬步言，如認定被告非放棄全額抵銷之權利，至少亦應認定被告僅在其代墊款約四百多萬元之範圍內主張抵銷，其餘（即本案請求之金額）則已視為拋棄抵銷。
（四）原告承受連興公司與被告間之契約權利，依原承攬契約連興公司所可主張之權利請准由履約保証人即原告領取，且八十七年三月十一日兩造與連興公司三方會議再達成協議「連興公司．．．保留款等工程有關款項之權利主張，連興公司均向中華工程股份有限公司聲明拋棄，並由先威公司承受，請中華工程股份有限公司依契約約定交付先威公司」，可再度証明被告在八十七年三月十一日又再同意原告有請求履約保証金之權利。此亦為當然法理，原承作人連興公司無法承作，三方 (原被告、連興公司)同意由履約保証人 (原告)入場承作，原告雖然明知虧本 (工程款被領走甚多)仍依約完成工程，當然原連興公司之履約保証金要給付予原告，否則被告顯受有不當得利。
（五）所有工程既已全部完工並經驗收且交屋完畢住戶且已搬入居住，被告依約早有退還履約保証金之義務，今工程早已驗收完工，原告亦多次催討，被告八十八年十二月間卻以「已於八十七年三月十二日與連興公司終止合約關係，並沒收其履約保証金」拒絕返還，姑不論依法連興公司之權利三方同意由原告領取，即在八十七年三月被告已同意由原告進場承接原連興公司之工程由原告領取本件履約保証金，另在原告承作期間亦另再同意原告領取，原告依約完工請求返還，被告才再狡辯於八十七年三月十二日沒收。惟『沒收』顯無據：從被告與訴外人連興公司簽定之原合約中無一條約定被告有權「沒收」履約保証金。且反從以下証物可証被告應返還履約保証金不可沒收：
１、被告與連興公司之契約中（投標須知等）第三十條 (解除或終止合約)第四項第二段中記載「依本條規定解除或終止時，經甲方 (被告)自辦或另行招商承辦完工後，如甲方為完成本工程所支付之一切費用，大於乙方依約完成應得之工程款，乙方及其連帶保證人應將其差額賠償甲方，該金額得自保留款及履約保證金內扣還，如仍有不足，則由乙方及其連帶保證人負責清償。如上述金額加上損害賠償金額後小於乙方應得工程款，甲方將差額付給乙方，並發還履約保證金﹂，即履約保証金亦僅供作為賠償被告自辦仍有差額損害才可抵扣，非可『逕行沒收』。
２、況本案乃兩造當時合意由原告承受繼續完工，可再從被告公司大中工務所於八十七年三月四日以永和永真郵局第００四六號存証信函，亦作如上表示，佐証更無理由沒收。且合約投標須知第十一條發還保証金亦如上約定。換言之被告待原告完工後，今突謂『沒收』履約保証金於任一契約均無據。
３、更何況原告進場承作後，雙方又再開協調會二次確認-更重要者乃原告進場承辦本項工程後，原被告雙方再開二次協調會議確認履約保証金應退還，從無所謂沒收事-原告進場承作工程 (八十七年三月)後，兩造於八十七年四月七日協調會議記錄「第１、２．．．項，從『連興公司履約保証金』及『保留款』中扣還。」；且八十七年四月十五日協調會議記錄﹁中華工程公司代墊費用．．．，由『履約保証金』及『保留款』中扣還」等等，均再明確表示連興公司之履約保証金被告無權沒收只是被告若有墊付款等由連興公司之履約保証金及保留款中扣除，又因連興公司之權利由原告領取，故被告才與原告協議其代墊之款項從履約保証金中扣抵，若依其今才自稱之所謂「於『八十七年三月十二日』連興公司無法完工之日即已沒收履金」，則何以至﹃八十七年四月份﹄仍連續數次非但未沒收且承認原告取得履約保証金之表示，且主張其代墊款欲從履約保証金中扣抵並再與原告結算應扣多少？
４、況完工後業再經雙方職員會算，自連興公司之履約保証金中扣除被告之代墊款等費用才確認如聲明被告應退之金額。
（六）綜上，被告無權沒收履約保証金，其在八十七年三月十一日已同意原告領取履約保証金，原告依約進場完工後且一再開會確認，事隔一年半，至八十八年底再片面自稱沒收，顯是事后狡賴之詞，自無理由。
三、證據：提出下列證據為證。原證一：分包工程合約暨分包工程合約一般條款三份；原證二：拋棄聲明書乙份；原證三：郵局存證信函乙份；原證四：八十七年三月十一日會議記錄乙份；原證五：被告八十八年十二月四日（八八）中工百成發字第HK-547號函乙份；原證六：永和永貞郵局存證信函乙份；原證七：八十七年四月十七日會議記錄乙份；原證八：八十七年四月十五日會議記錄乙份；原證十：桃園郵局第七五八號存證信函乙份；原證十一：八十七年四月十五日會議記錄乙份。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如遭不利判決，願以現金或同面額之台灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，免假執行。
二、陳述
（一）查被告就被告承攬之大鵬一村重建水電工程，另與興欣機電股份有限公司 (以下簡稱興欣公司) 簽訂地上樓層水電工程及消防火警工程二項單項工程（以下簡稱上開二項合約）之次承攬契約，由連興公司擔任興欣公司之連帶保證人。後興欣公司將上開二項工程移轉由連興公司承作。後因連興公司無力完成該上開二項工程，亦未覓得承接廠商。原告只得自行發包，且因係於工程進行中之承接，實無單一廠商願意全部承接，被告只得就該二項工程分成數十項單項工程發包。造成被告受有九千二百六十七萬八千二百七十一元整之虧損（詳附表一），被告自得就此虧損請求連興公司賠償。是被告得就該應由連興公司負責賠償之虧損與連興公司所得請求之履約保證金餘額相抵銷。且因連興公司應賠償之虧損大於連興公司得請求被告返還之餘額，連興公司自無從請求被告返還任何款項。
（二）八十七年初，因連興公司發生財務上之困難，應支付予系爭工程之下包之工程款及貨款產生未能如期支付之情形，導致系爭工程進度嚴重落後，部份單項工程並已停擺。被告公司乃於八十七年二月二十一日就地上水電消防工程與興欣公司及連興公司召開協調會，興欣公司於會議中同意協同解決因連興公司之財務困難所無法如期支付予連興公司下包商之工程款及貨款，並使下包商恢復施工及供貨。被告並要求興欣公司及連興公司應於八十七年二月二十四日前改善施工進度落後之情形。惟興欣公司並未履行會議結論，下包商亦未恢復施工及供貨。被告公司雖自八十七年二月下旬起，數度發文催請興欣公司施作，皆未獲回應，被告乃於八十七年三月二十三日以存證信函通知興欣公司限期改善，興欣公司仍未改善，致被告不得不將地上水電消防工程另行發包，並遭受相當之損失。此部分另行發包之合約雖多在八十七年七、八月間方才簽訂，惟此乃因工程契約，簽約當事人雙方自議約至契約之簽訂，往往需歷時數月，況此又為承接他人無法完成之工程合約，被告自需耗費更多時間覓得承接廠商，故費時數月方才陸續與承接廠商簽訂合約，並無任何不合理之處。連興公司既為興欣公司就地上水電消防工程之連帶保證人及下包廠商，且為應對地上水電消防工程於八十七年二月間無正當理由終止工程施作負責之公司，自應對被告公司就地上水電消防工程自停工之日起所生之損失，依合約負賠償責任。
（三）自法律面觀之，連興公司所提供之履約保證金，依其提出之目的而言，應優先填補被告因連興公司無法依約履行所生之損害；如填補本工程之損害後仍有剩餘，即屬被告應返還予連興公司之款項，惟如被告另對連興公司有其他得請求之債權，即可依法以之與被告應返還予連興公司之款項相抵銷。縱連興公司將履約保證金之返還請求權移轉予原告，依民法第二百九十九條之規定，被告於八十七年三月十一日所得對抗連興公司之事由，皆得以之對抗原告，此乃法律明定之權利。是本案中，如「被告應返還予連興公司及其受讓人之地下水電通風工程履約保證金餘額」與「連興公司就地上水電消防工程之停工及另行發包所生損害對被告公司賠償之金額」相抵銷後仍有剩餘，被告方需依法律及契約之規定，將剩餘之款項返還予連興公司或受讓權利之原告。今連興公司就地上水電消防工程停工，造成被告受有損害在前 (八十七年二月間)，連興公司將履約保證金返還請求權讓與予原告在後 (八十七年三月十一日)，且於工程完成結算時，「被告應返還予連興公司及其受讓人之地下水電通風工程履約保證金餘額」與「連興公司就地上水電消防工程之停工及另行發包所生損害對被告公司賠償之金額」之期限同時屆至，被告自得對原告主張抵銷。
（四）自事實面言之，被告早於連興公司無法履約時，即已分別向為連興公司出具履約保證書之金融機構提領履約保證金，此事實亦為連興公司及原告所知。則如原告被告雙方間就剩餘款項達成將返還予原告之協議，豈有可能未於雙方歷次之會議記錄中明確記載。
（五）而就原告所提歷次協商會議中，可知原被告雙方係同意就因連興公司不履約所生損害中之特定項目金額，自連興公司之履約保證金中扣抵，而非由原告負擔。其真意在於釐清原告應負責任之範圍，使其與連興公司應責任之範圍分離，而非同意將扣抵後剩餘之履約保證金返還予原告。此自證人徐慎泰之證詞，被告公司於與原告公司及連興公司就地下水電通風工程召開協調會議時，既已表示連興公司所提供之履約保證金除將扣抵被告公司就地下水電通風工程所生之損失外，並將扣抵連興公司對被告公司所造成之其他損失，如有剩餘，方才發還與原告可以得證。蓋嗣系爭工程完工後，被告就地上水電消防工程之損失高達數千萬元，連興公司所提供之履約保證金尚不足扣抵，自無剩餘之履約保證金可供發還予原告公司。原告訴訟代理人認證人徐慎泰所為之證詞係受被告訴訟代理人之「提示」而為，顯係毫無事理依據之個人臆測，實不足採。
（六）況被告早於連興公司無法履約時，即已分別向為連興公司出具履約保證書之金融機構提領履約保證金，此事實亦為連興公司及原告所知。則如原被告雙方間已就履約保證金中，應返還予原告之數額達成協議，豈有可能未於雙方歷次之會議記錄中明確記載。
（七）綜右，原告主張被告應返還五百萬六千八百五十五元整之履約保證金，惟其所提出之證據皆無法明確證明其請求之依據及數額，則原告並未盡舉證之責。
三、證據：提出下列證據為證。並聲請訊問證人徐慎泰。被證一：八十七年三月十一日會議記錄乙份；被證二：八十七年三月十一日會議記錄乙份；被證三：兩造採購合約三份；被證三：採購計價單乙份；被證四：工程估驗計價單乙份；被證五：八十七年二月二十一日會議記錄乙份；被證五：催告函乙份；被證六：八十七年三月二十二日存證信函乙份。
被證四：被告與其他廠商工程合約多份；理 由
一、原告起訴主張訴外人連興公司於八十五年間承攬被告系爭三項工程，原告為訴外人連興公司之連帶保證人，至八十七年三月間，連興公司無力完成系爭三項工程，遂由原告依合約繼續完成工程，連興公司依上開三份契約應享之權利均由原告承受，系爭三項工程之履約保證金均為總工程款之百分之五，合計九百三十二萬一千二百八十一元，扣除被告代墊款項四百三十一萬四千四百二十六元，被告尚應給付原告五百萬六千八百五十五元，原告既已完成全部工程，並經驗收、交屋完畢，被告自應返還履約保證金。為此，訴請被告給付五百萬六千八百五十五元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年七月二十日起至清償日止之法定遲延利息。
二、被告對於系爭三項工程合約業已驗收完成之事實固不爭執，惟以伊就上開二項工程之次承攬契約，由連興公司擔任訴外人興欣公司之連帶保證人，並由訴外人連興公司實際承作，因連興公司發生財務上困難，導致系爭工程進度嚴重落後，被告乃於八十七年二月二十一日與連興公司、興欣公司召開協調會並限連興公司於八十七年二月二十四日前改善施工進度落後情形，被告公司自八十七年二月下旬起數度發文興欣公司施作，並於八十七年三月二十三日要求限期改善，興欣公司仍未改善，已無力完成該二項工程，亦未覓得承接廠商，原告僅得將上開二項工程分十項單項工程發包，造成被告受有九千二百六十七萬八千二百七十一元之損害，就此被告自得向連興公司請求賠償，並得就應由連興公司賠償之損害與系爭原告請求之履約保證金餘額相抵銷，經被告行使抵銷權後，已無餘額可供返還予原告等語資為抗辯。
三、原告主張其與訴外人連興公司於八十六年十月五日簽定分包工程合約，由連興公司承攬系爭三項工程，並由原告擔任連帶保證人；嗣於八十七年三月間連興公司無力完成該工程，經協議由原告依連興公司與被告簽定之原合約繼續完成上開三項工程。連興公司於簽約時就上開三項工程均繳納工程總價款百分之五、金額合計九百三十二萬一千二百八十一元之履約保證金予被告。系爭三項工程已經完工驗收，此為被告所不爭執，並據原告提出分包工程合約書三份、拋棄聲明書及八十七年三月十一日會議記錄為證，堪信為真實。則本件首應審究者被告可否以其對於連興公司之損害賠償債權與原告對其之系爭履約保證金債權主張抵銷。
四、按民法第三百三十四條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期為要件，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債務人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷。債權之讓與，債務人於受通知時對於讓與人有債權者，方得於民法第二百九十九條第二項所定之條件下，對於受讓人主張抵銷，最高法院四十九年台上字第一二五號判例、四十八年台上字第一一九０判例可資參照。原告因訴外人連興公司無力依預定工期施工，而與被告簽定系爭三項契約承接訴外人連興公司未完成之工程，系爭履約保證金則係連興公司於簽約當時交付予被告，此由原告提出被告公司之投標須知第十條即可得知。系爭履約保證金係用以擔保訴外人連興公司能依約履行債務，應獨立於系爭三項工程合約之外，並不隨著系爭三項工程和約之移轉而移轉。則原告雖與被告簽定系爭三項工程契約，然兩造簽定系爭三項工程承攬契約之範圍，僅限於訴外人連興公司未完成之部分，則原告依兩造簽定之系爭三項工程契約僅能請求被告依約定給付各期工程款，並無權請求被告給付系爭履約保證金。原告據連興公司於八十七年三月十一日出具之聲明拋棄書、兩造與訴外人連興公司之會議記錄取得系爭履約保證金之債權，此為被告嗣後所自認，並據代表被告公司簽署八十七年三月十一日會議記錄之證人徐慎泰到庭證述明確。應認原告之所以取得系爭履約保證金之債權，係因訴外人連興公司於八十七年三月十一日出具拋棄聲明書將系爭履約保證金債權移轉予原告，而被告亦在八十七年三月十一日之會議紀錄簽名確認，應認原告及連興公司於當日即已通知被告。訴外人連興公司於八十七年三月十一日將系爭履約保證金債權移轉予原告，原告取得系爭履約保證金之債權，訴外人連興公司並於同日通知被告，則債務人即被告於受債權讓與之通知時，得對於受讓人即原告主張抵銷之債權，必須受通知當時該債權已經存在，方得為之。被告雖抗辯其對訴外人連興公司之損害賠償債權與系爭履約保證金抵銷。惟查：
（一）縱如被告上開抗辯所述屬實，然被告自認其於八十七年三月二十三日尚發函予訴外人興欣公司要求於八十七年三月二十九日以前，並提出存證信函乙件為證。應認被告與訴外人興欣公司間至八十七年三月十三日為止仍有上開二項工程契約法律關係存在，被告係在八十七年三月十一日之後，方終止被告與訴外人興欣公司間之契約關係。
（二）被告於八十七年三月十一日收受訴外人連興公司將系爭履約保證金債權轉讓予原告之通知，而當時被告與訴外人興欣公司仍有上開二項工程契約之法律關係存在，被告係在八十七年三月十一日收受債權讓與通知之後，方終止其與興欣公司間之承攬法律關係，則縱如被告所述，其因興欣公司自八十七年初無法依進度施工甚至全面停工而終止契約，因此受有九千二百六十七萬八千二百七十一元之損失屬實，然此損害賠償請求權發生之原因事實，固係因興欣公司自八十七年初因施工緩慢甚至全面停工，經被告屢次催告改善仍未改善，被告方終止其與興欣公司間之系爭二項工程契約，然被告因另行與其他廠商簽約因此所產生差價之損害，則係被告終止其與興欣公司之上開二項工程契約時所發生之損害賠償債權，而被告終止其與興欣公司之工程合約，係在八十七年三月十一日以後，已如前述，應認此為被告收受訴外人連興公司債權讓與通知後所產生之其對訴外人連興公司之損害賠償債權，並非收受債權讓與通知當時被告對連興公司已產生之債權，則被告因興欣公司無法依進度施工被告因此終止契約，被告另行與其他廠商訂定契約所產生差價之損害，連興公司既為興欣公司之連帶保證人，對該損害固應負連帶保證責任，然此係在被告收受連興公司債權讓與之後所取得其對連興公司之債權，則連興公司於八十七年三月十一日將系爭履約保證金債權讓與原告、並於該日通知到達被告，連興公司與原告間關於系爭履約保證金之債權讓與對被告已生效力，被告自八十七年三月十一日受債權通知時起，已不得主張連興公司為系爭履約保證金之債權人，被告自不得以嗣後其對其他債務人即連興公司之債權與系爭履約保證金債權主張抵銷。
五、被告復抗辯兩造當時曾經約定系爭履約保證金必須抵扣連興公司對被告所造成之所有其他損失後，如有餘額方返還予原告，被告之受僱人徐慎泰亦到庭附和其說。然證人徐慎泰現仍受僱於被告公司，其證言自有所偏頗，自不得僅以證人徐慎泰之證言，即為有利於被告之認定。再查，據原告所提出之八十七年三月十一日之會議記錄於第九點記載：「有關原由連興公司提供之銀行履約保證金如何辦理押提事宜，將擇期再開會討論之。」、八十七年四月七日會議結論第一項第一點記載：「第１、２、３、５、６項，從連興公司履約保證金及保留款中扣還。」、八十七年四月十五日會議結論第一項記載：「中華工程公司代墊費用分攤金額尚未扣抵部分，合計新台幣0000000元，由履約保證金及保留款中扣還。
」被告對於上開會議記錄之真正並不為爭執。則由上開八十七年三月十一日之會議記錄可知，關於系爭履約保證金之押提領回事宜，兩造將擇期再討論，並分別於八十七年四月七日及四月十五日開會討論協議，系爭履約保證金所應扣除之部分分別為八十七年四月七日會議記錄之第一、二、三、五、六項，及代墊費用分攤金額，原告主張依上開三份會議記錄協議兩造會算原告應扣還被告之款項計四百三十一萬四千四百二十六元，原告尚可請求之履約保證金為五百萬六千八百五十五元。被告雖稱必須抵扣連興公司在被告返還系爭履約保證金以前對被告所有其他一切債務方可返還云云。然兩造針對系爭履約保證金應抵扣之事項既然均已在上開三份會議記錄中記載明確，則如兩造尚有其他關於系爭履約保證金抵扣之約定，應該亦會簽定如上開三份會議記錄之約定，然被告對此並未舉證以實其說。
六、綜上所述，被告於八十七年三月十一日收受訴外人連興公司將系爭履約保證金債權移轉予被告之通知，則被告於八十七年三月十一日以後對訴外人連興公司取得之債權，自不得以之主張與原告所有之系爭履約保證金債權主張抵銷，又被告復未舉證證明兩造業已協議系爭履約保證金必須抵扣在系爭履約保證金返還以前連興公司所有其他一切對被告之債務後，如有餘額，方予返還。原告既為系爭履約保證金債權之所有權人，而依系爭三項工程合約之附件即被告公司之投標須知第十一條規定，被告依工程進度分四期按比例無息發還，第四期應俟驗收後發還。
則系爭三項工程既均已完工驗收，被告自應將系爭履約保證金返還原告。則原告主張系爭履約保證金經兩造於八十七年四月七日、四月十五協議後，應扣除四百三十一萬四千四百二十六元，被告尚應返還原告五百萬零六千八百五十五元，原告訴請被告給付五百萬零六千八百五十五元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年七月二十日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
九、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十 日
民事第二庭法 官 黃書苑右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十一 日
法院書記官 蔡梅蓮