臺灣臺北地方法院民事判決 八十九度訴字第三○六號
原 告 戊○○訴訟代理人 周武榮律師複 代理人 丙○○ 住台北市○○街○段○○○號二樓
乙○○甲○○被 告 丁○○ 住台北市○○區○○路三七之三九號二樓訴訟代理人 己○○複 代理人 徐正坤律師
楊久弘律師右當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣陸拾萬捌仟柒佰貳拾陸元及自民國八十九年一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣貳拾萬參仟元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣陸拾萬捌仟柒佰貳拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、先位之訴：
一、聲明：被告應將其所有坐落台北縣新店市○○段屈尺小段四八五地號、面積十一點五三平方公尺，應有部分萬分之十七之土地所有權移轉登記與原告。原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告與被告於民國八十八年九月六日簽立不動產買賣契約書，約定原告以新台幣（下同）八百三十六萬元向被告承買位於台北縣新店市○○段屈尺小段第四八五地號，面積六千七百八十三平方公尺，應有部分為萬分之二百一十之土地，及其上建號為二五０二號，門牌號碼為台北縣新店市○○路○段○○○巷○弄○○號之房屋（下稱系爭房地），本件買賣議價時程表請見附表一。嗣後原告依約於九月六日及九月十六日共支付二百萬元予被告。詎料承辦該筆房地移轉登記之周代書，於九月二十八日、二十九日自被告及另一承辦買賣車庫之徐代書處，始知前開地號應有部分萬分之二百一十中有包括車庫之土地。之後被告即表示買賣標的物之土地僅占應有部分之一百九十三，原告亦不願強人所難，乃願與被告協商願以變更契約內容並減少價金方式解決。孰料被告卻置若罔聞，先於八十八年十月七日向周代書就前開標的物中萬分之十七之土地之所有權轉登記事宜撤回委託，又函告代書若率爾為之，將提起偽造文書之告訴。然原告仍祈與被告平和解決爭端，多次與被告相約協商，但被告皆無善意回應。嗣後被告甚至反指原告違約，遲不辦理所有權移轉登記，若再有遲延，將解約並沒收原告已付價金。被告之蠻橫態度實令原告氣結，但原告為便移轉程序進行，以減少自身所受損害，僅能函請代書先行就前開地號應有部分萬分之一百九十三土地及其上房屋辦理所有權移轉登記，並付清尾款。而就其餘萬分之十七土地聲請假處分並經准許在案。按原告與被告於八十八年九月六日簽訂不動產買賣契約書，契約載明買賣標的土地部分係新店市○○段屆尺小段四八五地號持分萬分之二百一十，然被告今僅移轉前開地號應有部分萬分之一百九十三予原告，就其餘萬分之十七部分堅持屬車庫土地，未賣與原告，而不願移轉予原告。依民法第三百四十八條第一項規定，物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，兩造既合意就前開地號應有部分萬分之二百一十為移轉登記，今被告又不願將其中萬分之十七持分移轉予原告，已違反民法第三百四十八條第一項應負之義務，原告基於買賣關係，自有請求被告將標的中尚未移轉之應有部分萬分之十七土地辦理移轉登記之權利。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
１、被告辯稱原告自始即知被告出售之不動產內有一車庫，實情不然：⑴原告與其配偶及岳父母，於八十八年七月間，第一次參觀被告欲售之房屋時，
曾看到被告開車自車庫出來，被告亦說車庫打算賣給鄰居。故原告雖知被告有車庫，但車庫與參觀之房屋頗有距離，怎知車庫土地在系爭不動產內？⑵被告主張於八十八年八月三十日議價時，曾將建物之設計平面圖三張交予原告
，其中一樓平面圖標示有車庫等語。然設計圖僅為被告裝修房屋之圖示，原告既已詳視該屋，了解房屋現況，對設計圖即不會仔細察看，當日原告審核重點在權狀而非設計圖，被告怎可執此認定原告知車庫土地在該不動產內？⑶八十八年九月六日簽約當日，原告根本未再提是否要買車庫，代書亦完全不知
被告有一車庫，原告雖曾於先前出於好奇而詢問被告如何將車庫賣與鄰居，但之後確實未曾再提車庫買賣。
２、被告指稱：原告利用堅持指定之周長富代書辦理移轉登記，而周代書有意或無意未查明車庫之土地問題，原告亦有故意或過失而未告知代書有車庫存在，而指控周代書未盡責任，其誤載引發原告之貪念等語，其指責實荒誕無理，傷人名譽：
⑴原告先前完全不知系爭不動產內有車庫土地，已如前述。而承辦該業務之周代
書，為原告岳母所介紹，兩造對委任周代書辦理移轉登記一事皆表同意。豈料如今被告指責代書無專業能力，並將過錯皆推至原告身上，然兩造皆委任周代書，被告怎可認定代書之錯誤要由原告完全負責？⑵且按「土地登記專業代理人管理辦法」第十六條規定專業代理人得執行之業務
，第二十條規定專業代理人不得有不正當行為或違反業務上應盡義務，第二十一條規定專業代理人不得為之行為，其中第四款為「明知為不實之權利書狀……而向地政事務所申辦登記」，則周代書既已檢視所有權狀等資料，其上確無法看出尚有一車庫存在，而以被告提供之土地建物所有權狀所載面積與應有部分，抄寫於買賣契約，並辦理移轉登記，此即為代書之業務所在。被告雖稱：周代書可依所有權狀去調土地登記謄本，並應注意其上有「共同擔保建物：０二五四七建號」，此建號即為車庫建號云云。然代書之責任即在代理客戶辦理不動產登記等，周代書於八十九年四月二十五日訊問時亦證稱：「：：一般我們較會注意限制登記的問題。」代書於一般情形下，怎會如被告所述查出上述建號即為車庫？即使注意到上述建號，亦少有可能聯想到該建號所位之土地屬於買賣標的中。
３、被告另指雙方議價基礎並非坪數，縱移轉之坪數少於四十三坪，原告亦不畔主張其權利，此點原告不能苟同：
⑴兩造議價過程中，經數次商討而定為八百三十六萬，雖雙方以全部金額議價，
而非討論一坪之金額，且原告對被告之設計裝潢亦頗為欣賞。然第一次參觀時，被告即告知原告土地四十三坪、建物五十五坪，之後原告即以此作為估價之重要參考。被告卻認定原告僅以房屋狀況為開價標準，此實為被告誤解。
⑵證人即原告配偶鄭慧卿雖與周代書所言稍有不同，然此實因二人語意不同產生誤會，尚不得因此而遽認證人鄭慧卿所言不實。
４、被告質疑原告附表一之真實性，認依常人之記憶能力而言，恐怕無法記得確實。然購屋為人生大事，不能與一般瑣事相提並論，印象當然較為深刻；且原告觀屋、議價、簽約等，皆利用課餘閒暇，日期亦先擬定記下，是附表一之日期詳盡，其真實性不須存疑。
５、被告確曾告知原告，土地中含公共設施等應有部分，然此亦不能證明被告有要求原告轉告代書務必仔細計算。且原告雖知有車庫，但心想與該宗買賣無關，又何必告知代書有車庫。
６、綜上所述，被告所稱多有不實，誇大或虛妄推斷之情，其中甚有意圖陷原告於罪，攻擊原告人身之語詞，其欲抹黑原告，顛倒是非之意昭然若揭，如此之答辯實不足採。
貳、預備之訴：
一、聲明：被告應給付原告六十一萬五千元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）退萬步言，縱原告就前開買賣無移轉登記請求權，惟原告自被告移轉之土地與買賣契約相較，短少十一點五三平方公尺，被告應負物之瑕疵擔保責任，原告乃依民法第三百五十九條規定請求被告減少價金。
（二）查本件買賣價金共八百三十六萬元，按該筆土地移轉現值為三百四十一萬八千六百三十二元，房屋移轉現值為三十四萬六百元，其比例約為十比一，依此計算，本件土地實際價金約七百六十萬元，前開短少面積之價金約六十一萬五千元（明細參附表二），此即被告所應返還之價金。茲原告已將全部價金交與被告，被告自應返還前開數額，洵屬無疑。
（三）就前開數額，亦請鈞院參酌大華不動產鑑定股份有限公司（下稱大華公司）對系爭標的物所作之估價報告書，其內容摘要部分，於土地建議價格處，若應有部分為萬分之一百九十三時，為六百九十一萬八百三十八元；若應有部分為二百一十，且以重新開發、分配後發還原地主為目的時，則為七百五十一萬九千五百六十四元。二者價差為六十萬八千七百二十六元，與原告主張之六十一萬五千元相近，此估價報告尚請鈞院斟酌。
參、證據：提出土地及建物所有權狀、買賣契約書、交款備忘錄、存證信函、律師函、土地及建物登記簿、土地增值稅繳款書、契稅繳款書為證，並聲請鑑定就系爭土地因減少應有部分萬分之十七致減少之價值及聲請訊問證人鄭周寶玉、鄭慧卿、周長富。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴均駁回，如受不利判決願供擔保請准免予假執行。
貳、陳述：
一、被告自始即知原告出賣之系爭不動產有一車庫，且原告表明不買車庫，自不得請求被告移轉登記車庫之所有權：
（一）原告於八十八年七月間第一次前來參觀被告欲出售之系爭房地時，被告即告知原告買賣標的之房地（不含車庫）為九百九十八萬，車庫售價九十萬元，原告離去時並到被告之車庫參觀，八十八年八月三十日原告及其妻與岳父母至被告住處議價，雙方並同意買賣價金減為八百三十六萬元，原告岳母即支付十五萬元定金，被告並將權狀影本及建物之設計平面圖三張交予原告，其中一樓平面圖並明白標示有一車庫。被告原欲委託陳秀娥代書辦理移轉登記，惟原告堅持由其指定之周長富代書辦理移轉登記，被告只好同意，八十八年九月六日原告及其妻、岳父母與周長富代書至被告住處簽立買賣契約，簽約前被告再次問原告車庫是否一起買，原告答稱超出其預算，故不買車庫，原告所指定之周長富代書亦在場知之甚詳，並表示「還有車位啊」，周長富代書即拿出其帶來之買賣契約書，並依被告之建物及土地權狀正本所載面積及應有部分抄寫於不動產買賣契約書。
（二）八十八年九月二十七日被告欲將車位出賣予第三人曾宏昌，經曾先生告知被告始發現車庫所坐落之基地與系爭建物坐落之基地係屬同一地號，亦即兩造所訂不動產買賣契約書中所載之土地應有部分萬分之二百一十係包含車庫之土地應有部分萬分之十七，亦即原告不買車庫所應過戶之土地應有部分應為萬分之一九三，原告所指定之周長富代書卻未將被告所有之車庫土地應有部分扣除，即連同車庫之土地應有部分誤載於不動產買賣契約書第一條之土地標示。被告知悉周代書所犯錯誤後，即以電話告知周代書因原告未買車庫，請其通知原告車庫既不在買賣標的內，應將移轉登記之土地應有部分變更為正確之萬分之一九三，並辦理被告車庫、土地應有部分之分割，周代書表示沒問題。八十八年九月二十八日被告即與曾宏昌簽訂車庫之買賣契約，簽約前被告並再次電告周代書車庫之土地應有部分須辦理分割，周代書仍答稱沒問題。其後八十八年九月底周代書來電，告知被告因車庫之土地應有部分須分割，原申請案要抽件重辦，代書費用要多付一萬元，被告亦允諾負擔多出之代書費用。
（三）詎料八十八年十月初，周代書突來電告知被告合約有瑕疵，原告對分割車庫之土地應有部分有意見，並邀被告於十月七日至其代書事務所與原告協商，協商當日原告雖承認未向被告購買車庫，卻表示代書查出之車庫土地應有部分有三點五坪之多，不同意分割，周代書則表示車庫只要有零點一坪或半坪即可辦理過戶，原告亦表示若只分割少許土地應有部分，則同意辦理分割。被告則認車庫應分割之土地應有部分，應依車庫與建物之面積比例計算，非如原告所稱只要有零點一坪或半坪土地應有部分即可，且此為原告指定之代書未查明被告之車庫土地有部分所犯之錯誤，故不同意原告之提議。此時原告即稱如欲將車庫之土地應有部分完整保留為被告所有，須每坪減少價金十五萬元，三點五坪合計近五十三萬元，被告認原告既承認未買車庫，卻利用其所找周長富代書有意或無意未查明車庫土地應有部分，而誤載買賣契約書中土地之應有部分，要求被告減少價金，否則欲連同車庫之土地應有部分一同過戶，顯已違約。經被告以存證信函催告原告於五日內送件依約履行辦理移轉登記，逾期解除契約並沒收原告已付價金，原告自知理虧始同意將車庫之土地應有部分萬分之十七分割後，僅移轉建物之土地應有部分一萬分之一九三，由此益證兩造亦無買賣車庫之合意，原告自無權請求被告移轉車庫之土地應有部分。
二、由周長富代書之證詞可證明下列事項：
（一）被告原欲委託陳秀娥代書辦理兩造買賣房地事宜，惟因原告堅持聘請周長富代書，方才由其辦理，且被告亦告知原告其所聘請之代書要查清楚房地登記狀況以免出錯，蓋兩造對於土地登記皆屬外行，詎料原告所堅持聘請之周代書並未盡其應盡之注意，為兩造辦理，原告實無理由藉周代書於買賣契約書之錯誤記載要求被告移轉土地或減少價金。
（二）周代書草率辦事，未盡善良管理人注意義務：查民法第五百三十五條明文規定受任人受有報酬時應盡善良管理人之注意義務，由周代書於鈞院八十九年四月二十五日訊問時之陳述，可證其確實未盡善良管理人之注意義務：
１、周代書曾向鈞院表示：「：：我即請原告將產權資料傳真給我後約定時間至標的物現場簽約：：」、「一般案件進來憑客戶所傳來的所有權狀去調土地及建物登記謄本，就本件而言停車位由所有權狀是看不出來，所以我們也無從去調閱這方面的資料，一般我們比較會注意限制登記的問題。」、「一般停車位登記有數種登記方式，被告的停車位與建物為不同建號，所以從所有權狀調土地及建物謄本無從知悉有停車位，早期的車位若非賣方提示車位單獨所有權的建號我們才能依該車位的建號調謄本。」由周代書所言可知其自相矛盾，且未盡善良管理人注意義務，蓋周代書既表示一般比較會注意限制登記的問題，則應會注意土地所有權狀上之「土地他項權利部」記載最高限額抵押權之設定登記，除「共同擔保地號：直潭段屈尺小段○四八五」外，尚有「共同擔保建物：直潭段屈尺小段『○二五○二』及『○二五四七』」，其中○二五○二建號為
兩造買賣之建物，二五四七建號則為系爭車庫建號，復依周代書所稱：被告的停車位與建物為不同建號，早期的車位若非賣方提示車位單獨所有權的建號，並無法依該車位的建號調謄本，則以周代書依其身為土地代書應有之專業知識，理應知悉所辦理移轉登記之建物建號為二五○二，對於其他一個二五四七作為共同擔保物之建號豈可不聞不查，如其所言自應知悉二五四七建號建物極有可能為被告之車庫。退萬步言，即使周代書真不確定土地登記謄本上所記載之二五四七建號建物為車庫，基於其有償受任人應盡之善良管理人注意義務，於
發現土地登記謄本尚有另一建號建物存在時，亦應主動詢問兩造而非不聞不問，於兩造簽約時即依土地所有權狀記載之坪數照超一遍，代書之工作若僅止於照抄，則民眾買賣房地時亦不需委任代書矣。
２、周代書身為專業土地代書竟向鈞院表示：「：：當時並沒有特別確認標的物的坪數，但是依所有權狀所載的坪數記入至買賣契約：：簽約時我並不知系爭標的物外還有停車位。」並於被告告知其車庫並未賣予原告，車庫土地持分須辦理分割時，反向被告要求必須再付一萬元之代書費，核周代書之前開行為顯然有違其應有之專業素養及有償受任人所應盡之善良管理人注意義務，周代書亦無法藉口「當時被告提出之所有權狀正本有經過被告確認後無問題再用印」而推卸責任，蓋土地所有權狀記載之土地坪數本即無錯誤，錯誤之發生在於原告堅持指定之周代書草率辦事，依其專業知識本可輕易察覺之，車庫土地持分與兩造買賣建物之土地持分位於同一地號並合併記載於同一土地所有權狀，卻因其未盡注意義務而未發覺，甚而誤載於兩造買賣契約書之土地標示欄內，本事件之肇因實則由於不負責任、欠缺專業能力之周代書誤載引發原告之貪念所造成。
（三）兩造確實非依土地坪數計價：１、由上開周長富代書之證詞觀之，可證兩造買賣系爭房地確實非依土地坪數計價
而係依房地現狀磋商計價。至原告曾狀呈鈞院表示兩造之議價過程為：「原告稱願以八百萬元購買，被告主張八百五十萬元，原告復分別提高為八百一十五萬元及八百二十五萬元，其後雙方議定買賣價金為八百三十六萬元」，則兩造磋商買賣價金之時，根本非以土地坪數為基準，而係以系爭房地之整體現狀為基礎磋商計價。
添２、因被告本身係房屋室內設計師，被告賣予原告之建物經被告親自精心設計裝修
，裝修費共計三百多萬元，裝修後之建物面積高達七十多坪，原告初次參觀時
亦讚不絕口，卷附之建物設計平面圖即出自被告之手，被告若非因獻身公益活動（中台禪寺之義務設計工作），必須長期居住台中，豈會以如此便宜之價格售予原告，而原告又豈僅依土地坪數而不顧建物狀況開價，如今原告卻欲藉由其堅持指定聘請之代書所生之錯誤，訴請被告移轉車庫土地應有部分或減少價金，既然原告本身亦承認未購買車庫，對車庫土地應有部分於法當無請求被告移轉之權利存在。又原告迄今仍未提出買賣價金係依土地坪數計算之證據，亦無請求被告減少價金之權利。
三、關於原告之妻鄭慧卿及岳母鄭周寶玉證詞部分：
（一）原告之妻鄭慧卿及岳母鄭周寶玉於八十九年六月十二日鈞院訊問時所言，除與事實不符並互相矛盾外，亦與證人周長富代書、原告訴訟代理人所言及起訴書所載不符，顯不足採信。
１、證人鄭慧卿與鄭周寶玉所言互相矛盾：查鄭慧卿證稱：「第一次去看房子時（即第一次見到被告時），被告有告知我們土地有四十三坪。」惟鄭周寶玉卻稱：「後來去看房子我也有去（即第一次見到被告時），去看房子時候被告有言使用的坪數大約有上百坪，但當時尚未講權狀坪數為多少。」兩者顯然相互矛盾。
２、原告訴訟代理人所言及起訴書所載，與鄭周寶玉所言互相矛盾：原告訴訟代理人於八十九年五月十六日開庭時曾向鈞院表示：「一開始洽談時（即第一次見到被告時），被告就有拿土地權狀之影本給原告看，當場指稱土地是四十三坪」，另起訴書第三頁亦記載：「緣原告於民國八十八年七月間擬購新屋而至被告所有之房屋參觀（即第一次見到被告時），被告當場告稱買賣標的土地為四十三坪。」顯與證人鄭周寶玉所言不符。
３、鄭慧卿所言與曾經具結之證人周長富代書所作之證詞亦不一致：鄭慧卿曾向鈞院表示：「簽約當天代書在場，被告有給土地及建物所有權狀正本，簽約當天被告還有特別提到土地坪數四十三坪。」此與曾經具結之證人周長富代書於八十九年四月二十五日庭訊時所述：「約定時間至標的物現場簽約，當時在現場有確定標的物範圍，並由被告提出所有權狀的正本，當時並沒有特別確認標的物的坪數，但是依所有權狀所載之坪數記入至買賣契約」等語出入甚大。
４、鄭慧卿所言前後亦不一致：證人鄭慧卿曾先向鈞院表示：「我們有問被告是否有車庫，被告說有車庫要賣給鄰居，所以事後都沒有再提到車庫的事。」其後經被告訴訟代理人表示握有原告於簽約當日向被告詢問車庫如何出賣之證據後，鄭慧卿復改稱：「我先生（即原告）有問被告這邊的車庫要如何賣，但那一天不知道，但我們從來沒有說過要買車庫。」實則，既然原告曾於簽約日詢問被告「車庫要如何賣」，即與「事後都沒有再提到車庫的事」不符，鄭慧卿明知此事，卻須待被告訴訟代理人表示握有證據後，方才吐漏實情，其所言不值採信甚為明顯。
５、鄭慧卿所言與起訴狀附表一所載互相矛盾：鄭慧卿曾向鈞院表示被告曾告知：「但因含公共設施所以無法明確指出地界。」而原告於起訴狀附表一「買賣議價過程一覽表」中卻記載：「約九月十六日原告再詢被告，土地究竟自何算起，被告答稱『自牆邊，我種桂花的那裡也是』。」兩者相互矛盾。
（二）由上可知，簽約當日兩造確曾再次提及車庫買賣之事，而此事亦為簽約當日在場之周長富代書所聞知，周長富代書竟稱簽約當天都沒有提到買賣停車位之事，而原告於起訴狀附表一「買賣議價過程一覽表」中亦記載：「約九月二十八日：：被告與周長富代書聯繫，說車庫要賣之事，周代書說：『這時才知道被告有車庫』。」由此可證原告方面為達利用其所聘請周長富代書未查明車庫土地應有部分即誤載買賣契約中土地標示而佔被告便宜之目的，竟多次為不實記載及陳述。
（三）由鄭慧卿證稱：被告曾告知因含公共設施所以無法明確指出地界等語可證，被告確曾叮嚀原告，必須交代周代書仔細計算，蓋土地中含公設等應有部分；且原告既然於第一次看房子見到被告時，即已知悉車庫之存在及公設持分之事實，而被告亦曾提供系爭房屋平面設計圖予原告，是原告既然堅持聘請其所熟識之周代書辦理過戶事宜，原告自應將車庫存在之事實告知周代書，且應提醒周代書計算清楚以免出錯（何況被告已叮嚀原告必須交代周代書計算清楚），原告若疏未提醒周代書，其本身即有過失；若故意不告知周代書，則其居心更屬可疑。
四、被告附表一記載之真實性，亦值懷疑，蓋原告於八十八年十二月二十九日起訴，該表記載之日期自七月起迄十一月十一日，依常人之記憶能力及經驗法則判斷，即使一個月前發生之事件，恐怕亦無法記得確實日期，更遑論半年前發生之事，原告如何能在附表一中將確切日期記憶如此仔細，其記載之真實性及目的純正性皆屬可疑。
五、鈞院於八十九年七月四日開庭時曾主動表示將對系爭房地價值移送鑑定，對此被告雖願尊重鈞院決定，惟查本案原告實無請求被告給付任何金錢之權利，是否應移送鑑定耗費鑑定費用仍值斟酌。又本案系爭房地之土地應有部分與公寓大廈住戶區分之土地持分情形可說相同，蓋本案系爭房屋雖為透天房，惟其乃與同社區其它建物數棟相連，坐落於同一筆地號上（即直潭段屈尺小段四八五地號），是每一棟房屋對土地皆有應有部分，且該社區尚包括警衛亭、管理員室、游泳池、污水處理廠、康樂室、水井抽水站、水塔、車位及花園草坪等大小公共設施土地面積，如何苛求被告並非土地代書而能知悉系爭建物於扣除公共設施土地持分後所有之土地面積為四十三坪，更遑論被告於該地號同時擁有二五○二即系爭建物及二五四七即車庫兩筆建物，其各筆建物所占土地持分及面積多寡，若非專業土地代書或地政人員實無法計算，此亦為被告特別向原告強調，原告必須叮囑周長富代書調查清楚土地持分狀況以免錯誤之原因，是被告不知本案系爭建物所有之土地持分坪數亦為合理。
六、關於不動產鑑價報告部分：
（一）該報告書摘要部分已明示土地應有部分萬分之一九三及萬分之二一○時，建議價格皆為六百九十一萬八百三十八元，可見土地持分並不會影響價格，又同一部分雖稱：假設以土地重新開發，分配後發還地主為目的時，建議價格為七百五十一萬九千五百六十四元，惟本件原告購買該屋時係就現狀加以觀看購買自住者，並非以重新開發為目的，故不應適用該部分之鑑定價格，且即使適用該部分鑑定價格，其差額為六十萬八千七百二十六元，亦較原告請求之六十一萬五千元為少。
（二）本件原告所請求移轉之萬分之十七土地，與原告向被告購買之建物坐落基地並不相連，蓋此萬分之十七土地為車庫，另一獨立建物坐落之土地，即使將來重新開發，原告亦無法因此依其未購買且與建物坐落基地不同之車庫土地持分而增益任何價值，當然亦無原告所稱民法三百五十四條所規定之滅失或減少其價值之瑕庛。
（三）由估價報告書所示，依市場買賣習慣，一般建築物（包括土地及建物）之買賣價格係依據「建坪面積」決定，此與本案議價過程之實情相符。蓋被告從未亦無法計算告知原告土地四十三坪，其僅知建物坪數為五十五坪，且實際上因被告之整修，建物內部可使用坪數早已超過五十五坪，被告給付之物並無瑕疵。原告不僅未受損害，更因被告之整修而獲益。
七、綜上所述，被告自始即知原告有一獨立權狀之車庫，且原告亦承認未向被告購買車庫，兩造根本無買賣系爭車庫之合意，亦即車庫之土地應有部分並非兩造所訂買賣契約之標的，且買賣價金係依現物決定，被告從未告知原告土地應有部分為若干，蓋其中包括車庫及公設持分，原告利用其所聘請周長富代書未查明車庫之土地應有部分，即誤載買賣契約中土地標示之機會，訴請被告移轉車庫之土地應有部分或返還部分價金，顯屬無由。
參、證據：提出系爭建物設計平面圖、不動產買賣契約書、存證信函、土地登記謄本、臺北市政府營利事業登記證、經濟部公司執照、在職證明書、土地登記專業代理人證書、臺北縣土地登記專業代理人公會會員證書、系爭房屋連棟照片四張、燕湖庭社區公共管理費用收支報表、建物所有權狀為證，並聲請訊問證人許慶賢。
理 由
甲、程序方面：按被告不抗辯法院無管轄權而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院，民事訴訟法第二十五條定有明文。查本件被告之住所並非本院轄區，然被告既未抗辯本院無管轄權而為本案之言詞辯論，依前開說明，本院自屬有管轄權之法院，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、本件原告主張：兩造於八十八年九月六日簽立不動產買賣契約書，約定原告以八百三十六萬元向被告承買位於台北縣新店市○○段屈尺小段第四八五地號，面積六千七百八十三平方公尺，應有部分為萬分之二百一十之土地，及其上建號二五０二號即門牌號碼為台北縣新店市○○路○段○○○巷○弄○○號之房屋，嗣後原告已依約給付價金。詎被告以系爭土地應有部分萬分之二百一十乃包括車位所占用土地之應有部分萬分之十七，因原告並未購買車位為由，拒將其中應有部分萬分之十七移轉登記予原告，為此爰依民法第三百四十八條第一項規定，先位請求被告應將尚未移轉之應有部分萬分之十七移轉登記予原告。退萬步言，縱原告就前開買賣無移轉登記請求權，惟原告自被告移轉之土地與買賣契約相較，短少十一點五三平方公尺，是被告應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百五十九條規定，原告自有減少價金之請求權。又本件買賣價金共八百三十六萬元，按該筆土地移轉現值為三百四十一萬八千六百三十二元，房屋移轉現值為三十四萬六百元，其比例約為十比一，依此計算，本件土地實際價金約七百六十萬元，前開短少面積之價金約六十一萬五千元，茲原告已將全部價金交與被告，被告自應返還前開數額等語。
二、被告則以：⑴被告自始即知原告出賣之系爭不動產有一車位，且原告表明不買車位，自不得請求被告移轉登記車位之所有權；⑵系爭買賣契約書土地標示部分之所以記載「權利範圍210/10000」，實應歸責原告堅持聘請之周長富代書，未能盡善良管理人之注意義務，亦即並未注意系爭土地登記謄本所載應有部分萬分之二一○乃包括車位占用之部分，而於登載於買賣契約時將之區分，況被告亦曾告知原告，須叮囑其所聘請之代書要查清楚房地登記狀況以免出錯，是原告實無理由藉周代書於買賣契約書之錯誤記載要求被告移轉土地或減少價金。⑶兩造買賣系爭房地並非依土地坪數計價，而係依房地現狀磋商計價。又本案系爭房地之土地應有部分與公寓大廈住戶區分之土地持分情形可說相同，蓋本案系爭房屋雖為透天房，惟其乃與同社區其它建物數棟相連，坐落於同一筆地號上，是每一棟房屋對土地皆有應有部分，且該社區尚包括警衛亭、管理員室、游泳池、污水處理廠、康樂室、水井抽水站、水塔、車位及花園草坪等大小公共設施土地面積，如何苛求被告並非土地代書而能知悉系爭建物於扣除公共設施土地持分後所有之土地面積為四十三坪，更遑論被告於該地號同時擁有建號二五○二即系爭建物及建號二五四七即車位等兩筆建物，其各筆建物所占土地持分及面積多寡，若非專業土地代書或地政人員實無法計算，是被告並不知悉系爭房屋占用系爭土地應有部分之坪數為何，又如何向原告告知系爭土地之權利範圍為四十三坪。⑷至於原告之妻鄭慧卿及岳母鄭周寶玉於八十九年六月十二日鈞院訊問時所言，除與事實不符並互相矛盾外，亦與證人周長富代書、原告訴訟代理人所言及起訴書所載不符，顯不足採信。⑸再者，依原告聲請鑑定就系爭土地因減少應有部分萬分之十七致減少之價值所為之鑑定報告書，其摘要部分已明示土地應有部分萬分之一九三及萬分之二一○時，建議價格皆為六百九十一萬八百三十八元，可見土地持分並不會影響價格，又同一部分雖稱：假設以土地重新開發，分配後發還地主為目的時，建議價格為七百五十一萬九千五百六十四元等語，惟本件原告購買該屋時係就現狀加以觀看購買自住者，並非以重新開發為目的，故不應適用該部分之鑑定價格，且即使適用該部分鑑定價格，其差額為六十萬八千七百二十六元，亦較原告請求之六十一萬五千元為少。況原告所請求移轉萬分之十七應有部分，與原告向被告購買之建物坐落基地並不相連，即使將來重新開發，原告亦無法因此增益任何價值，是亦無原告所稱民法三百五十四條所規定之滅失或減少其價值之瑕庛等語置辯。
三、本件原告主張兩造於八十八年九月六日簽立不動產買賣契約書，約定原告以八百三十六萬元向被告承買位於台北縣新店市○○段屈尺小段第四八五地號，面積六千七百八十三平方公尺，應有部分為萬分之二百一十之土地，及其上建號二五０二號即門牌號碼為台北縣新店市○○路○段○○○巷○弄○○號之房屋，原告業已給付全部價金八百三十六萬元等情，業據原告提出土地及建物所有權狀、買賣契約書、交款備忘錄為證，被告除就系爭土地之應有部分並未合意為萬分之二百一十（約四十三坪）外，餘均不爭執。經查：
（一）證人即原告之岳母鄭周寶玉證稱：伊係與其配偶、原告夫妻一起至該社區看別間房屋，嗣有社區的鄰居告知系爭房屋也要賣，當時屋主不在，故渠等請守衛幫忙打聽。待聯絡上屋主後，伊有陪同去看房子，屋主即被告有言使用的坪數大約有上百坪，但當時尚未言明權狀坪數為多少，被告原開價九百多萬，但未言明一坪單價為何，事後都由原告夫妻自己用電話聯絡，伊沒再參與。兩造大約談妥後，伊又再度至被告住處，並談妥價金為八百三十六萬，當時被告有拿出所有權狀，言明土地算起來有四十三坪，並稱此為新店地政事務所出具的，應不會出錯。一開始欲購買系爭房屋時，並不知道有車位，嗣後雖曾看到被告開車出來，但之後即未再談車位的事等語，核與隔離訊問之證人即原告之配偶鄭慧卿證稱：其等於八十八年七月曾到過該社區看房子，因有人告訴其等系爭房屋要賣，管理員也有說。後來亦是管理員幫其等聯絡，其等才去看房子，第一次去看房子時，被告有告知其等系爭土地有四十三坪，建物有五十五坪，使用坪數大概近百坪，但是並沒有拿出所有權狀。當時被告開價九百八十萬，事後在社區休息時看到被告開車出來，其等有問被告是否有車位，被告說車位要賣給鄰居，所以事後都沒有再提到車位的事。八月下旬再去看房屋，當天即有談到價金，議定八百三十六萬，被告並有拿出土地及建物所有權狀，當時其等有表示是否要去地政事務所閱覽，被告亦稱所有權狀都在這裡，權狀是以平方公尺計算等詞，伊母親還特別問如何計算成坪數等語大致相符。又系爭房屋為透天厝，於一般銷售房地之情況，其價格之核定除建物之坪數外，尚應考慮土地之大小，與一般公寓或大廈之計價方式不同，且通常土地之價值大於建物，此由兩造提出之買賣契約書上所載之價格比較自明。是揆諸證人鄭周寶玉及鄭慧卿所述兩造議定買賣條件之經過、透天厝一般之銷售常情及被告於提出土地及建物所有權狀與原告洽談時，並未特別提及土地所有權狀所載之權利範圍尚應扣除車位之應有部分，暨兩造於正式簽約時，被告對於買賣契約所載土地標示部分權利範圍萬分之二百一十亦無意見等情，堪信兩造於簽訂買賣契約過程中，確曾提及土地及建物坪數，而被告亦未注意土地所有權狀所載之權利範圍尚包括車位之應有部分，而直接以權狀上所載之坪數與原告洽談，並達成合意。又兩造對於系爭土地之權利範圍既已合意為萬分之二百一十，是證人周代書於填載買賣契約書時是否注意到土地登記謄本所載應有部分萬分之二百一十尚包括車位占用之部分，即是否未盡善良管理人之注意義務一節，即與本件無涉。而被告聲請訊問證人許慶賢，無非係要證明一般土地代書應盡之義務，故亦無必要，併此敘明。
（二）被告雖稱：兩造買賣系爭房地並非依土地坪數計價，而係依房地現狀磋商計價。且本案系爭房地之土地應有部分與公寓大廈住戶區分之土地持分情形可說相同，仍有警衛亭、管理員室、游泳池、污水處理廠、康樂室、水井抽水站、水塔、車位及花園草坪等大小公共設施，如何苛求被告並非土地代書，而能知悉系爭建物於扣除公共設施土地持分後所有之土地面積為四十三坪等語。然查，系爭房屋坐落之基地所占用之土地面積本包括公共設施（權狀面積乃將公共設施計算在內），是並不須扣除公共設施之面積。何況，被告為系爭車位之所有權人，系爭車位之所有權如何記載，自應比他人瞭若指掌，被告若未提醒，又如何期待買受人於被告提出所有權狀時，能知悉所有權狀上記載權利範圍萬分之二百一十，乃包括車位之應有部分。又被告既未出售系爭車位，又提出土地及建物所有權狀與原告洽談，且未特別提及應將車位之應有部分扣除，原告自以為所有權狀上所載之土地面積即為買賣契約之範圍。被告又稱：證人鄭慧卿及鄭周寶玉所言，除與事實不符並互相矛盾外，亦與證人周長富代書、原告訴訟代理人所言及起訴書所載不符，顯不足採信云云。惟查，證人鄭慧卿證稱：簽約當天被告還有特別提到土地坪數四十三坪，但因含公共設施所以無法明確指出地界等語，固與證人周長富代書證稱：當時在現場有確定標的物範圍並由被告提出所有權狀的正本，當時並沒有特別確認標的物的坪數，但是依所有權狀所載的坪數記入至買賣契約等語不符，但此或因其中一人就該部分之記憶有誤，尚不能因此而遽認證人鄭慧卿全部之證詞不足採信。又依常人之記憶能力，當不可能將一年前所發生之事情記憶如此清晰，是證人鄭周寶玉與證人鄭慧卿間之證詞或有些許差異，但渠等所言已大致相符，且參諸前述各節，足見證人鄭周寶玉與鄭慧卿所為之證言應可採信。綜上以觀原告主張兩造就土地部分合意之標的權利範圍為萬分之二百一十（大約四十三坪）等語，足堪採信，被告以前開情詞置辯，要無足取。
四、次查，兩造於八十八年九月六日簽訂不動產買賣契約，買賣之標的雖為台北縣新店市○○段屈尺小段第四八五地號，面積六千七百八十三平方公尺，應有部分為萬分之二百一十之土地，及其上建號二五０二號即門牌號碼為台北縣新店市○○路○段○○○巷○弄○○號之房屋，然兩造合意系爭土地萬分之二百一十之應有部分，係指原告購買系爭房屋可分配共有系爭土地之應有部分，而實際上系爭房屋可分配共有之應有部分僅有萬分之一百九十三，另萬分之十七則為車位占用之部分，而原告既未購買車位，是原告僅得請求移轉登記系爭房屋可分配共有系爭土地之應有部分萬分之一百九十三，自不得要求被告將該車位占用之應有部分萬分之十七移轉登記予原告，職故，原告先位請求被告應將尚未移轉之應有部分萬分之十七移轉登記予原告，洵無依據，應予駁回。
五、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金，民法第三百五十四條第一項、第三百五十九條分別定有明文。又民法第三百五十九條規定旨在兼顧買賣雙方之利益與損失，是買受人請求減少之價金數額，自應依同品質物品之市場價值與系爭瑕疵物之買賣價金並其減少後之實際價格相比較，以為計算之基準。倘買賣當時之價金與市價相當，固應以市價扣除瑕疵物品之實際價值，為買受人所得主張減損價值損失之數額。倘買賣價金較市價為低時，不問出賣人是否有將瑕疵物品減損之價值扣除之意，如仍以市價扣除實際價值以為計算其減少之價值損失數額，則失諸公平。是以法院於計算買受人得請求之減少價金數額時，自應先調查買賣當時之市價與買賣價金是否相當，方能為適當之裁量（最高法院八十六年台上字第一六一五號判決可資參照）。經查，本件系爭房地是否因地坪之應有部分不同致價值有所減少，經大華公司鑑定之結果為：「１、依目前市場買賣習慣：本標的物（土地及建物）之買賣價格係依據建坪面積所決定，故本標的物土地持份若增加至10000分之210時，因建坪並未增加，其總價仍為0000000元，土地價格仍為0000000元。２假設土地重新開發分配後發還原地主：假設本標的物485地號土地上建築物拆除，土地重新開發，分割後發還原地主，則土地持分之大小將影響發還土地之面積，若土地持分增加為10000分之210，則土地面積為43. 089坪，土地價值為174512元/坪×43.089坪＝0000000元。」上開鑑定報告固以目前市場交易習慣，乃以建坪面積決定買賣價金，故並不因地坪是否增加而有所不同，惟該鑑定報告並未考慮到系爭房屋為透天厝，於一般銷售房地之情況，其價格之核定除建物之坪數外，尚應考慮土地之大小，與一般公寓或大廈之計價方式不同，且通常土地之價值大於建物等情。又縱原告在購買系爭房地時，因系爭房屋尚未破舊，而無立即將系爭房屋拆除，土地重新開發，分割後發還原地主之可能，然事隔數年或數十年後，若有改建之機會，土地持分之大小即會影響發還土地之面積，且縱非在原告所有時將之改建，但原告再次出售系爭房地時，買受人自亦會因考慮日後改建之可能，而將地坪大小作為決定購買之價格。
是本件應以鑑定報告所謂「假設土地重新開發分配後發還原地主」之立場作為考量系爭房地之價值。次查，依上開鑑定報告，土地持分為10000/193時，土地價值為六百九十一萬零八百三十八元，房屋價值為七十六萬七千八百七十一元，土地持分為10000/210時，土地價值則為七百五十一萬九千五百六十四元，房屋價值不變，總價則為八百二十八萬七千四百三十五元，與兩造約定之買賣價金八百三十六萬元，尚屬相當。揆諸前揭說明，系爭房地因土地應有部分減少萬分之十七，市價則減少六十萬八千七百二十六元，是原告依民法第三百五十九條規定，請求被告返還原告溢付之買賣價金六十萬八千七百二十六元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，尚屬有理，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、結論：本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十四 日
民事第五庭法 官 林秀圓右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十四 日
法院書記官 林蓮女