臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第二九一二號
原 告 乙○○訴訟代理人 張文坤律師被 告 甲○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文被告應將坐落台北市○○區○○段一小段○二○一地號，門牌號碼台北市○○○路○段○○○號六樓之五，以台北市建成地政事務所登記字號七十年城中字第一四九三○號所設定之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：
（一）於民國七十年四月二十八日，原告代表日合貿易有限會社與被告代表之集星企業股份有限公司（以下簡稱集星公司），及訴外人余玉芳代表之康輝企業股份有限公司（以下簡稱康輝公司）簽定經營海產鮮魚出口日本業務，由上開集星、康輝公司負責台灣地區魚貨出口，原告代表日合貿易有限會社在日本接貨銷售業務，有效期間自七十年五月一日起至七十五年四月三十日止，計五年，並由原告提供坐落建物門牌號碼台北市○○○路○段○○○號六樓之五房屋（以下簡稱系爭不動產），於七十年五月四日經申請以台北市建成地政事務所登記字號七十年城中字第一四九三○號所設定最高限額一百萬元抵押權登記予被告個人擔保。
（二）本件依據上開合約之約定，原以為由原告提供之系爭不動產設定之初衷係擔保集星、康輝公司之貨款債權，然而竟將與原告毫無牽連且不曾發生任何債權債務關係之被告設定登記為抵押權人，對被告而言，應屬從無實際之債權發生，僅不過是空有最高限額抵押權登記而已，退而言之，縱然原告與集星、康輝公司間若有任何貨款未結清，但迄今業已合約屆滿十餘年，依法亦因二年間不行使請求權而致時效消滅，況事實上被告所代表之上開公司反而有負於原告代表之日合貿易有限會社，計折合八十四萬九千元之損失，爰依民法第七百六十七條規定，請求如訴之聲明。
三、證據：提出合約書、台北市建物登記謄本為證。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、被告未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告主張其於七十年四月二十八日，代表日合貿易有限會社與被告代表之集星公司，及訴外人余玉芳代表之康輝公司簽定經營海產鮮魚出口日本業務，由上開集星、康輝公司負責台灣地區魚貨出口，原告代表日合貿易有限會社在日本接貨銷售業務，有效期間自七十年五月一日起至七十五年四月三十日止，計五年，並由原告提供系爭不動產，於七十年五月四日經申請以台北市建成地政事務所登記字號七十年城中字第一四九三○號所設定最高限額一百萬元抵押權登記予被告個人擔保。依據上開合約之約定，由原告提供系爭不動產之設定係為擔保集星、康輝公司之貨款債權，對被告而言，從無實際之債權發生，退而言之，縱然原告與集星、康輝公司間若有任何貨款未結清，但迄今業已合約屆滿十餘年，依法亦因二年間不行使請求權而致時效消滅等情，有原告提出契約書件及台北市建物登記謄本為證，又「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論期日不爭執者，視同自認。」、「當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定」民事訴訟法第二百八十條第一項、第三項分別定有明文，本件被告於八十九年七月十九日親收本院同年八月十日之言詞辯論通知書及起訴狀繕本，足認已於相當時期合法通知被告，被告於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依上開規定，應視同自認原告主張之事實，準此，應認原告之上開主張為真正。
三、按抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上（發生上）之從屬性，此種從屬性，雖實務上與理論上均已從寬解釋，認為抵押權旣係在擔保債權之清償，故只須將來實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，於抵押權成立時，有無債權存在，已非所問（參照最高法院四十七年台上字第五三五號判例），則抵押權依當事人合意內容及登記上之記載，擔保債權無從特定，或擔保債權無效、不成立、被撤銷或依其他情形無發生可能性時，仍可謂違反成立上之從屬性，本件抵押權之存續期間為七十年五月一日至七十五年四月三十日，存續期間已屆，又如上所述，系爭不動產所擔保之債權，實際上尚未發生，亦已因存續期間已屆，已無發生之可能性，揆諸上開說明，本件抵押權之設定，違反成立上之從屬性，自未成立。
四、次按「商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，因二年間不行使而消滅」、「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」民法第一百二十七條第八款、第八百八十條定有明文，本件縱然原告與集星、康輝公司間若有任何貨款未結清，但集星、康輝公司於七十五年四月三十日清償日後之二年間不行使請求權而致時效消滅，被告復未於消滅時效完成後，五年間實行其抵押權，依上規定，本件抵押權亦已消滅。
五、從而，原告本於民法第七百六十七條之法律關係，請求如主文第一項所示，於法相符，應予准許。
六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十四 日
民事第三庭法 官 陳邦豪右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十四 日
法院書記官 高秋芬