臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第二九三六號
原 告 甲○○訴訟代理人 劉立恩律師
林于斟律師乙○○ 住台北市○○○路○段○○號8樓複 代理人 丁○○被 告 康福建設事業股份有限公司 設台北市○○路○段○○○號三樓法定代理人 丙○○○ 住台北市○○路○段○○○號三樓訴訟代理人 郭芳宜律師右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣柒拾肆萬元，及如附表一所示各利息起算日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述略稱：
一、被告於民國八十五年推銷坐落台北縣新店市○○段稻子園坑小段一三八之一二、一三八之一三、一三八之一四、一三八之一五、一三八之一六、一三九、一三九之一、一三九之二、一三九之三、一三九之四、一四０、一四０之一一、一四０之一六、一四０之一七、一四０之一八、一四０之一九、一四０之二二、一四０之二八、一四０之二九、一四０之三六、一四０之三七、一四０之三八、一四一、一四一之一、一四一之一一、一四二號土地上預定興建之「康福潭天天廈」（下稱系爭預售屋）。被告明知申請建造執照時並未經許可興建夾層，竟在廣告上刊載夾層屋設計之照片，並於工地現場搭建類似廣告而將樓層隔成上下二層之樣品屋供消費者參觀。原告受上開廣告之誘導，誤以為系爭預售屋可合法施作如廣告所示之夾層屋，乃於八十五年十一月四日，與被告簽訂房屋土地預定買賣契約（下稱系爭契約），並分別交付如附表一所示之價金。原告於數月前，經朋友告知系爭預售屋不能建築合法之夾層屋，並且公平交易委員會已做成被告所為夾層屋為不實廣告之處分且該處分亦經行政院及行政法院維持及鈞院已就類似案件為被告不利之判決後，確知被告出售之系爭預售屋根本不能合法施作夾層。爰起訴請求被告返還金錢及賠償損害。
二、系爭契約不存在：
（一）原告乃受被告詐欺而為意思表示，原告依民法第九十二條之規定，撤銷意思表示：
１、按因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，為民法第九十二條第一項前段所明定。而所謂詐欺，乃故意以欺罔他人，使其陷於錯誤而為本來不欲表示之意思，除積極地虛構、誇大事實外，消極地隱匿、掩飾事實之行為亦足構成。次依消費者保護法（下稱消保法）第二十二條規定，企業經營者應確保廣告內容之真實性，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。廣告固為要約之誘引而非契約本身，廣告並不當然構成契約之內容，惟企業經營者利用廣告促銷其商品時，就影響消費者意思決定之重要事項，對消費者仍負有誠實告知及說明之義務。與成屋買賣相較，銷售預售屋之企業經營者無法提供已完工之建築物供消費者實地了解買賣標的物，購屋之消費者僅能憑藉廣告文宣、圖片、現場樣品屋及銷售人員之解說為意思決定之依據，於訂約時自信賴所購買者係必有與廣告內容所示之房屋相同之效用、品質與價值。今被告於廣告文宣說明挑高四米五之系爭預售屋可為夾層之設計運用，復於現場樣品屋展示夾層設計，其用意顯以此招徠消費者，可見系爭預售屋得規劃為夾層使用，該項物之性質，於交易上應屬重要。
２、次按所謂夾層，依建築技術規則建築設計施工編第一條第十五項之規定，係指夾於樓地板與天花板間之樓層；同一樓層內夾層面積之和，超過該層樓地板面積三分之一或一百平方公尺者，視為另一樓層。若於建築物欲興建夾層時，依建築法第二十五條第一項、第三十條、第三十九條規定，必須於申請建築執照時，即向主管機關提出申請，否則即應於法定容積內依法辦理變更設計，未依法申請興建之夾層，依建築法第八十六條規定，將受罰鍰、勒令停工或強制拆除之處分；若出賣人或建商已將建物之容積率完全使用完畢，買受人即使申請建造執照，亦將因已無剩餘容積餘額而無法獲准取得執照。
本件系爭預售屋並不能施作夾層，被告為專業之建築商，對上述建築法規之相關規定，自難諉為不知，其猶以上開夾層廣告為銷售賣點，現場銷售人員亦據以推銷系爭預售屋，令原告誤認日後為與樣品相同之施工應不致違反法令，而與被告訂立買賣契約。亦即被告係施以詐術，使原告就是項於交易上認為重要之房屋性質發生錯誤，進而為買賣之意思表示。且依消保法第二十二條規定，被告所負之義務不能低於廣告之內容，被告明知系爭預售屋已無從為合法之夾層設計，竟於文宣及樣品屋以夾層設計為推銷之重點，而使消費者期待其所購買者係可合法施作夾層之預售屋，原告既已誤信系爭預售屋可合法施作夾層，縱曾充分審閱系爭買賣契約之內容，消費者亦可能認為第七條第四項所謂「甲方（即原告）之自行為室內裝潢或裝修工程，甲方應自行負責其合法性」而與夾層無關。被告不實廣告欺罔消費者在先，再於契約中以不明確之用語將施作夾層之合法性轉嫁予原告負責，欲排除其應負之義務及責任，要與誠信原則及衡平之理有違。
３、綜上所述，原告爰依民法第九十二條撤銷意思表示並以訴狀繕本送達為撤銷意思表示之送達。本於不當得利之法律關係，依民法第一百八十二條第二項被告自須返還原告已交付之價金並附加利息。
（二）原告依民法第三百五十四條及第三百五十九條之規定，解除系爭契約，被告依民法第二百五十九條之規定應負回復原狀之義務：
物之出賣人對於買受人，應擔保其物無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第三百五十四條第一項著有規定。所謂效用，當指物之功能及使用狀態而言，被告既於廣告文宣及樣品屋表明系爭預售屋可為夾層使用，依消保法第二十二條之旨，自應視為契約重要之預定效用。系爭預售屋不能施作合法夾層已如前述，系爭預售屋顯有欠缺效用之瑕疵且不能補正，買受人自得解除契約，民法第三百五十九條定有明文。原告爰依上揭法令解除契約並以訴狀繕本送達為解除契約意思表示之送達。契約解除後，當事人雙方回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第二百五十九條第一款亦有明文。故依第二百五十九條第二款被告應返還原告當初所給付之價金並附加自受領時起之利息。
三、原告於八十五年間受被告海報文宣及現場樣品屋之誤導，被告並隱匿夾層屋之施作非法之所許之重要交易資訊，而與被告訂立系爭買賣契約，豈料近日經友人告知其他買受人對被告提起相關訴訟，並經鈞院八十八年重訴字第八一九號判決被告敗訴在案，原告方知受被告詐欺，乃提起本件訴訟。
（一）被告行使詐術，使原告誤信可加蓋夾層，原告依民法第九十二條之規定，撤銷意思表示，並依不當得利之法律關係，請求返還原告已交付之價金。
１、按所謂詐欺，乃故意欺罔他人，使其陷於錯誤而為本來不欲表示之意思，至其行使詐術之方式，除積極虛構誇大事實外，消極隱匿掩飾事實之行為亦包括在內。所謂消極施行詐術之行為，與單純沈默不同，其成立以企業經營者依據法律規定、契約約定、交易習慣或契約之補充解釋，就某項事實對消費者負有告知說明義務為前提。次按消保法第二十二條之規定即可作為企業經營者對消費有誠實告知說明義務之規範依據。換言之，對於業者所明知而列於廣告內之事項，自應負有告知說明之義務，如有消極隱匿情事，亦為詐欺行為之態樣之一。
２、被告於銷售現場散發之海報，照片清淅可見夾層屋之設計，其上並清楚記載「投資興建康福建設」，即為被告所有，而就「亞瑟士國際工程股份有限公司」部分僅標明「景觀造型」，被告既使用現場海報作為要約之引誘，則其製作者究係何人當無審究之實益。
３、再者，被告於現場特別搭建與圖片相同有夾層屋裝璜設計之樣品屋，供消費者參觀，屋內設置有固定式之樓梯通往上層之起居室，為夾層之設計，業者尚於樣品屋之一角標示「此部分在交屋後，由客戶自行裝璜使用」之文字，其功能及效果在於使消費者知悉所購置房屋可如樣品屋一般作夾層之利用，模仿樣品屋之樣式規劃，以增加可使用之面積，僅於相關裝璜費用部分應由消費者自行負擔而已。依通常消費者之觀念而言，該文字何解釋為「建設公司就夾層之適法性不負責任」？
４、行政院公平會對被告作出「刊登不實廣告之認定」並處分被告應「停止就建築物之廣告為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」，且該處分於被告進行行政救濟後亦經行政院及行政法院予以維持。而公平會、行政院及行政法院所持之理由為「被告明知系爭預售屋之建造執照及立體皆無標示有申請夾層設計，故承購戶不可能再以變更設計之方式申請補建夾層」，是故公平會、行政院及行政法院，皆已周詳審認本件案情及相關法規，認定被告之廣告、樣品屋所示為夾層設計，且系爭預售屋不能合法施作夾層，是被告為不實廣告及宣傳等情，已無庸議。
５、被告辯稱其廣告及樣品屋之裝璜僅為「隔層」使用，並提出被証三加以說明。唯依上公平會之處分書以觀，顯無足取。且依被証三所示，其第七點結論
（二）２，關於隔層之定義如下「隔層之結構及材料與建築物結構體不同，且不破壞原構造體，並僅作為貯物、貯藏之非居屋空間使用。．．．」，而被告之廣告及樣品屋之圖片中規劃設置有固定式之樓梯通往上層之起居室，其設計有樓中樓，係夾於樓地板與天花板間供居住使用之樓層，為建築物本體之夾層，顯與被告所辯為「僅為隔層」不符。依其所聲明之証據，反得確定被告係以系爭房屋可作夾層設計為其宣傳重點。並以此誤導消費者以高於平均市價水準之價格購買，且其事前明知並隱藏系爭房屋僅能作「隔層」而不能為「夾層」使用之資訊等待証事實，其施行詐術之手法，至為顯然。
６、被告爭執系爭買賣契約第七條第四款載明「為增加室內空間高度，本大廈建築物各棟樓層均採挑高設計，甲方（即原告）之自行為室內裝璜或裝修工程，甲方應自行負責其合法性，．．．」云云；並稱原告既已明知由其承擔不能合法加蓋夾層屋之危險，自不能認被告有施行詐術之行為。唯查系爭契約係消保法所規範之定型化契約，按消保法第十二條第一項「定型化契約中違反誠信原則，對消費者顯失公平者無效」；第二項第一款「定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平，一、違反平等互惠原則者」。被告挾其建築房屋之專業、熟稔建築法及其相關法令之優勢，對於夾層屋是否合法，不能諉為不知，詎料其竟先以不實之廣告宣傳造成消費者之錯誤印象，使之認為可合法加蓋夾層，並收取高於一般市價水準之價金，並使消費者對於契約中被告意圖規避法律上應負責任之條款不能正確認知。換言之，被告施行詐術之結果，使原告無法了解契約條款之真正涵意，不能洞察被告企圖將夾層屋不合法之危險轉嫁原告，是就該條款原告自始受被告詐欺，故不能謂原告明知夾層自始不合法。且查被告此一明顯惡意之行為，由該條款遣詞用字之設計，即可窺知其用心，如此違反平等互惠原則及誠信原則之行徑，對消費者顯失公平，該條款亦屬無效。
７、被告爭執原告之撤銷權已逾一年除斥期間，唯原告遲至八十九年六月間方自友人處得悉 鈞院八十八年重訴字第八一九號判決，始知受被告詐欺，亦可見原告受害之深。依民法第九十三條，應許原告自發見詐欺一年內，撤銷意思表示。
８、綜上所述，被告以其現場所散發之廣告文宣及搭建之樣品屋均係夾層屋之設計，引誘消費者，為其施行詐術之方法，實則隱瞞夾層屋尚未合法之資訊，違背其依消保法應負之告知義務，致使原告陷於錯誤，而為意思表示，原告自得依民法第九十二條撤銷之，並本於不當得利之法律關係，請求返還被告所受領之價金。
（二）被告所出賣之物，欠缺民法第三百五十四條規定契約預定之效用，並且無法補正，原告依第三百五十九條規定，解除與被告之買賣契約，請求被告依第二百五十九條之規定回復原狀，返還已給付之價金。
１、依消保法第二十二條之規定，被告應擔保系爭預售屋可合法施作夾層①「企業經營者對其提供之商品應提供消費者充分正確之資訊」；「企業經營
者，應確保廣告內容之真實，對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」消保法第四條、第二十二條訂有明文。查，消保法第二十二條之規定乃為衡平買賣雙方優劣地位及避免企業經營者以不實之廣告致侵害消費者權益而設。
又廣告為「要約之引誘」，此種法律性質或不因消保法第二十二條之規定而改變，但若消費者與企業經營者訂立契約後，則廣告之內容即成為契約之內容，否則何謂對消費者所負之義務不得低於廣告之內容？若可約定排除企業經營者之義務，則企業經營者皆可於契約以定型化契約之方式明文排除其應負之義務，則消保法之立法目的豈能達成乎？②查，被告將具有夾層字樣及圖片之廣告文宣置於銷售現場，供消費者參考取
閱，並配合工地現場展示作成夾層之樣品屋，由銷售人為原告解說，是以系爭房屋得否作為夾層使用，具交易上之重要性。換言之，原告即係因被告之解說，認為系爭房屋得以夾層方式充份利用空間，始與被告簽約。即被告於廣告文宣所載及樣品屋所顯示之夾層屋特性，已非單純要約引誘，一經兩造意思表示合致，縱未明文訂立於買賣契約之內，亦為買賣契約內容之一部。
自不容被告率以僅於樣品屋隱蔽處著明「此部分在交屋後由客戶自行裝潢使用」，脫免其責，否則消保法第二十二條將成具文而無實益，更何況上述「此部分在交屋後由客戶自行裝潢使用」之文句，由一般消費者之立場觀之，僅會認為其代表夾層部分於交屋後由消費者自行出資興建且興建該部分是合法的，而不可能由上述文句得到興建夾層部分之合法性應由消費者自行負責之結論。
２、被告以原告明知有瑕疵置辯，唯系爭契約第七條第四款約定，屬定型化契約，其內容違反平等互惠原則及誠信原則，對消費者顯失公平，應屬無效，且原告自始受被告詐欺，不能正確理解條款之涵意，已如前述，被告自不得援引該條款規定謂原告知悉違法夾層之事實，而主張免責。
３、被告主張原告之解除權已逾民法第三百六十五條所定之除斥期間，唯鑒於被告顯然明知故意不告知系爭房屋之瑕疵，依同條第二項，不適用第一項除斥期間之規定。
４、被告應依民法第三百五十四條之規定負瑕疵擔保之責任①查「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉
於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵」；又「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少價金」民法第三百五十四條第一項前段、第三百五十九條分別定有明文。而所謂物之效用，當指物之功能及使用狀態言，倘出賣人於廣告中對於其所生產或製造之產品，為一定功能或使用之說明或介紹，則該項效用自應視為契約重要之預定效用。
②按建商建築房屋出售，對於所建房屋應具有之效用，知之甚詳，購買者並非
建築專業者，對於該房屋應具有如何之效用，端賴建商之告知。而一般預售屋之銷售，均由銷售人員向購買者說明，並出示房屋平面配置隔間圖，有時並附加樣品屋之展示，購買者藉由銷售人員之說明，參考房屋平面圖及樣品屋，而得以對其購買之房屋具有如何之效用，有所認知，進而決定購買與否。查，被告就其所興建之系爭房屋於銷售廣告上標榜種種暗示夾層之用語並附夾層屋之圖片，現場工地樣品屋有上、下層之分隔使用，同時銷售人員亦一再表示建造完成之房屋可施作夾層使用，是被告雖未於契約中將夾層計入買賣面積之中，惟被告既於廣告並配合現場樣品屋表明其建造之系爭房屋，可為夾層使用，足證兩造買賣合意確有以系爭房屋可為樣品屋般之空間利用，作為契約內容之意甚明。而系爭房屋因容積率已滿，無法合法地依契約內容，為如樣品般之空間利用，是原告自得主張系爭房屋無法取得合法夾層之建造執照，無法達到契約預定之效用，而構成瑕疵，且該瑕疵無法補正，原告依民法第三百五十九條自得解除契約請求返還價金。
（三）被告違反保護他人之法律且侵害原告之精神表意自由權，原告得請求侵權行為之損害賠償。
查系爭契約訂定時之民法第一百八十四條第二項規定「違反保護他人之法律者，推定其有過失」。所謂保護他人之法律，不論公法與私法都包含在內，是判斷是否為保護他人之法律，自應依各法條之立法意旨分別判斷之。依公平交易法第一條開宗明義規定，除規範交易秩序以保護公益外，亦兼有維護消費者利益保護私益之目的，是應認其屬「保護他人法律」無疑，被告既因銷售廣告不實，遭公平會處分在案，行政院及行政法院亦分別維持原處分，依上開公平會之處分書所示，被告確已違反公平交易法第廿一條第一項之規定，其違反保護他人之法律之事實已臻明確，推定其有過失。且被告以虛偽不實之廣告，使原告陷於錯誤，而為意思表示，侵害原告之精神表意自由權，使原告受有相當於因信賴所買受之房屋得合法加蓋夾層所支出之買賣價金之損害，原告得依侵權行為法則，請求損害賠償。
四、不爭執部分：對被告所提出之證據，原告不爭執，惟對於該證據之內容及其證明事實有爭執（理由詳後）。
五、爭執部分：
（一）原告係因被告之不實廣告及宣傳，誤以為系爭預售屋得合法施作夾層而與之締結契約，係受被告之詐欺而為締約之意思表示：
１、民法第九十二條所謂詐欺者，係指故意以詐術欺騙他人，使他人陷於錯誤因而決定為一定意思表示之行為。詐欺之所以構成意思表示之瑕疵，乃因表意人就交易上重要事項，在自由形成其意思表示動機之過程中，受到他人不當之干涉。關於企業經營者之商業廣告是否成立詐欺，實務上以企業經營者消極不作為詐欺之案例居多，亦即以企業經營者違背其對消費者應盡之告知說明義務，使消費者因而陷於錯誤之情形居多。按消極施行詐術之行為，與單純沈默不同，其成立以企業經營者依據法律規定、契約約定、交易習慣或契約之補充解釋，就某項事實對消費者負有告知說明義務為前提。消保法第二十二條前段規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實」，有其獨立之規範意義，可作為企業經營者對消費者負有誠實告知說明義務之規範依據。
２、商業廣告上所提供之資訊，通常是消費者考慮是否從事消費行為時最先接觸之第一手溝通媒介，其生動活潑之表現形式往往在消費者心中留下深刻之印象，在消費者形成其消費動機時扮演關鍵之角色。而民法對意思表示詐欺之規範，其目的即在避免表意人在形成其意思表示之過程中，受到包括商業廣告在內之各種外力之不當影響。由此可知，廣告可作為施行詐術之手段。
３、系爭契約係於八十五年十一月四日簽訂，消保法係在八十三年一月十一日公布施行，本件自應適用該法，無可爭議。查，本案被告明知系爭預售屋不得合法施作如廣告所示之夾層，竟於系爭預售屋之銷售現場，大量發放夾層設計之廣告，搭建夾層設計之樣品屋，並佐以銷售人員之口頭說明，若其非基於使消費者（原告）陷於錯誤之意思，豈會未告知夾層之施作於法不合？是其種種行為皆為故意營造一種使原告陷入系爭預售屋得合法施作夾層增加使用面積之錯誤，而達其銷售房屋之目的。再查，被告於樣品屋標明「此部分在交屋後由客戶自行裝潢使用」，其使原告陷於錯誤之心態彰彰甚明，蓋由一般消費者之立場觀之，僅會認為其代表夾層部分於交屋後由消費者自行出資興建，既可自行裝潢使用，自會加強消費者之心態認為興建該部分是合法的，而不可能由上述文句認為興建夾層部分違反法律而有所不能。是被告明知系爭建物並無施作非法夾層之可能，仍先以此點為促銷手段，誘使原告締約，復再以契約文義排除，其施用詐術使原告陷於錯誤而與簽訂系爭契約之事實，不容抵賴。
（二）系爭預售屋無法施作被告之廣告所示之夾層：
１、查，原告所提出原證一之廣告，其上清楚記載「投資興建康福建設」，被告所指之「亞瑟士國際工程股份有限公司」僅標明「景觀造型」之字眼而非「廣告之製作」，是被告所稱其上未有被告公司名義云云，實屬有誤，合先敘明。
２、再查，被告於系爭預售屋銷售廣告中刊載夾層屋設計之彩色立面剖視圖片，並於現場特別搭建與圖片類同有夾層裝潢設計之樣品屋供消費者參觀，致消費者誤認交屋後可自行二次裝潢如廣告及樣品屋之圖示之行為，已經行政院公平會做成為「刊登不實廣告之認定」並處分被告應「停止就建築物之廣告為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」，且該處分亦經行政院及行政法院維持。而公平會、行政院及行政法院所持之理由為「被告明知系爭預售屋之建造執照及立面圖皆無標示有申請夾層設計，故承購戶不可能再以變更設計之方式申請補建夾層」，由此可知，公平會、行政院及行政法院皆已妥詳審認本件案情及相關法規，認定被告之廣告、樣品屋所示者為夾層之設計，且系爭預售屋不得合法施作夾層，是被告為不實廣告及宣傳等情，至為灼然。
３、被告辯稱其廣告及樣品屋之裝潢為「隔層」而非「夾層」並提出被證三之會議紀錄以此辯稱可施作如廣告及樣品屋之裝潢實無足取，蓋：
①會議紀錄既非法律亦非函令自無任何法之拘束力，且該會議係於原告訂定買
賣契約（八十五年十一月四日）後始召開，被告既為建設公司，於為夾層之廣告時自對於系爭預售屋於當時之法規下不能合法施作夾層知之甚詳；②再者，該修正草案業經內政部退回，「隔層」仍非室內裝修之範圍，現行法
就增建面積之行為僅有「夾層」之規範而無「隔層」之規定，而所謂之夾層，依建築技術規則建築設計施工編第一條第十五項之規定，係指夾於樓地板與天花板間之樓層，故凡於樓地板與天花板間施作之樓層，即為夾層；③且依該會議紀錄之結論及修正草案皆明白表示「隔層之結構及材料與建築物
結構體不同，且不破壞原結構體，並僅可作為貯藏、貯物之非居室使用，其上（下）空間應維持原核准之用，為建築物之裝修體。」是縱該辦法通過，對本件訴訟結果亦無影響。蓋縱使修正草案完成通過，隔層部分僅能作為儲藏室不得供居住使用，惟被告廣告所附之圖片及樣品屋照片，可明顯發現其設計有如樓中樓，係夾於樓地板與天花板間供居住使用之樓層，顯屬建築物本體之夾層，而非僅作貯藏、貯物非居室使用之建築物裝修體。
４、綜上，被告於廣告文宣、樣品屋所展示者既為夾層之特性，依建築法第二十五條第一項、第三十條、第三十九條規定，必須於申請建築執照時，即向主管機關提出申請，否則即應於法定容積內依法辦理變更設計，未依法申請興建之夾層，依建築法第八十六條規定，將受罰鍰、勒令停工或強制拆除之處分；若出賣人或建商已將建物之容積率完全使用完畢，買受人即使申請建造執照，亦將因已無剩餘容積餘額而無法獲准取得執照。故系爭頂售屋之容積率既已用盡，原告當無法申請建照，取得合法之夾層，被告之廣告顯有不實。
（三）系爭契約第七條第四款約定屬定型化契約條款，其內容違反平等互惠原則、誠信原則，對消費者顯失公平，應屬無效，被告自不得援引該款規定謂原告為知悉違法夾層之人而為免責主張：
１、按消保法第五條第二項：定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。第十二條：定型化契約中違反誠信原則，對消費者顯失公平者無效。
第十四條：契約中之一般條款未經記載於定型契約中而依正常情形顯非消費者所得預見者，該條款不構成契約之內容。消保法施行細則第十條：本法所稱一般條款，指企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬定之契約條款。
２、查，原告與被告締結之系爭買賣契約係企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬定之契約條款，係消保法所規範之定型化契約。觀諸被告於系爭契約第七條第四款之規定，被告無異早已明知有關增加室內居室面積之夾層設計為非法，而由該款遣詞用字之設計，亦可明顯看出被告有意藉此為規避責任之伏筆，故被告有意施以詐術之情實以甚明。蓋被告如出於善意欲明示原告有關系爭房屋目前並無施作夾層之效用，且自行施作夾層即屬違章建築乙事，被告應於廣告文宣、樣品屋等亦當為此一貫之堅持。然觀諸被告於促銷系爭房屋之廣告文宣載明『感謝上帝恩賜最後一張4米5建照。』、『挑空「3房」規劃每個房間都能擁抱休閒，「挑空」規劃收攬更多風和日麗好春光。』、『「4房」結合低經濟成本和高實用特性。』，並附有實景照片，樣品屋亦為夾層設計，現場銷售人員從未告知系爭房屋如施作夾層為違法。被告上開種種實際作為均與契約條款背道而馳，適足以反證被告確有施行詐欺之意圖，否則出賣人得任意以虛妄不實之廣告文宣以廣招徠，嗣後再以契約排除文宣所載責任，則其所為顯然已侵害一般消費者對交易安全之信賴，實有違衡平之理。
（四）被告違反保護他人之法律，原告得請求侵權行為之損害賠償：
１、查「違反保護他人之法律者，推定其有過失」民法第一百八十四條第二項定有明文，惟何謂「保護他人之法律」，我國學者多採廣義見解，認為公私法皆包括在內。查，公平交易法第一條之立法宗旨規範甚明，其非僅維護交易秩序尚為維護消費者利益，是判斷其是否為「保護他人之法律」自應依各法條之立法宗旨分別判斷之。按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容．．．等，為虛實或引人錯誤之表示或表徵」、「事業違反公平交易法之規定，致侵害他人權益者，被害人得請求除去之，有侵害之虞者，並得請求防止之」、「事業違反公平交易法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任」，此為公平交易法第廿一條、第卅條、第卅一條所明文規定。由上觀之，公平交易法並非僅規範事業及事業爭取交易之行為，尚有保護消費者使其得請求損害賠償之規定，是應認其係屬「保護他人之法律」。
２、查，被告因其銷售廣告有不實之情形，業經公平會處分在案，且該處分亦經行政院及行政法院維持。原告因信賴被告提供之廣告內容而與之訂約，惟被告並未向建管機關合法申請興建夾層之許可，並故意以不實廣告詐騙原告等與之訂約，依上開公平會之處分書所示，被告公司確已違反公平交易法第廿一條第一項之規定，而本條規定係民法第一百八十四條第二項所稱之「保護他人之法律」，是依民法本條項規定，被告自應對原告負侵權行為之損害賠償責任，損害賠償範圍則係原告等人因信賴所買受之房屋得合法加蓋夾層所支出之買賣價金。
六、為此狀請 鈞院鑒核，惠賜判決如訴之聲明，實感德便。叄、證據：提出下列為證。
原證一：被告對於預定興建之「康福潭天天廈」所發之廣告影本乙份。
原證二：原告與被告所簽訂之房屋土地預定買賣合約書影本乙份。
原證三：被告對於原告所支付價金開立之統一發票及收據之影本各乙份。
原證四：行政院公平交易委員會（87）公處字第一００號處分書、行政院臺八十七訴
字第五七九二二號再訴願決定書及行政法院八十九年度判字第三四二號判決。
原證五：臺灣台北地方法院88重訴819號判決影本一份。
附表一：各筆金額及其利息起算日之對照表
金額 利息起算日新台幣 伍萬元 民國85年10月21日新台幣 參拾萬元 民國85年11月5日新台幣 拾捌萬元 民國86年3月10日新台幣 柒萬元 民國88年7月19日新台幣 貳萬元 民國88年8月16日新台幣 貳萬元 民國88年11月6日新台幣 貳萬元 民國89年1月1日新台幣 貳萬元 民國89年1月23日新台幣 貳萬元 民國89年2月13日新台幣 肆萬元 民國89年4月1日
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。及如為不利之判決，請准提供現金或等值台灣土地銀行文山分行可轉讓定期存款單為擔保免執行。
貳、陳述略稱：
Ⅰ、不爭執部分：對原告主張向被告預購「潭天天廈」編號Ａ７棟十五樓壹戶，已繳付價款共為七十四萬元，以及原告所提出之原證二、三、四、五號證據，被告不爭執，惟對該四份證據之內容及其證明事實有爭執（理由詳後）。
Ⅱ、爭執部分：
Ａ、被告無詐欺部分之說明：
一、被告並無夾層不實廣告：㈠查原告提出之原證一號之海報，其上並未有被告公司名義，原告指稱該海報為被告廣告，當屬錯誤。
㈡查原告所指有夾層屋之廣告宣傳紙，係由「亞瑟士國際工程股份有限公司」製作
，且於廣告紙上開宗名義即載明「挑高住宅的平面圖，到了亞瑟士蔡佩珍設計師手中，就活了起來，實用和趣味：：：正充滿在挑高四米五的新好空間。」另載有設計師蔡佩珍「歷年規劃個案」等，是通觀全廣告紙，並無被告設計興建之「康福潭天天廈」有「合法夾層屋」之說明或保證，是原告主張被告以合法夾層屋為廣告，當屬無稽。
㈢被告既無合法夾層屋之廣告，自無違反消保法第二十二條規定可言。
二、原告所提出之海報廣告，亦無被告有合法夾層屋之說明或保證：㈠查兩造契約之買賣標的為「地下四樓至廿二樓均為四米五，甲方（原告）承購本
大廈編號Ａ７棟十五樓（誤載為Ｂ棟十三樓）房地壹戶」，並未含室內裝潢，更無夾層在內，故原告主張被告出售夾層屋，顯非事實。
㈡被告在現場複層式隔間裝潢設計之樣品屋，明顯張貼標示載明：「此部分在交屋
後，由客戶自行裝潢使用」字樣，有樣品屋照片可稽。參照後述兩造合約第七條第（四）款有關室內裝璜合法性，由買方即原告負責，均足證明現場樣品屋，只是提供客戶就其買受挑高四米五房屋空間裝潢之參考，因此被告在廣告或契約內，並未有出售室內裝潢或夾層之說明，且雙方買賣價格，未含夾層屋之面積，更未包含室內裝潢之價格，可為明證。
㈢被告在訂約時，並未向原告表示系爭大廈為合法夾層屋，此由兩造不動產預定買
賣契約書第七條第（四）款載明：「為增加室內空間高度，本大廈建築物各棟樓層均採挑高設計，甲方（指原告）之自行為室內裝潢或裝修工程，甲方應自行負責其合法性，並應俟辦妥交屋手續後，始得進行施工並遵守本約附件八之一裝潢（修）工程切結書及附件八之二裝潢（修）施工管理辦法等之相關約定。」，雙方已明定裝潢之合法性由原告負責，且其室內裝潢，係在交屋後，為維護全棟大廈住戶安全、安寧及避免損壞已有管線等，乃事先擬定附件八之一裝潢（修）工程切結書及附件八之二裝潢（修）施工管理辦法等之相關約定，但其室內裝潢由買方即原告自行購料僱工施作，此由上開兩份附件所載內容，即可印證。不僅證明兩造就室內裝潢之合法性，已明白約定由原告負責，且證明室內裝潢（原告所指夾層）之製作費用，未含在兩造買賣價款內，被告確未出售夾層屋。
㈣查上開買賣契約第廿三條約定：「本契約書於簽訂前已經由甲方（指原告）充份
審閱五天以上，並詳細審核完畢契約內所有條款及雙方之權利義務內容範圍，經雙方溝通說明後甲方完全瞭解，並同意本約符合誠實、信用原則，決無異議」，原告並在該契約審閱條款親自簽署。又原告係於八十五年九月二十七日在現場預約訂購系爭房屋，先付訂金五萬元，並在預約單簽署，該預約單附帶約定載明：「２．買賣條件以雙方所訂買賣契約為準」，並同時取回上開買賣契約書之範本，審閱契約全部內容有達三十九天後，在完全瞭解雙方權利義務後，始於同年十一月四日與被告訂立系爭買賣契約，原告顯然已完全明瞭契約上所買之標的，為挑高四米五空間之房屋，不含夾層及室內裝潢，此乃符合契約自由誠信公平原則。
三、縱依原告提出之廣告及樣品屋，其裝潢為「隔層」非「夾層」，且不在買賣範圍內：
㈠按所謂「夾層」，根據建築技術規則建築設計施工編第一條第十五項之規定，係
指「夾於樓地板與天花板間之樓層；同一樓層內夾層面積之和，超過該層樓板面積三分之一或一百平方公尺者，視為另一樓層。」又按建築法第七十七條之二第一項規定：「建築物室內裝修應遵守左列規定：一、供公眾使用建築物之室內裝修應申請審查許可，非供公眾使用建築物，經內政部認有必要時亦同。二、裝修材料應合於建築技術規則之規定。三、不得妨害或破壞防火避難設施、消防設備、防火區劃及主要構造。：：：」係在規範室內裝修應經申請審查許可，且裝修材料應合於建築技術規則之規定，不得妨害或破壞防火避難設施、消防設備、防火區劃及主要構造，並未規定不得於室內裝潢隔層，此觀諸上揭規定，至為明確。又依內政部營建署於八十六年十月六日召開之「續商建築物室內隔層使用及樓高度處理原則暨建築物室內裝修管理辦法第三條第一款用語定義範圍界定會議會議紀錄」，在該會議中之意見均傾向隔層可納入室內裝修範圍，是依建築法七十七條之二規定為隔層裝潢，依法亦非無可能，而所謂「隔層」，係於建築設計之初不供給固定的空間格局，俟建築物交屋後，再由使用人依實際需求，予以規劃其使用空間，應可與建築主體分離，是可視為建築之裝修體；而未來只要隔層的面積占該樓地板面積的二分之一以下，且材料與結構體不同，隔層的高度在一定標準以下，即得合法施作，此有內政部八十六年十月十四日台（八六）內營字第八六八一八五三號函附之會議紀錄可參，可知，「夾層」倘超過法令之標準，應另計面積；而「隔層」在合乎主管機關法令之下，屬建築裝潢結構體之範疇，為設計容積內之應用，尚非在容積外增建。於目前於室內以裝潢方式施作雙層之床舖，下為衣櫥、書桌；或購買類此結構之傢俱，以增加空間之利用，此均與前揭所謂「隔層」之觀念無悖，再參諸前揭會議之結論，足見在結構或施作面積上，所謂「隔層」與「夾層」之區別在於程度之差別，並無絕對之標準，而目前相關法令亦未有相關之規定，則原告主張僅以於室內為空間之區隔裝潢，即屬違法，自屬無據。況現今房地產買賣均屬高價金額交易，對於房屋之坪數更是錙銖必較，倘建商興建夾層屋，該夾層屋之坪數於申請建築執照時即已計入建築之總坪數內，且因建有夾層部分之故，將使整棟建物依建築法規之規定下所得准予建築之層數受限，則建商對於興建「夾層」部分之花費，自當計入成本範圍，基於興建房屋出售為業之建商，豈有不將該夾層計價銷售之理？苟建商制作「隔層」，亦會於契約中表明贈與消費者，抑或向消費者另外收費，焉有不予訂明之必要？於台灣寸土寸金之房地產市場，建商在高價取得土地後，豈有不將容積率蓋滿，以追求最大利潤之理，焉有保留一定容積率，供消費者可以另建一層使用？建商雖於廣告或樣品屋內為「夾層」或「隔層」之介紹，而消費者認為該「夾層」或「隔層」係契約之內容，自當於契約締結之過程中，就成為契約內容之「夾層」或「隔層」予以商議，並納入契約之中，本件契約中就主建物、附屬建物、共用部分等面積，分項方式記載於契約書第一條內，顯見兩造對夾層或隔層並非契約之標的均有明確認識；反之，契約內容對「夾層」或「隔層」並未予以約定，而施作「夾層」或「隔層」又非不需成本，基於平等互惠原則，自無須擬制當事人間有給付「夾層」或「隔層」之合意，因而戕害私法自治原則。
㈡西元一九六三年，國際消費者組織聯盟，根據西元一九六二年美國總統甘迺迪首
次提出之消費者四大權利─安全的權利（THE RIGHT OF SAFETY）、被告知的權利（THE RIGHT TO BE INFORMED）、選擇的權利（THE RIGHT OF CHOOSE）、被聽取之權利（THE RIGHT OF HEARD），再次提出消費者之八大權利及五大義務，成為世界各國消費者之共識，即其內容如下：八大權利，即基本需求、講求安全、正確資訊、決定選擇、表達意見、請求賠償、消費教育、健康環境。而消費者之五大義務亦包含認知義務：即消費者對產品之品質、價格與服務，有提高警覺與提出質疑之義務。行為義務：消費者有維護自己權益，必要時有採取或支持各種行動之義務。關懷義務：消費者對自己之消費行為，有確保不會對別人造成傷害之義務。環保義務：消費者就日常之消費品與消費行為，有了解是否對環境造成污染之義務。團結義務：全團消費者有團結並發揮影響力之義務。而我國消費者保護法之制定，通觀全文，亦涵括前開消費者之八大權利，對消費者之五大義務雖未明文且具體之規範，然究其立法意旨，及有關團體訴訟等相關條文亦可推知，我消費者保護法亦寓含消費者在消費時應履行前開五大義務。系爭買賣係原告於參觀樣品屋後，於八十五年九月二十七日至工地取回契約，至同年十一月四日與被告訂立系爭買賣契約書，該樣品屋內標示「此部分在交屋後由客戶自行裝潢使用」，且兩造於該契約書第七條（建物設備及施工規範）第四款：「為增加室內空間高度，本大廈建築物各棟樓層均採挑高設計，甲方（即原告）之自行為室內裝潢或裝修工程，『甲方（即原告）應自行負責其合法性』，並應俟辦妥交屋手續後始得進行施工，並遵守本約附件八之一裝潢（修）工程切約書及附件八之二裝潢（修）施工管理辦法等之相關約定。」、第二十三條（契約審閱）：「本契約書於簽訂前已經由甲方充份審閱五天以上，並詳細審核完畢，契約內所有條款及雙方之權利義務內容範圍，經雙方溝通說明後甲方完全瞭解，並同意本約符合誠實、信用原則，絕無異議。甲方：（甲○○）（章）」宣示對於原告已有五天以上（即三十九日）之審閱契約期間，且對於該樣品屋內之原告主張係「夾層」之現場情況為裝潢，以及被告對於該裝潢之合法性為保留，應由原告自行負責，是原告對於被告指為裝潢之所謂夾層之合法性，即有查詢之義務，並據以為決定簽約與否之依據。至「夾層」或「隔層」之施作合法性，主管機關皆有一定之法令規範，並將之公布周知，俾供全體人民遵循，該法令之取得，非建商所獨享，就消費者言，當不得以不知法令為藉口。何況，「夾層」或「隔層」為一灰色地帶，法亦無明確標準，建商追隨時尚興建類似之挑高建築予以販售者，亦所在多有，故將「夾層或隔層之合法性」歸之於建商之告知義務，應不可採，故原告於瞭解及審閱契約後，仍與被告簽約，原告已就相關法規為瞭解後，認為相關問題為其自冒之風險，自難認被告對原告施以何項不法之行為，原告再以同一問題為系爭契約不法之主張，顯屬無稽。再者，上開第七條之約定，有關前揭裝潢之合法性之記載，其本質係認知性及提示性之條款，其目的在提醒原告對該問題之相關法規之查詢，以盡知的義務，並非效力之規定，自契約有違背誠信原則及衡平原理之可言。
四、兩造契約內容，未含夾層，無消保法第二十二條之適用：廣告之作用重在吸引顧客購買之欲望，引發客戶觀看及興趣之動機，法律性質上屬於「要約引誘」，縱企業經營者應確保廣告內容之真實其對消費者所負之義務不得低於廣告內容，消保法第二十二條固定有明文，惟此乃行政機關為管制消費秩序之公平所為措施，至企業經營者與第三人訂定之權利義務關係，仍應以雙方當事人間之言詞或書面約定為規範依歸，此係當事人私法自治之具體表現，故當事人間之契約，仍應以雙方曾進行磋商後達於意思表示一致者為內容，若吸引消費者前來觀賞之廣告，因兩造從未進行磋商無從達於意思表示合致，僅因消保法第二十二條之規定，即謂廣告當然為契約內容之一部，此顯然有違民法第一百五十三條「當事人互相表示意思一致，契約始行成立」之基本精神，自難認為被告之廣告文宣即當然為兩造間之約定內容。被告於現場搭設施作夾層之樣品屋，不能認為兩造間於買賣契約成立之磋商過程中以言詞約定系爭建物得合法施作夾層。蓋查建商於現場搭設之樣品屋，僅係建商為將來所建成屋之示範，為求美觀以資吸引客戶駐足觀看，其內之裝潢、陳設請專人設計如無特別約定，因樣品屋呈現之外觀、裝潢、陳設等均與廣告之功能相同，而僅具有要約引誘之性質，尚難認即為系爭建物之品質，否則每位購買戶之建物豈非戶戶相同？此顯非預售屋買賣之常態及購買戶之意願。並於前揭樣品屋上被告亦標示該部分係裝潢，應由原告自行為之，且於契約內亦宣示應由原告自負合法性，是被告所製作之廣告單，僅供參考，不能責指應由被告負有給付各樣品屋相同之建物與原告，即是否就挑高空間如何裝潢係由買受人自行決定施作與否，從而原告主張樣品屋所示內容，使其誤信為可施作合法夾層屋等語，當屬無理由，是兩造於簽約前之磋商過程及契約書中，並無以言詞或書面約定得合法施作夾（隔）層契約內容，足證兩造間就系爭房地之買賣契約中，並未就系爭建物「得合法施作夾（隔）層」乙節，曾以言詞或書面約定為契約內容。
五、公交會之行政處分，不影響本件兩造之權義：公平交易法第一條即規定其立法目的在「維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安全與繁榮」，而消保法第一條，亦明文其立法目的在於「為保護消費者權益，促進國民消費生活之安全，提昇國民消費生活品質」，是二者立法目的顯有不同，在決定保護範圍與適用之際，就必須考慮公平法與消保法之立法目的而判斷。又公平法係以規範「事業」及事業爭取交易的「行為」（見公平法第二章獨占、結合、聯合行為，第三章不公平競爭），主要目的在維持資源分配之公平及合理，並間接嘉惠消費者，即以消極之方式達到保護消費者之目的相對的，有關消費者直接發生利害關係之商品、銷售手段、及糾紛處理，則必須由消費者保護法規範，換言之，公平交易法規範行銷，消費者保護法則規範「零售」的過程，以及日後所衍生之一切行為所導致的權益受損糾紛；故產品不實之廣告由公平交易法處理，有關消費者因不實廣告所誘發之消費行為導致之權益受損糾紛，則歸消費者保護法規範。綜上公平交易法與消費者保護法都對消費者加以保護，但公平交易法因為保護之重點在於規範事業間之競爭行為，保護消費者僅為一規範競爭行為的一種「反射利益」。本件原告雖主張被告涉及以不實廣告誘使消費者訂約，行政院公平會於八十七年五月一日以（八七）公處字第一００號處分書、行政院台八十七訴字第五七九二二號再訴願決定書及行政法院八十九年度判字第三四二號判決，認定被告銷售廣告有不實致使他人陷於錯誤之情事而處分在案，因認被告顯係施用詐術致使原告等陷於錯誤而與之簽訂系爭買賣合約云云。惟揆諸前揭說明，公平交易法上有關「不實廣告」之規範，主要是在規範事業間之競爭行為，並非直接保護消費者；同時原告並非立即與被告簽立契約，反而先就被告所提出之定型化契約之內容在合理之期間先行審閱後，方與被告簽立本件系爭契約，揆諸首引說明前公平會等行政處分書類，不足為被告於訂立契約時有施用詐術令原告受騙之行為之依據。
六、基上所述，兩造間之買賣既無「合法夾層」約定及保證，且明定裝潢合法性，由原告負責，被告無施用詐術，使原告陷於錯誤情事，原告亦無陷於錯誤之事實，其請求撤銷兩造買賣契約，當無理由，尤其訂約係在八十五年十一月間，原告自訂約至起訴前，早已知悉夾層是否合法，其延至八十九年七月間起訴，已逾除斥期間，亦不得請求。
Ｂ、被告並無給付系爭建物含有夾層效用之義務，原告無權藉此解約之說明：
一、兩造買賣契約僅約定室內裝潢由原告負責（含費用及合法性），被告當無提供容積率由原告聲請變更夾層之義務：
查兩造契約第廿條第五項訂明「有關本大廈在銷售過程中，甲、乙雙方如有口頭約定其他任何事項，應在簽訂時一併提出，並以書面文字方式列入本不動產預定買賣契約書，始生效力」。經查，現今房地產買賣均屬高價金額交易，對於房屋之坪數更是錙銖必較，倘建商興建夾層屋，該夾層屋之坪數於申請建築執照時即已計入建築之總坪數內，且因建有夾層部分之故，將使整棟建物依建築法規之規定下所得准予建築之層數受限，則建商對於興建「夾層」部分之花費，自當計入成本範圍，基於興建房屋出售為業之建商，豈有不將夾層計價銷售之理？苟建商制作「隔層」，亦會於契約中表明贈與消費者，抑或向消費者另外收費，焉有不予訂明之必要？於台灣寸土寸金之房地產市場，建商在高價取得土地後，豈有不將容積率蓋滿，以追求最大利潤之理，焉有保留一定容積率，供消費者可以另建一層使用？建商縱或於廣告或樣品屋內為「夾層」或「隔層」之介紹，如消費者認為該「夾層」或「隔層」係契約之內容，自當於契約締結之過程中，就成為契約內容之「夾層」或「隔層」予以商議，並納入契約之中，本件契約中就主建物、附屬建物、共用部分等面積，分項方式記載於契約書第一條內，顯見兩造對夾層或隔層並非契約之標的均有明確認識；反之，契約內容對「夾層」或「隔層」並未予以約定，依首引契約之明訂，原告已不能將「合法施作夾層」作為契約之一部分；況施作「夾層」或「隔層」又非不需成本，基於平等互惠原則，法院亦無須擬制當事人間有給付「夾層」或「隔層」之合意，因而戕害私法自治原則。從而系爭建案，有無多餘之容積率，俾供原告聲請興建夾層乙節，因無明載於契約上，自不影響兩造之權義。
二、查原告簽約時，既明知系爭房屋施作室內裝潢之合法性，應由其負責，原告復未就「室內裝潢」之內容，與被告商議，則被告自無故為隱瞞，施用詐術之可言；又兩造既未將「得合法施作夾層」約定為契約內容，則施作合法夾層即非系爭房屋買賣契約預定之效用，被告自亦不負契約預定效用之瑕疵擔保責任及不完全給付之責。故原告既無受詐欺之意思表示得撤銷，亦無物之瑕疵擔保請求權可得行使，其主張撤銷或解除契約，請求返還價金及違約金，當無理由。
三、原告謂被告之廣告及搭設之樣品屋，足使買受人相信系爭建物具有「可合法施作夾層」之「效用」云云，姑不論前揭樣品屋之裝潢，業已標示係原告應自行為之，而契約內亦明示應由原告應自負其合法性。就系爭房屋之特殊性，即在於其具有較一般建物更為挑高之特色，於我國房價居高不下之情況，一般人民之觀念，常將挑高之空間施作裝潢設以隔層，預想在不增加土地購買成本下，增加可利用之空間及方法，此即為坊間「挑高設計」房屋具有相當吸引力之處，原告雖以系爭挑高房屋得設隔層而予以購買，此種設想僅屬「動機」，此由兩造對於「夾層」或「隔層」之施作、方式、面積等項，均未予磋商及約定可知。縱廣告文宣及樣品屋或有隔層之實際裝潢讓原告觀看，惟對於房屋內部之裝潢悉依使用人使用目的之不同，致建物發揮之效用迥異，故樣品屋之裝潢陳設自非系爭買賣契約之效用，至為明確。因此，對於房屋得設隔層使用之臆想，僅存於原告心中，非他人所得置問，自不能認為被告就此負有給付可施作夾層或隔層「效用」之房屋。故本件兩造簽訂之買賣契約中，既未就「得合法施作夾層或隔層」予以約定為契約內容，亦難認「得合法施作夾層或隔層」為被告給付系爭建物應負之預定效用，且夾層或隔層之合法性亦非屬被告應告知之義務範圍。原告藉欠缺效用之瑕疵不能補正為由，為解約表示，當屬無稽，則依民法第二百五十九條請求返還價金及法定利息，當無理由。
Ｃ、系爭潭天天廈，另有其他客戶以原告預售屋亦以夾層屋廣告為由，訴請鈞院返還價金，業經鈞院八十七年度訴字第一六五九號及同年度第二一二一號判決買方客戶敗訴確定在案，且有關系爭天廈，客戶不得以詐欺撤銷兩造買賣契約，亦無瑕疵擔保責任，未違反消保法第二二條規定、以及公平會之行政處分，不影響兩造權義等事項，有鈞院八十八年度訴字第四九二五號判決，可資佐證，又有關契約仍可以合意排除其依廣告內容所負之義務，有台灣高等法院八十九年度上字第卅四號判決併請參酌。
Ｄ、被告既未出售夾層屋，自無交付夾層屋之義務，即無施用詐欺而得撤銷契約之情事，且不發生瑕疵擔保責任，亦無違反消費者保護法之行為，原告藉此依民法第九二條、第一七九條、第一八四條、第三五四條、第三五九條及第二五九條等規定，請求返還價金及利息，當無理由，為此狀請鈞院鑒核，賜准判決如答辯聲明，實感公便。
叄、證據：提出被證一：樣品屋現場彩色照片一張。
被證二：預約單一張。
被證三：（八六）內營字第八六八一八五三號會議紀錄影本一份。
被證四：本院八十七年度訴字第一六五九號民事判決及確定證明書影本各一份。
被證五：本院八十七年度訴字第二一二一號民事判決及確定證明書影本各一份。
被證六：本院八十八年度訴字第四九二五號民事判決及確定證明書影本各一份。
被證七：臺灣高等法院八十九年上字第三十四號民事判決影本一份。
理 由
甲、兩造爭執之要旨：
一、原告起訴主張：被告於八十五年間推銷坐落於臺北縣新店市○○段稻子園小段一三八之一二、一三八之一三、一三八之一四、一三八之一五、一三八之一六、一
三九、一三九之一、一三九之二、一三九之三、一三九之四、一四０、一四０之
一一、一四０之一六、一四０之一七、一四０之一八、一四０之一九、一四０之
二二、一四０之二八、一四０之二九、一四０之三六、一四０之三七、一四０之
三八、一四一、一四一之一、一四一之十一、一四二地號土地上預定興建之「康福潭天天廈」之系爭房屋，被告明知申請建造執照時並未經許可興建夾層，竟在廣告上刊載夾層屋設計之照片，並於工地現場搭建類似廣告而將樓層隔成上下二層之樣品屋供消費者參觀。原告受上開廣告之誘導，誤以為系爭預售屋可合法施作如廣告所示之夾層屋，乃於八十五年十一月四日，與被告簽訂系爭契約購買系爭房屋編號Ａ七棟十五樓房屋乙戶，茲已交付價款如附表一所示（共十次），計七十四萬元予被告。詎原告於數月前，經朋友告知系爭預售屋不能建築合法之夾層屋，並且公平交易委員會已做成被告所為夾層屋為不實廣告之處分且該處分亦經行政院及行政法院維持及鈞院已就類似案件為被告不利之判決後，確知被告出售之系爭預售屋根本不能合法施作夾層。爰起訴請求被告返還金錢及賠償損害等語。
二、被告則答辯以，系爭契約買賣標的未含夾層，原告所指有夾層屋之廣告文宣均係訴外人亞瑟士公司所製作，與被告無關，且該廣告並無系爭預售屋有合法夾層之說明或保證，被告在現場複層式（非夾層）隔間裝潢設計之樣品屋已張貼標示載明：此部分在交屋後，由客戶自行裝潢使用，系爭契約或廣告內容均無出售室內裝潢或夾層之說明或記載，且雙方買賣價格未含夾層屋之面積，而系爭契約亦明定由原告負責裝潢之合法性，再系爭契約於簽訂前已經由原告充份審閱五天以上，原告係在完全瞭解雙方權利義務後，始訂立系爭契約，原告應已完全明瞭契約上所買之標的為挑高四米五空間之房屋，不含夾層及室內裝潢，被告並未為不實廣告，自不生違反強制或禁止規定，系爭契約當屬有效，又依私法自治原則，當事人於契約中如已有對某些事項有明確合意，則與該合意內容不同或有部分差距之廣告，自不得視為契約之一部分，被告既未出售夾層屋，無交付夾層屋之義務，不生給付不能之問題，又被告無詐欺行為，原告亦不得撤銷買賣之意思表示，且被告未售夾層，交屋後被告依法申請又可為第二次施工，被告亦無瑕疵擔保責任可言，原告無權解除契約。原告不能舉證證明被告為詐欺之侵權行為，其主張依民法第一八四條第一項規定請求被告賠償損害，亦無理由，不發生瑕疵擔保責任，被告亦無詐欺或違反消保法第二十二條及公平法第二十一條，原告指此依民法第九二條、第一七九條、第一八四條、第三五九條、第二五九條為撤銷意思表示或解除契約請求返還價金，當無理由等語。
三、原告主張被告於八十五年月間所預定興建位於台北縣新店市○○段之「康福潭天大廈」，向台北縣政府申請核准之建築執照並無夾層之設計，但於廣告上特別強調「一道階梯區隔上下兩個空間」之彩色立體剖視圖面，在現場又有複層式隔間裝潢設計之樣品屋供人參觀，原告於八十五年十一月四日簽約購買系爭房屋編號Ａ７棟十五層房地乙戶，並已給付價款七十四萬元予被告，又行政院公平交易委員會，八十七年五月一日以公處字第一００號處分書，認被告銷售廣告確有不實致使他人陷於錯誤之情事而處分在案，經被告提起再訴願為行政院駁回，並經行政法院駁回被告之訴確定，原告爰以本件起訴狀之繕本表示撤銷本件房地買賣之意思表示，請求被告給付如訴之聲明等情，業據提出不動產預定買賣契約書、統一發票、收據、廣告影本二件（存放卷外證物袋內）、行政院公平交易委員會處分書、行政院台八十七訴字第五七九二二號再訴願決定書及行政法院八十九年度判字第三四二號判決各一件為證，並為被告所不爭執，原告上開主張固足以認定為真正。
四、惟原告主張被告給付有瑕疵，依民法第三百五十九條規定，原告主張解除系爭買賣契約，並依民法第二百五十九條第一、二款規定，請求被告返還已給付之買賣價款；另主張被告成立詐欺侵權行為，主張依民法第九十二條第一項規定撤銷系爭買賣契約之意思表示，並依民法第一百七十九條、及第一百八十四條之規定，請求被告返還已給付之買賣價款等語，則為被告所否認，並以前述情詞為辯。從而本件兩造之爭點，即在於被告提供之廣告有無以夾層作為廣告訴求，及「合法施作夾層」，是否為系爭買賣契約內容？原告得否以系爭房屋無法施作合法夾層為由，解除兩造間之買賣契約？並應審究被告於銷售系爭房屋時，有否以詐術（積極或消極行為）使原告陷於錯誤（即誤認夾層屋為合法），並進而與被告訂立買賣契約。查：
㈠依原告所提出之廣告均印製有「四米五潭天」或「四米五潭與天」文字，且在廣
告上刊載夾層屋設計之平面配置參考圖與照片，並佐以下列文字說明如「感謝上帝恩賜最後一張４米５建照：：：」、復有被告所不爭執之另案彩色廣告「空間」「遊戲」之主題訴求，在廣告上亦刊載夾層屋設計之平面配置參考圖與照片，並佐以下列文字說明如「最後一張核准的挑高４米５建照，身價稀有性不容懷疑。」、「一道階梯區隔上下兩個空間，私密個人空間和公共家居空間「一道階梯區隔上下兩個空間，私密個人空間和公共家居空間巧妙分開。」、「經過空間設計急轉彎，儲藏室、菲傭房、獨立小孩房、更衣間．．．．．都有可能在你家出現。」、「全面挑高四米五的住宅對設計師或住戶來說，都是不可多得的完美空間，不僅高度夠可以有挑空客廳，而且使用空間多又住得舒服，但是全面挑高４米５的最後建照已核發給碧潭旁的“潭天”，未來可能很難再有這樣稀有的好產品了。」、「理財顧問認為全面挑高４米５的空間大受歡迎，肇因於高度變高所以空間加大，可以運用裝潢由一層變成二層，原本只有一層購屋預算的人，可以藉此升級享受雙倍的立體空間。在寸土寸金的台北，房價和地價日益高漲，這種買一用二的挑高住宅，讓年輕人不再望屋興歎，也不必再委屈從小房子開始住起。」等內容，並刊載夾層屋設計裝潢之圖片，又於廣告文宣介紹夾層樓板之素材及裝潢範例，並於銷售現場搭建類似廣告而將樓層隔成上下二層之樣品屋供消費者參觀，有廣告文件、樣品屋照片為證，且被告亦不否認該等廣告均為系爭房屋銷售現場所提供，及現場樣品屋有作夾層等情。被告雖辯稱書面廣告係由訴外人亞瑟士公司製作而與被告無關，惟查該等廣告文件既在工地現場發放，所介紹者又為系爭預售房屋，不論係被告本身製作或委由第三人製作，均應認係經被告所同意作為促銷系爭預售大廈之廣告，況該等文宣末頁又載稱「投資興建康福建設」、「以上資料感謝亞瑟士公司提供，裝潢展示會場碧潭捷運總站、青潭國小旁」，顯見係亞瑟士公司提供予被告興建系爭預售屋作為廣告之用，綜上各情，足見原告主張系爭預售大廈有刊登夾層之廣告訴求在內一節固然可以認定。被告辯稱其並無夾層不實廣告等語，則非可採。然尚須進一步認定「合法施作夾層」，是否為系爭買賣契約內容。
㈡原告固稱前開情形讓原告誤以為購買被告興建之系爭「康福潭天天廈」房屋，得
如上開被告提供之廣告資料、圖片、及現場樣品屋所示，將一層房屋作為二層使用，使用面積及空間增加，且因被告於其提供之廣告資料中，大幅宣揚挑高四米五房屋夾層設計裝潢之好處，更示以圖片及現場樣品屋實景，令人毫不懷疑其合法性等詞。惟按，企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消費者保護法第二十二條固有明文，然當事人仍可以合意排除其依廣告內容所負之義務。查，本件被告縱曾以挑高建築作為宣傳及裝潢樣品屋，然系爭買賣契約書第七條第㈣款載明：「為增加室內空間高度，本大廈建築物各棟樓層均採挑高設計，甲方（指原告）之自行為室內裝潢或裝修工程，甲方應自行負責其合法性，並應俟辦妥交屋手續後，始得進行施工並遵守本約附件八之一裝潢（修）工程切結書及附件八之二裝潢（修）施工管理辦法等之相關約定。」，即雙方已約定裝潢之合法性由原告負責，並約定室內裝潢，係在交屋後，由原告依事先擬定之附件八之一裝潢（修）工程切結書及附件八之二裝潢（修）施工管理辦法等相關約定施作，其室內裝潢乃由買方即原告自行購料僱工施作，以維護全棟大廈住戶安全、安寧及避免損壞已有管線，是以，不僅證明兩造就室內裝潢之合法性，已明白約定由原告負責，且室內裝潢（原告所指夾層）之施作費用，並未包含在兩造買賣價款內，此為原告所不否認，被告所辯並未出售夾層屋一節，尚屬可以採信。
㈢又，依兩造所不爭執之預定買賣契約書第廿條第五項記載「有關本大廈在銷售過
程中，甲、乙雙方如有口頭約定其他任何事項，應在簽訂時一併提出，並以書面文字方式列入本不動產預定買賣契約書，始生效力」。查，以現今房地產買賣均屬高價金額交易而言，買賣雙方對於房屋之坪數之計算必然極為慎重，倘建商興建夾層屋，該夾層屋之坪數於申請建築執照時即已計入建築之總坪數內，且因建有夾層部分之故，將使整棟建物依建築法規之規定下所得准予建築之層數受限，則建商必會將興建「夾層」部分之費用，計入成本範圍，反之，如果建商係施作「隔層」，自亦必於契約中約定究係贈與消費者，抑或向消費者另外收費，此於購買房屋者亦必關心而予究明，在寸土寸金之房地產市場，建商於高價取得土地後，多將容積率用滿，以追求最大利潤，甚少保留一定容積率，供消費者可以另建一層夾層使用者，建商縱或於廣告或樣品屋內為「夾層」或「隔層」之介紹，如消費者認為該「夾層」或「隔層」係契約之內容，自當於契約締結之過程中，就成為契約內容之「夾層」或「隔層」予以商議，並納入契約之中，使之得以拘束契約雙方，然查，本件契約中就主建物、附屬建物、共用部分等面積，均以分項方式詳細記載於契約書第一條內，但契約內容並未對「夾層」或「隔層」予以約定，顯見兩造對夾層或隔層並非契約之標的均有明確認識；原告主張將「合法施作夾層」作為契約之一部分等語，即非有據。兩造既合意排除契約書外之任何言詞承諾，故縱令被告公司銷售人員前曾為任何言詞承諾，亦因此約定而不具效力。
㈣另，上開買賣契約書第廿三條約定：「本契約書於簽訂前已經由甲方（指原告）
充份審閱五天以上，並詳細審核完畢契約內所有條款及雙方之權利義務內容範圍，經雙方溝通說明後甲方完全瞭解，並同意本約符合誠實、信用原則，決無異議」，原告並在該契約審閱條款親自簽署。原告係於八十五年九月廿七日在現場預約訂購系爭房屋，先付訂金五萬元，並在預約單簽署，該預約單附帶約定載明：「２．買賣條件以雙方所訂買賣契約為準」，並同時取回上開買賣契約書之範本，審閱契約全部內容達三十八天後之同年十一月四日與被告訂立系爭契約，亦有系爭契約及預約單可稽，原告顯然已明瞭契約上所買之標的，為挑高四米五空間之房屋，不含夾層及室內裝潢，上開約定尚屬符合契約自由誠信公平原則。被告之抗辯為可採。
㈤綜上所述，則原告執廣告之記載主張「合法施作夾層」係契約內容之一，即不足以採信。而被告抗辯其不負給付合法夾層等語則可採信。
五、次應審究被告於銷售系爭房屋時，有否以詐術（積極或消極行為）使原告陷於錯誤（即誤認夾層屋為合法），並進而與被告訂立系爭買賣契約：
㈠按，民法第九十二條所謂詐欺者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，
令其因錯誤而為意思之表示；又所謂詐欺雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上、契約上或交易習慣上就某事項負有告知之義務外，其緘默並無違法性，即與前開所謂詐欺不合。而受詐欺而為意思表示者，依民法第九十二條第一項之規定，表意人固得撤銷意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責；最高法院十八年上字第三七一號、三十三年上字第八八四號、四十四年台上字第七五號判例均可參考。
㈡查，前開原告所指有夾層屋之另案廣告宣傳紙，係由「亞瑟士國際工程股份有限
公司」製作，且於該廣告紙上開宗明義即載明「挑高住宅的平面圖，到了亞瑟士蔡佩珍設計師手中，就活了起來，實用和趣味．．．正充滿在挑高四米五的新好空間。」另載有設計師蔡佩珍「歷年規劃個案」等，是通觀全廣告紙，並無被告設計與建之「康福潭天大廈」有「合法夾層屋」之說明或保證。
㈢次查，被告主張原告於八十五年九月二十七日前往銷售現場繳付訂金，並當日取
回系爭契約書經審閱三十八天始於同年十一月四日簽約，並提出原告立具之付款明細表及預約單為證，且兩造契約書第廿三條約定契約審閱期間為五天以上，原告審閱本件系爭契約畢，並在該條文正下方簽名蓋章，以示證明，亦有兩造所不爭執之契約書原本可查；業據論述如上，從而被告所辯自八十五年九月二十七日起至簽約日止，原告至少有三十餘天以上審閱系爭買賣契約之時間等語，自足採信。
㈣雖然消費者保護法施行細則第十一條第一項規定，企業經營者與消費者訂立定型
化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱。本件兩造間之系爭房地買賣契約，為典型之定型化契約，而依前述，被告既已予原告合理之審閱期間，是有關本件兩造間系爭房地買賣契約應屬有效，原告既有合理審閱期間，應認原告已明確瞭契約之內容，被告就契約明文規定（除有語意不明之情況外）之內容，亦已盡告知義務。
㈤再查：
１、本件兩造系爭房地買賣契約第一條㈡房屋部份載明：「同右項地號之本基地內預定興建地上十八、二十二層，地下四層之大廈：：：其樓層高度（即依法令規定設計高度自室內地板至其直上層地板面之高度）為地下四樓起至二十二樓均為四米五，甲方（即原告）承購本大廈編號Ａ７棟十五樓房地壹戶。．．．。本戶房屋面積共計約．．坪包含主建物面積約．．坪，附屬建物面積約．．坪，共用部份面積約．．坪，其面積及位置說明如附件五及附件九所示。」而系爭契約附件五面積計算方式及公共設施分配及產權登記契約條款，亦明示應依台北縣政府工務局核發建造執照圖計算；是綜合上述，被告抗辯稱本件兩造間買賣契約之標的，均已於契約內明文表示僅給付挑高四米五之房屋，並未包含不能登記之「夾層」等語，尚屬有據。
２、兩造不動產預定買賣契約書第七條第㈣款載明：「為增加室內空間高度，本大廈建築物各棟樓層均採挑高設計，甲方（指原告）之自行為室內裝潢或裝修工程，甲方應自行負責其合法性，並應俟辦妥交屋手續後始得進行施工，並遵守本約附件八之一裝潢（修）工程切結書及附件八之二裝潢（修）施工管理辦法等之相關約定。」，是被告已在契約中詳盡告知原告有關本件買賣契約中不包括「夾層」部分，而有關夾層部分之施作，費用及法律責任，應由原告自行負責，從而被告辯稱此部分（夾層）非契約內容亦非被告之給付範圍，亦屬可採。
３、又，在「現場」之夾層（即被告所稱複層式隔間裝潢設計）之樣品屋上，亦確明顯張貼「此部分在交屋後由客戶自行裝潢使用」等字樣，亦經被告提出樣品屋照片一幀可查；原告雖否認有看見上開文字，並陳稱被告之銷售人員於推銷時，表示系爭大廈為合法夾層屋乙節，惟為被告所否認，原告並未提出證據以實其說，尚無據以認定系爭房屋之現場銷售人員，有以夾層屋為「合法」之欺罔手段詐騙原告。
４、按所謂「夾層」，根據建築技術規則建築設計施工編第一條第十五項之規定，係指「夾於樓地板與天花板間之樓層；同一樓層內夾層面積之和，超過該層樓板面積三分之一或一百平方公尺者，視為另一樓層。」建築法第七十七條之二第一項規定：「建築物室內裝修應遵守左列規定：一、供公眾使用建築物之室內裝修應申請審查許可，非供公眾使用建築物，經內政部認有必要時亦同。二、裝修材料應合於建築技術規則之規定。三、不得妨害或破壞防火避難設施、消防設備、防火區劃及主要構造。：：：」係在規範室內裝修應經申請審查許可，且裝修材料應合於建築技術規則之規定，不得妨害或破壞防火避難設施、消防設備、防火區劃及主要構造，並未規定不得於室內裝璜隔層，此觀諸上揭規定，至為明確。又依內政部營建署於八十六年十月六日召開之「續商建築物室內隔層使用及樓高度處理原則暨建築物室內裝修管理辦法第三條第一款用語定義範圍界定會議會議紀錄」，在該會議中之意見均傾向隔層可納入室內裝修範圍，是依建築法七十七條之二規定為隔層裝璜，依法亦非無可能，而所謂「隔層」，係於建築設計之初不供給固定的空間格局，俟建築物交屋後，再由使用人依實際需求，予以規劃其使用空間，應可與建築主體分離，是可視為建築之裝修體；而未來只要隔層的面積占該樓地板面積的二分之一以下，且材料與結構體不同，隔層的高度在一定標準以下，即得合法施作，此有被告所提出之內政部八十六年十月十四日台（八六）內營字第八六八一八五三號函附之會議紀錄可參，可知「夾層」倘超過法令之標準，應另計面積；而「隔層」在合乎主管機關法令之下，屬建築裝潢結構體之範疇，為設計容積內之應用，尚非在容積外增建。於目前於室內以裝潢方式施作雙層之床舖，下為衣櫥、書桌；或購買類此結構之傢俱，以增加空間之利用，此均與前揭所謂「隔層」之觀念無悖，再參諸前揭會議之結論，足見在結構或施作面積上，所謂「隔層」與「夾層」之區別在於程度之差別，並無絕對之標準，而目前相關法令亦未有相關之規定，則原告主張僅以於室內為空間之區隔裝潢，即屬違法，則非有據。
５、系爭買賣係原告於參觀樣品屋後，於八十五年九月二十七日至工地取回契約，至同年十一月四日與被告訂立系爭買賣契約書，該樣品屋內標示「此部分在交屋後由客戶自行裝潢使用」，且兩造於該契約書第七條（建物設備及施工規範）第（四）款明定原告負責室內裝潢之合法性及施工費用，第廿三條宣示對於原告已有五天以上（實際有三十八天）之審閱契約期間，且對於該樣品屋內之原告主張係「夾層」之現場情況為裝潢，以及被告對於該裝潢之合法性為保留，應由原告自行負責等情，均業據論述如前，是原告對於被告指為裝潢之所謂夾層之合法性，即有查詢之義務，並據以為決定簽約與否之依據。至「夾層」或「隔層」之施作合法性，主管機關皆有一定之法令規範，並將之公布周知，俾供全體人民遵循，該法令之取得，非建商所獨享，就消費者言，當不得以不知法令為由，歸責於建商。何況，「夾層」或「隔層」為一灰色地帶，法亦無明確標準，建商追隨時尚興建類似之挑高建築予以販售者，亦所在所有，故將「夾層或隔層之合法性」歸之於建商之告知義務，應不可採，原告於瞭解及審閱契約後，仍與被告簽約，應認原告已就相關法規為瞭解後，認為相關問題為其自冒之風險，自難認被告對原告有何施以詐欺不法之行為，再者，上開第七條之約定，有關前揭裝潢之合法性之記載，其本質係認知性及提示性之條款，其目的在提醒原告對該問題之相關法規之查詢，以盡知的義務，並非效力之規定，自無定型化契約有違背誠信原則而無效之問題。
６、另，挑高房屋以二次施工增建夾層，乃現行法所不准許，合約第七條第㈣款僅將此等規定載明於契約，俾提醒買受人注意，本不生違反平等互惠或誠信原則而致此條文約定無效之問題。況第七條第㈣款約定係經兩造充分蹉商後為保留，第二十條第㈤項約定亦經原告同意，則本件買賣契約自不能與一般未經雙方當事人蹉商，率爾簽訂之定型化契約相提並論，原告主張上開規定違反平等互惠或誠信原則，依消費者保護第十二條規定應為無效云云，亦不足採。
㈥綜合上述，本件被告已於原告簽立系爭房地買賣契約前，使原告有合理之期間審
閱兩造間買賣契約之條文；並於瞭解兩造間之權利義務後（含買賣標的物）始決定簽立本件系爭契約；從而原告除已獲被告就買賣標的即系爭房屋相關且重要之資訊（即契約及其附件）外，原告復未能舉出證據證明被告施用詐術致原告陷於錯誤，始簽立本件系爭契約，揆諸首開說明，原告主張依民法第九十二條規定，撤銷兩造間購買系爭房屋之意思表示，自非法之所許，從而原告依不當得利法律關係請求被告返還價金七十四萬元及法定遲延利息等語，不應准許。
六、再按公平交易法（下簡稱公平法）第一條即規定其立法目的在「維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安全與繁榮」，而消費者保護法（下簡稱消保法）第一條，亦明文其立法目的在於「為保護消費者權益，促進國民消費生活之安全，提昇國民消費生活品質」，是二者立法目的顯有不同，在決定保護範圍與適用之際，就必須考慮公平法與消保法之立法目的而判斷。又公平法係以規範「事業」及事業爭取交易的「行為」（見公平法第二章獨占、結合、聯合行為，第三章不公平競爭），主要目的在維持資源分配之公平及合理，並間接嘉惠消費者，即以消極之方式達到保護消費者之目的；相對的，有關消費者直接發生利害關係之商品、銷售手段、及糾紛處理，則必須由消保法規範，換言之，公平法規範行銷，消保則規範「零售」的過程，以及日後所衍生之一切行所導致的權益受損糾紛；故產品不實之廣告由交平法處理，有關消費者因不實廣告所誘發之消費行為導致之權益受損糾紛，則歸消保法規範。綜上公平法與消保法都對消費者加以保護，但公平法因為保護之重點在於規範事業間之競爭行為，保護消費者僅為一規範競爭行為的一種「反射利益」。查：
㈠本件原告雖主張被告涉及以不實廣告誘使消費者訂約，行政院公平交易委員會，
八十七年五月一日以公處字第一００號處分書，作出「刊登不實廣告之認定」並處分被告應「停止就建築物之廣告為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」，且該處分於被告進行行政救濟後亦經行政院及行政法院予以維持。而公平會、行政院及行政法院所持之理由為「被告明知系爭預售屋之建造執照及立體皆無標示有申請夾層設計，故承購戶不可能再以變更設計之方式申請補建夾層」，是故公平會、行政院及行政法院，皆已周詳審認本件案情及相關法規，認定被告之廣告、樣品屋所示為夾層設計，且系爭預售屋不能合法施作夾層，認被告銷售廣告確有不實致使他人陷於錯誤之情事而處分在案，因認被告顯係施用詐術致使原告等陷於錯誤而與之簽訂系爭買賣合約等語。
㈡然揆諸前揭說明，公平法上有關「不實廣告」之規範，主要是在規範事業間之競
爭行為，並非直接保護消費者；同時原告在看到前開廣告後，並非立即與被告簽立契約，反而先就被告所提出之定型化契約之內容在合理之期間先行審閱後，方與被告簽立本件系爭契約，是原告持事後公平會前開之處分書，推認被告於訂立契約時有施用詐術令原告受騙之行為，自容有誤會。
㈢原告另又主張依消費者保護法第二十二條之規定「企業經營者應確保廣告內容之
真實，對消費者所負之義務不得低於廣告內容」，同時又屬實體法効力之規定，強制企業經營者為其廣告內容負契約責任，並認原告於簽立契約前取得廣告，是被告己「承諾」售予原告如廣告內容之房屋等語。然，廣告之作用重在吸引顧客購買之欲望，引發客戶觀看及興趣之動機，法律性質上屬於「要約引誘」，縱企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容，消費者保護第二十二條固定有明文，惟此乃行政機關為管制消費秩序之公平所為措施，至企業經營者與第三人訂定之權利義務關係，仍應以雙方當事人間之言詞或書面約定為規範依歸，此係當事人私法自治之具體表現，故當事人間之契約，仍應以雙方曾進行磋商後達於意思表示一致者為內容，若吸引消費者前來觀賞之廣告，因兩造從未進行磋商無從達於意思表示合致，僅因消費者保護法第二十二條之規定，即謂廣告當然為契約內容之一部，此顯非民法第一百五十三條「當事人互相表示意思一致，契約始行成立」之基本精神，自難認為被告之廣告文宣即當然為兩造間之約定內容。
㈣又建商於現場搭設之樣品屋，僅係建商為將來所建成屋之示範，為求美觀以資吸
引客戶駐足觀看，其內之裝潢、陳設請專人設計，如無特別約定，因樣品屋呈現之外觀、裝潢、陳設等均與廣告之功能相同，而僅具有要約引誘之性質，尚難認即為系爭建物之品質，況被告並於前揭樣品屋上標示該部分係裝潢，應由原告自行為之，且於契約內亦宣示應由原告自負合法性，是被告所製作之廣告單，僅供參考，不能責指應由被告負有給付各樣品屋相同之建物與原告，即是否就挑高空間如何裝潢係由買受人自行決定施作與否，從而原告主張樣品屋所示內容，即係兩造達於意思表示一致之契約內容等語，亦無理由，此外，原告就此亦未舉證證明於兩造磋商過程中，確有將現場樣品屋之裝潢約定為契約內容，故原告主張上開各項文宣內容即謂兩造有此約定內容，自無可採，原告以被告涉及以不實廣告誘使消費者訂約，行政院公平交易委員會，八十七年五月一日以 (87)公處字第一００號處分書，認定被告銷售廣告確有不實致使他人陷於錯誤之情事而處分在案，且該處分於被告進行行政救濟後亦經行政院及行政法院予以維持。而公平會、行政院及行政法院所持之理由為「被告明知系爭預售屋之建造執照及立體皆無標示有申請夾層設計，故承購戶不可能再以變更設計之方式申請補建夾層」，是故公平會、行政院及行政法院，皆已周詳審認本件案情及相關法規，認定被告之廣告、樣品屋所示為夾層設計，且系爭預售屋不能合法施作夾層，因認被告顯係施用詐術致使原告等陷於錯誤而與之簽訂系爭買賣合約等語，容有誤解。
㈤再按西元一九六三年，國際消費者組織聯盟，根據西元一九六二年美國總統甘迺
迪首次提出之消費者四大權利─安全的權利（THE RIGHT OF SAFETY）、被告知的權利（THE RIGHT TO BE INFORMED）、選擇的權利（THE RIGHT OFCHOOSE）、被聽取之權利 (THE RIGHT OF HEARD），再次提出消費者之八大權利及五大義務，成為世界各國消費者之共識，即其內容如下：八大權利，即基本需求、講求安全、正確資訊、決定選擇、表達意見、請求賠償、消費教育、健康環境。而消費者之五大義務亦包含認知義務：即消費者對產品之品質、價格與服務，有提高警覺與提出質疑之義務。行為義務：消費者有維護自己權益，必要時有採取或支持各種行動之義務。關懷義務：消費者對自己之消費行為，有確保不會對別人造成傷害之義務。環保義務：消費者就日常之消費品與消費行為，有了解是否對環境造成污染之義務。團結義務：全團消費者有團結並發揮影響力之義務。而我國消保法之制定，通觀全文，亦涵括前開消費者之八大權利，對消費者之五大義務雖未明文且具體之規範，然究其立法意旨，及有關團體訴訟等相關條文亦可推知，我消保法亦寓含消費者在消費時應履行前開五大義務。本件原告一再以被告廣告中所示夾層暗示，以較低之價錢，可得買到較大坪數之使用空間，因認被告詐欺等語；然查：
１、依前所述，本件被告於契約中已明確告知原告買賣標的物價值較高之原因為整棟大廈均係挑高四米五之故；
２、且查在八十五年年底以前，有關挑高設計之房屋，利用裝修之方式取得「夾層」增加使用坪數，雖行政機關未明示宣示其合法，惟亦放任建設公司大作夾層屋之廣告銷售，同時對夾層屋部分亦未加取締，是不但是建築業者，即消費者亦均認為有關夾層屋部分是屬一灰色地帶，均認可利用不在建築執照或使用執照所允許之範圍，規避有關建築法建敝率及容積率等限制建築坪數之規定，另以挑高之設計，加上室內之「裝潢」方式，「創造出」因行政機關怠惰而不取締之類似「合法」狀態。又時至今日，因夾層屋糾爭甚多，行政主管機關在多方修正後雖對建物之「裝修」作出「許可、範圍、使用目的」等之標準，惟有關以前施作之夾層屋可否合法存在，可否將儲物空間變相作居室使用，行政機關對變相使用之夾層如何規範及查察，又是否如「老違章建築」（一般民眾稱之為「合法」違章建築）般，能將既往之夾層部分形成「合法」夾層等問題，至少於八十六年十月間內政部營建署召開上述會議時尚在爭論不休，是又如何能苛責或期待建設公司在八十五年時，能預先知悉行政機關對有關夾層屋日後會採取大規模取締，並認定全屬「違法」之「違章建築」且應由建商負責？又如何能期建商將此一重要訊息告知消費者？又縱認有關夾層屋為違法建築，本即應予拆除，是則消費者對此等法律，依前所述消費者認知義務言，消費者亦對企業經營者提供之預售屋，有義務瞭解是否「合法」（因消費者業己確由契約內容中知悉，有關建商所給付且可登記為個人專有部分之房屋不包含夾層部分，且買賣價金亦因夾層部分由消費者自行裝修，故亦不包含在買賣契約內，致有價金相差甚多之情形等）。
３、是綜上所述，原告援引消保法第二十二條之規定，及公平交易委員會前開處分書認被告以詐欺之侵權行為方式今原告陷於錯誤而為意思表示等語，亦無所據。
㈥系爭房屋不可能申請變更興建夾層，雖為被告所不否認，然因「合法施作夾層」
並非兩造間買賣契約之給付內容，亦據論述如上，從而，原告主張依民法第三百五十九條物之瑕疵規定，解除系爭契約，並依民法第二百五十九條第一、二款之規定，請求被告返還原告已給付之買賣價款七十四萬元及附加利息等語，亦屬於法無據，不應准許。
七、原告雖另主張本件被告自原告等收取之價金，係因被告施用詐術所致，係屬侵權行為，是原告亦得以侵權行為之法律關係請求被告賠償如訴之聲明云云，惟查原告並不能舉證證明被告為詐欺之侵權行為如前述，是其意思決定之自由並未受到侵害，且原告亦未能舉證證明所繳付之價金與被告之侵害意思決定自由之「侵權行為」有相當之因果關係，是其主張依民法第一百八十四條第一項規定請求被告給付如訴之聲明自無理由，亦應駁回。被告雖因不實之廣告違反公平交易法而受到公平交易委員會之處罰，並經依行政救濟程序而確定在案，惟查違反公平法嚴格說對消費者僅有「反射之利益」如前述，縱如學者認企業經營者違反公平法亦屬違反保護他人之法律，並亦應民法第一百八十四條第二項之侵權行為負責，然原告並未舉證證明被告違反公平法之侵權行為，造成原告何種損害，及該損害與被告之行為有何因果關係，是原告自亦難依前開民法規定，請求賠償，併此說明。
八、綜上所述，原告與被告間系爭房屋買賣，並未涵括夾層裝潢部分，且於契約中明文規範原告如欲為夾層裝潢，須自行負責其合法性，而原告於簽約前亦有五日以上之時間審閱契約書，原告既不能舉證證明被告為詐欺之侵權行為，其主張依民法第一八四條第一項規定請求被告賠償損害，即無理由，且該部分既非契約之內容，不生瑕疵擔保責任，被告並無詐欺行為，亦未違反消保法第二十二條及公平法第二十一條，原告執此主張依民法第九二條、第一七九條、第一八四條、第三五四條、第二五九條為撤銷意思表示或解除契約或依民法第三百五十九條主張物之瑕疵解除契約，請求返還價金七十四萬元，及依民法第二百零三條規定請求如附表一所示各利息起算日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息等語，為無理由，均應予駁回。
九、至被告另辯稱以系爭契約訂約日期係在八十五年十一月間，原告自訂約至起訴前，早已知悉夾層是否合法，其延至八十九年七月間起訴，已逾除斥期間，亦不得請求等語。然查，民法第九十三條規定「前條之撤銷應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之。但自意思表示後，經過十年，不得撤銷。」係以發見詐欺或脅迫終止後，起算該一年之除斥期間，而據原告主張係於八十九年六月間方自友人處得悉本院八十八年重訴字第八一九號判決（按係於八十九年三月十五日宣判），始知受被告詐欺等語，而原告係八十九年七月十二日起訴，依上開民法第九十三條規定，仍尚在發見詐欺終止後一年內，並未逾除斥期間，被告以此抗辯認原告應不得請求云云，即非可採，附此敘明。
十、本件事證己明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判斷結果無渉，爰不一一審酌。
十一、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
十二、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十 年 一 月 十六 日
民事第三庭法 官 張明輝右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 一 月 十六 日
書 記 官 王苑琛