臺灣臺北地方法院民事判決 八十九度訴字第三一四八號
原 告 丙○○
甲○○?
法定代理人 乙○○右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告甲○○新臺幣伍拾貳萬伍仟元，及自民國八十九年八月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十二，原告丙○○負擔百分之五十六，原告甲○○負擔百分之二十二。
本判決第一項於原告甲○○以新臺幣壹拾捌萬元或同面額之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣伍拾貳萬伍仟元為原告甲○○預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告丙○○新臺幣（下同）一百三十八萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即民國八十九年八月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告應給付原告甲○○一百零五萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年八月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、願供現金或同面額之臺灣銀行無記名可轉讓之定期存單為擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
Ａ、關於管轄權之敘述：按當事人得合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第二十四條定有明文。本件原告二人與被告所定之預定房屋土地買賣契約書第十九條約定以 鈞院第一審管轄法院。是 鈞院關於本事件有管轄權，合先敘明。
Ｂ、事實及理由：
一、丙○○部分：訴外人李慧慧於八十三年九月十七日與被告訂立預定房屋土地買賣契約書，約定就坐落臺北縣○里鄉○○里○段○○○段一五九之五、五六０三地號土地之「親水住宅」Ｋ棟第三層之房地及地下室一層第三十一號停車位，成立買賣契約，總價金為四百六十八萬元，李慧慧並已依約繳納各期房地之款項計一百四十萬元，嗣於八十六年十二月七日，李慧慧經被告同意將上開買賣契約之權利義務轉讓於原告丙○○。
二、甲○○部分：原告甲○○於八十三年九月十七日與被告訂立預定房屋土地買賣契約書，約定就坐落臺北縣○里鄉○○里○段○○○段一五九之五、五六０三地號土地之「親水住宅」Ｍ棟第三層之房地及地下室一層第二十四號停車位，成立買賣契約，總價金為三百五十萬元，原告甲○○業依約繳交各期房地之款項一百零五萬元。
三、按天花板之淨高度因攸關居住之品質及所享用生活之空間，為房地買受人訂立合約之必要之點。依國民住宅社區規劃及住宅設計規則第四十條規定，國民住宅室內之最小淨高度，居室二六０公分，非居室二四０公分，縱雖系爭房地非屬國民住宅，但再依建築技術規則第三十二條第二款亦規定天花板之淨高度應依左列規定，二其他居室及浴廁不得小於二．一公尺，但高低不同之天花板高度至少應有一半以上大於二．一公尺，其最低處不得小於一．七公尺。而所謂天花板淨高度係指室內地板面至天花板垂直高度之最小淨距離，如天花板無裝修時，以樑底下之垂直高度為其淨高度，如天花板有裝修時，以裝修後之垂直高度為其淨高度，但天花板之高度不同時，依上開條文規定，供學校、教室使用者，其最低處不得小於三公尺，供其他居室或浴廁使用者，至少應有一半大於二．一公尺，其最低處不得小於一．七公尺（內政部臺內營字第０三二八０一號函參照），是國民住宅社區規劃及住宅設計規則及建築技術規則均規範室內之淨高度，故遇有室內之淨高度低於或是近似低於前揭法律之規定者，應依消費者保護法第十一條之規定做最有利於消費者之解釋而認無論是否為國民住宅，該房地之出賣人均有民法第二百二十七條之不完全給付之情事，依最高法院八十四年臺上字第二一四三號判決之意旨，出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。
四、但系爭房地完工後，經原告親至現場查看始知該房地之地面與天花板之距離雖為二百七十一公分，但中間尚有一高達五十五公分之橫樑，使天花板距離地面僅有二百十六公分，如以一般住宅均有裝潢天花板之習慣裝潢住家，則整層天花板可能僅餘二百公分，任何成人只要一舉手，均可頂天立地，空間顯然過於狹窄，未符前所述之國民住宅社區規劃及住宅設計規則及建築技術規則之室內淨高度之最低規定，且該房地現有之公共設施與原締約時被告所提出之廣告平面圖所述之陽光游泳池一座、附設男女廁所、兒童遊樂場、噴泉、流瀑、觀景涼亭、健康步道均有不同，另之前被告尚對原告坦承該房地有未於實際開工後八百五十個工作天取得使用執照給付遲延而違反兩造合約第八條之情事。是原告爰依消費者保護法及民法第二百二十七條之規定，於八十九年二月十四日以存證信函及嗣於八十九年二月二十五日以李明諭律師八九昭字第四號律師函函知被告限期改善如未改善則解除兩造之契約並請求返還所繳之價金，被告至今均未改善，亦未獲置理，是而提起本件之請求。
五、再按原告二人所購買之系爭二筆房地，其天花板與地面之距離雖為二百七十一公分，但室內各處架有高達五十五公分之橫樑，使天花板與地面僅不足二百十六公分，尤有進者，其廚房及浴室之室內高度，均不及二百公分，任何成人只要一舉手，均可頂天立地，顯見空間過於狹窄，未符國民住宅社區規劃及住宅設計規則之居室二百六十公分，非居室二百四十公分之淨高度之規定，且與建築技術規則第三十二條第二項之居室及浴廁不得小於二．一公尺之規定不符，顯見被告顯有民法第二百二十七條不完全給付之情事。
六、被告所提出之存證信函均未合法送達予原告，而兩造間預定房地買賣契約第十五條往來通知之規定，係違反民法第二百四十七條之一之規定，應屬無效，被告據此主張已為合法送達，委屬無據：
㈠按非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時，發生效力，民第九
十五條第一項定有明文，所謂達到，係指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀之狀態而言，最高法院五十八年臺上第七一五號著有判例。又依八十八年四月二十一日增訂、八十九年五月五日施行之民法第二百四十七條之一規定，依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，而為：⑴免除或減輕預定契約條款之當事人之責任、⑵加重他方當事人之責任、⑶使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利、⑷其他於他方當事人有重大不利益之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效。
㈡本件被告為建築商、契約條文均由被告一方預定，原告簽約時僅有「簽約」或「
不簽約」之選擇，即學說上所謂「附合契約」，而此契約他方每無磋商變更之餘地。為防止此契約自由之濫用及維護交易之公平，該條文列舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。至於所謂「按其情形顯失公平者」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷而有顯失公平之情形而言。而今國人多因工作、旅遊、職業等因素而不在家，被告於他方當事人無法送達時，尚可依民法第九十七條規定，以公示送達為意思表示之通知。被告不為此舉，反於合約中預定「如因對方拒收或無法送達致退回者，均以第一次寄發後郵戳日期為準，視為已依本約通知送達完成」之條款，非惟違及民法第九十五條第一項送達效力之規定，且免除被告公示送達之責任，依衡平法則該條款之均定顯失公平，該部分約款應為無效。且再依修正後民法債編施行法第十七條：「修正之民法第二百四十七條之一之規定，於民法債編修正施行前訂定之契約，亦適用之。」之規定，本件契約雖於民法第二百四十七條之一制定前所約定，亦有適用，故被告依兩造合約第十五條通知送達之規定，對原告所為之送達，自不生效力。
七、關於被告所提出之存證信函；㈠丙○○部分：
按依兩造間預定房地買賣契約書，原告所載之通訊地址為「臺北市○○區○○里○○鄰○○○路○號四樓」，但查被告所提出之存證信函數封，其收件人均非原告「丙○○」或其妻即原買受人李慧慧，其送達已不合法，自不待言。
㈡甲○○部分：
關於被告所寄蘆洲郵局第三七四號存證信函部分，本件原告確曾收受，惟查原告旋即就本件房地之設施，結構之疑慮，於八十八年五月間委請林辰彥律師發律師函，行使民法第二百六十四條之同時履行抗辯權，故原告甲○○係就買賣價金與房地瑕疵部分行使同時履行抗辯權，並無違約不付款項之情事。關於其餘被告所發存證信函部分，被告確未依民法第九十五條第一項為意思表示之合法通知，而兩造間之預定房地買賣契約書第十五條之規定違反民法第二百四十七之一條之規定，應屬無效，已如前所述，尤有甚者，而目前工商發達、旅遊盛行，國人因工作、職業、旅遊等因素，未必全天候在家，或日日在家，依被告所提出退回信封上所載，八十六年十一月二十日、八十八年六月五日、八十八年六月二十二日之信封均載有「不在」之字樣，顯示原告於被告催告期間，確有不在家之情事，而非拒收故意招領逾期退回該催告函之意思。依上開民法第九十五條及最高法院五十八年臺上字第七一五號判例之意旨，被告之信函尚未達到原告，自不生效力可言。
八、當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十條第一項、第二項前段、第二百五十二條有明文規定。又約定違約金是否相當仍須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準。最高法院四十九年度臺上字第八Ｏ七號判例亦著有明文。
九、茲就被告所辯伊所受之損失，原告主張如下：㈠營業利益部分：被告所主張之計算基準，要屬不當。
⒈兩造於八十三年即訂約，被告遲於八十七年間始完工，被告卻以八十七年之同業利潤標準計算，顯無理由。
⒉次者，本件原告之解約事由係因被告所給付之系爭房屋天花板高度過低之不完全
給付之債務不履行情事，因而就營業利益之計算標準，應就房地為重新評價（revaluatian），亦即應以目前房地之市價為計算基準，被告均以原告二人八十三年與之訂約之金額為計算，顯有未合。
㈡銷售佣金部分：被告並無受有損害，應予扣除。
⒈依被告所提出被證五之二紙契約書，並非銷售原告二人所購之房屋，且依該二紙
契約第九條第四款規定，被告並未支出任何佣金，故被告並無實際支出任何費用，至為明確。
⒉次依原告二人與被告所訂立之預定房地買賣契約書二紙契約並無銷售佣金之約定
，是以銷售所生之費用本係銷售者之成本，被告既前已於「營業利益」中計算在內，何以再生此筆之費用。
⒊退步言之，縱被告確受有支出「銷售佣金」之損害，依被告所提出「百分之五」
計算基準及依據為何？係屬未明。再者，依被告所提其「營業利益」為百分之十，而「銷售佣金」竟高達百分之五，顥屬過高。
㈢利息費用部分：被告並無受有損害，應予扣除。
按被告所提「貸款金額」，應指原告所貸之金額而言，而如原告已向銀行申辦貸款「貸款利息」本應指原告與貸款銀行間之權義關係，與被告無涉，被告何來「利息」之損失之有。再以縱被告因向銀行融資之必要而有利息之支出，亦係因伊提出給付房地義務本應支出之成本，與本件因被告不完全給付之事由所致之債務不履行無涉。
㈣管理費用部分：原告並無支付該款項之義務，被告所主張之款項應予扣除。
⒈按買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，民法第三百七十三條定有明文。
⒉次按系爭房地原告尚於申請使用執照時即知被告有不完全給付之債務不履行事由
，並嗣於本訴請求返還價金，故原告並未受領系爭二房地，自不負擔管理費用，而被告若有支付該管理費用，亦係其成本之應予支出，非其所受之損害，故應予扣除。
㈤房地產下跌差價部分：被告將跌價結果全由原告負擔，係無理由。
⒈查不動產之漲跌，乃社會經濟發展、景氣榮枯、市場需求之多寡、甚且為當事人
間主觀之意願所致，與買受人依約給付價金與否並無必然之因果關係，再以最高法院八十六年度臺上字第一０八四號判決謂：「按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二條規定，酌減至相當之數額，然是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準。又此項違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅。惟依民法第二百六十條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，並不在斟酌之列。原審依民法第二百五十二條規定，核減兩造約定之違約金額，竟依被上訴人提出之計算表所列，將轉售可能跌價損失，重行出售之佣金、增值稅、代書費等未來可能遭受之損失。作為被上訴人之損失依據。而非就債務不履行所生損害而為衡量，自屬可議。」，足見不動產價格之漲跌，既為當事人雙方於訂約當時所無法預料，自不可單憑當事人履約否，將此波動結果歸咎於買受人。
⒉次按本件原告之所以解約請求返還價金，乃因被告不完全給付之債務不履行事由
所致，已於歷次書狀中詳述，茲不贅言。而系爭房地合約於雖於八十三年訂立，被告遲於八十七年完工，其間房地產價格之波動，自不應全由原告負擔，已如前所述，且原告並非無由拒絕受領系爭房地。再依被告被證五所提出之二紙房地契約，並非銷售系爭二房地之契約，而目前之市價亦未代表將來該二屋實際銷售之價格，故被告將跌價之不利益全由原告負擔，係無理由。
十、被告遲延之日數共五百三十三日：㈠依被告所提出之繳納通知書所示，系爭房地係於八十三年十二月三十日開工，而
經 鈞院函查臺北縣工務局函覆該土地之使用執照結果，系爭土地於八十七年十月十四日取得使用執照，亦即該工地共施工一千三百八十三天，依兩造合約第八條規定之施工期間八百五十天計算，系爭土地共遲延五百三十三日，迨無疑義。㈡次按民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的
認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言。最高法院五十五年台上字第二七二七號判例著有明文。故依合約第八條：「如逾期完工，每逾壹天乙方應按甲方已繳房屋總價千分之壹計算違約金付與甲方。」之規定，被告應賠償原告丙○○七十三萬五千五百四十元（計算式：0000000×1/1000×533 =735540元），被告應賠償原告甲○○五十五萬九千六百五十元（計算式：0000000×1/1000×
533 =559650元）
十一、綜上所陳，原告解除兩造之合約，並請求返還價金，係因被告不完全給付所致，係有理由，退萬步言，被告沒收原告所繳之全部價金，亦悖於民法第二百五十二條之規定，有違約金過高之事實，為此提起本件訴訟。
Ｃ、請求權基礎：
一、修正前民法第二百二十七條：「債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償。」。
二、民法第二百二十六條第二項：「前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」。
三、民法第二百六十四條：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」。
四、民法第二百三十一條第一項：「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」。
五、合約第八條：「本大廈建築工程，自實際開工日起八百五十個工作天完成．．．如逾期完工，每逾壹天乙方應按甲方已繳房屋總價千分之壹計算違約金付與甲方．．．」民法第二百六十條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」。
叁、證據：
一、房屋土地買賣契約書。
二、付款憑證。
三、房地轉讓同意書。
四、廣告平面圖。
五、政諭法律事務所八十九年二月二十五日（八九）昭字第００四號函。
六、八十九年二月十四日臺北南海郵局第二二四號存證信函。
七、現場照片。
八、繳納通知書。
九、律師函。
十、統一發票。
十一、聲請本院向上海商業儲蓄銀行蘆洲分行調閱原告匯款單據及向臺北縣政府工務局調閱使用執照申請書、使用執照等資料。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
Ａ、對原告主張不爭執部分：對原告主張雙方訂定買賣契及被告丙○○、甲○○已各付價金一百三十八萬元、一百零五萬元部分不爭執。
Ｂ、對原告主張爭執部分：
一、系爭房屋已於八十七年十二月七日取得使用執照，原告主張系爭建物高度不足等語，顯係故意曲解法令。又原告主張系爭建物完工逾期（八百五十個工作天），惟上開完工期限依買賣契約之約定，係「工作天數」而非「日曆天」，是被告否認逾期完工，應由原告舉證。矧依契約第八條之約定：「本大廈建築工程，自實際開工日起八百五十個工作天完成．．．但如有左列情事之一時，乙方不負遲延完工責任：㈠甲方未依本約付款辦法之規定日期交付價款、滯納金及其他應付之各項款項．．．」原告既已違約不繳款，自亦無逾期完工之餘。
二、依買賣契約第二條之約定，原告應照附表房屋買賣總價款分期付款方式，按期付款。其中，第四十七期「內部粉飾完成」款，被告於八十七年二月十七日即通知原告繳交，其他客戶均於同月或三月間即依約繳交，惟原告等二人竟一再拖延，拒不繳交。此觀原告起訴狀自承「系爭房屋『完工後』（即八十七年十二月七日以後），原告至現場查看始知該屋之地面．．．」等語，可知原告顯係因自行反悔不願繼續繳款所致，與房屋有瑕疵與否根本無關，二者時間相差近一年，不容原告混淆。
三、依買賣契約第十四條的規定「如甲方（按即原告）違反本合約各項規定時，甲方已支付之訂金及價金悉數由乙方（按即被告）沒收，作為違約金，乙方如有損害時，甲方應另負賠償之責」，被告數次發函原告等依約繳款，惟原告均拒不繳納，故被告已於八十八年六月一日發函解除本件買賣契約，並沒收原告已付之價金。
四、原告主張最高法院八十四年臺上字第二一四三號判決係買賣標的物「交付後」之法律問題，本件兩造既不爭執標的物尚未交付，自無該判決之適用。
五、本件原告等二人違約，業已造成被告之損失如下：㈠原告甲○○部分：
⒈營業利益：三百五十萬元（買賣總價）乘以百分之十為三十五萬元。
（計算式：3,500,000 X 10% = 350,000）⒉銷售佣金：九萬元（現在單價）乘以二一．三四坪（登記坪數）加七十五萬元（
車位）乘以百分之五為十三萬三千五百元（收回再售之佣金）〔計算式：(90,000 x 21.34 + 750,000) X 5% =133,500〕⒊利息費用：二百四十萬元（貸款金額）乘以百分之五除以十二乘十九個月（
88.02 -89.09）為十九萬元。（計算式：2400,000 x 5% / 12 X 19(88.02~89.09) = 190,000）⒋管理費用：三百五十萬元乘以百分之六（費用率百分之十一減佣金百分之五）為二十一萬元。
〔計算式：3500,000 x 6%(11%-5%) = 210,000〕⒌八十三年與八十九年房地產下跌，其差價：（十二萬九千元減九萬元）乘以二一．三四坪為八十三萬二千二百元。
〔計算式：(129,000 - 90,000) x 21.34 = 832,200〕⒍以上合計一百七十一萬五千七百元。
（計算式：350,000+133,500 + 190,000 + 210,000 + 832,200 = 1,715,700）㈡原告丙○○部分：
⒈營業利益：四百六十八萬元（買賣總價）乘以百分之十為四十六萬八千元。
（計算式：4680,000 x 10% = 468,000）⒉銷售佣金：九萬元（現在單價）乘以三０．六六坪（登記坪數）加七十五萬元（
車位）乘以百分之五為十七萬五千四百元（收回再售之佣金）〔計算式：(90,000 x 30.66 + 750,000) X 5% = 175,400〕⒊利息費用：三百二十五萬（貸款金額）乘以百分之五除以十二乘十九個月（
88.02-89.09=19）為二十五萬七千二百九十二元。〔計算式：3250,000 x 5% / 12 X 19(88.02~89.09) = 257,292〕⒋管理費用：四百六十八萬元乘以百分之六（費用率百分之十一減佣金百分之五）為二十八萬八百元。
〔計算式：4680,000 x 6%(11%-5%) = 280,800〕⒌八十三年與八十九年房地產下跌，其差價：
（十二萬七千元減九萬元）乘以三０．六六坪為一百一十三萬四千四百元。
〔計算式：(129,000 - 90,000) x 30.66 = 1,134,400〕⒍以上合計二百三十一萬五千八百九十二元。
（計算式：468,000 + 175,400 + 257,292 + 280,800 + 1134,400 =2,315,892）㈢說明：
⒈營業利益百分之十，係依同業利潤淨利率計算。
⒉銷售佣金，係為依現在行情單價每坪九萬元及車位價格每個七十五萬元計算再次出售時需支付代銷公司費用。
⒊利息費用係依八十八年二月完工交屋至八十九年九月，被告所需支出之一般貸款利率年息百分之八．五，惟為便於計算起見，以法定利率百分之五計算。
⒋管理費用係依同業利潤費用率百分之十一減佣金百分之五計算，且僅計算一年之管理費。
⒌Ｍ│３Ｆ 實際登記坪數為二一．三四坪，預售坪數為二一．三一坪。
Ｋ│３Ｆ 實際登記坪數為三０．六六坪，預售坪數為三０．八八坪。
六、原告八十九年九月二十八日訴狀所稱：「被告所提出之存證信函均未合法送達予原告」等語，顯與事實不符。蓋依契約第十五條兩造相互所為之通知均以買賣契約所載住址為之，此一約定顯係對兩造均課予同樣之義務，並無不公平之情形。又被告對原告丙○○及甲○○二人所為之通知地址分別為「汐止市○○○街○○○號四樓」及「汐止市○○街○○○巷○弄○號」，此一地址亦為原告發函被告之地址及起訴狀所載之住址，被告當然應向上揭住所送達。矧同一住址，原告等二人就被證三之一號之七封信函均收悉，對被證三之二號之六份信函則「拒收」（按非不在家），當然視為已送達。
叁、證據：
一、使用執照。
二、收款明細表。
三、八十八年六月一日蘆洲郵局第五七二號存證信函。
四、八十八年四月十七日蘆洲郵局第三七四號存證信函。
五、八十八年六月四日蘆洲郵局第五支局第一一六號存證信函。
六、八十八年一月二十九日蘆洲郵局第一一三號存證信函。
七、八十八年六月一日蘆洲郵局第五七一號存證信函。
八、八十八年四月十七日蘆洲郵局第三七二號存證信函。
九、八十八年一月二十九日蘆洲郵局第一一四號存證信函。
十、信封影本。
十一、八十七年度營利事業各業所得額及同業利橍標準表。
十二、買賣契約書。理 由
一、原告丙○○、甲○○起訴主張：訴外人李慧慧前承購被告興建，坐落臺北縣○里鄉○○里○段○○○段一五九之五、五六０三地號土地之「親水住宅」Ｋ棟第三層之房地及地下室一層第三十一號停車位，約定總價金為四百六十八萬元，李慧慧並已依約繳納各期房地之款項計一百四十萬元，嗣於八十六年十二月七日，李慧慧經被告同意將上開買賣契約之權利義務轉讓於原告丙○○。而原告甲○○則承購被告興建，坐落臺北縣○里鄉○○里○段○○○段一五九之五、五六０三地號土地之「親水住宅」Ｍ棟第三層之房地及地下室一層第二十四號停車位，約定總價金為三百五十萬元，原告甲○○亦已依約繳納各期房地之款項計一百零五萬元。詎系爭房地完工後，經原告親至現場查看始知該房地之地面與天花板之距離雖為二百七十一公分，但中間尚有一高達五十五公分之橫樑，使天花板距離地面僅有二百十六公分，如以一般住宅均有裝潢天花板之慣習裝潢住家，則整層天花板可能僅餘二百公分，任何成人只要一舉手，均可頂天立地，空間顯然過於狹窄，未符國民住宅社區規劃及住宅設計規則及建築技術規則之室內淨高度之最低規定。且該房地現有之公共設施與原締約時被告所提出之廣告平面圖所述之陽光游泳池一座、附設男女廁所、兒童遊樂場、噴泉、流瀑、觀景涼亭、健康步道均有不同。另之前被告尚對原告坦承該房地有未於實際開工後八百五十個工作天取得使用執照給付遲延而違反兩造合約第八條之情事。原告乃依消費者保護法及民法第二百二十七條規定，先後於八十九年二月十四日、八十九年二月二十五日，以存證信函、律師函函知被告限期改善，如未改善，則解除兩造間之系爭買賣契約，並請求返還前所繳納之買賣價金，被告迄未改善，為此提起本件訴訟等語。
二、被告則以：㈠系爭房屋已於八十七年十二月七日取得使用執照，原告主張系爭建物高度不足等語，顯係故意曲解法令。㈡次依買賣契約之約定，系爭房地之完工期限係「工作天數」而非「日曆天」，被告否認逾期完工，此部分應由原告舉證。㈢且依系爭契約第八條約定：「本大廈建築工程，自實際開工日起八百五十個工作天完成．．．但如有左列情事之一時，乙方不負遲延完工責任：㈠甲方未依本約付款辦法之規定日期交付價款、滯納金及其他應付之各項款項．．．」，本件原告既已違約不繳款，依上開約定，被告自亦無逾期完工情事。㈣再依買賣契約第二條約定，原告應照附表房屋買賣總價款分期付款方式，按期付款。其中，第四十七期「內部粉飾完成」款，被告於八十七年二月十七日即通知原告繳交，其他客戶均於同月或三月間即依約繳交，惟原告等二人竟一再拖延，拒不繳交，被告數次發函原告等依約繳款，惟原告均拒不繳納，被告已於八十八年六月一日發函解除系爭買賣契約，並沒收原告已付之價金，原告主張解除契約，並請求返還前所繳納之買賣價金並無理由等語資為抗辯。
三、原告丙○○、甲○○主張：訴外人李慧慧、原告甲○○以四百六十八萬元、三百五十萬元之價格，向被告承購，坐落臺北縣○里鄉○○里○段○○○段一五九之
五、五六０三地號土地之「親水住宅」Ｋ棟第三層之房地及地下室一層第三十一號停車位及Ｍ棟第三層之房地及地下室一層第二十四號停車位，渠等已分別繳納一百三十八萬元、一百零五萬元，嗣於八十六年十二月七日，李慧慧經被告同意將上開買賣契約之權利義務轉讓於原告丙○○，已據原告提出房屋土地買賣契約書、付款憑證、房地轉讓同意書、統一發票為證，且為被告所不爭，並有本院向上海商業儲蓄銀行蘆洲分行調閱之匯款明細表在卷可憑，原告此部分主張，應堪信為真實。
四、又原告主張渠等購買之系爭房地，有天花板與地面間高度不足之瑕疵，且現有之公共設施亦與原締約時被告所提之廣告平面圖內容不符，被告顯有不完全給付之情事，渠等已先後於八十九年二月十四日、八十九年二月二十五日，以存證信函、律師函函知被告限期改善，如未改善，則解除兩造間之系爭買賣契約，被告迄未改善，原告自得請求返還前所繳納之價金等語，則為被告所否認，並以前詞置辯，茲論述如下：
五、原告甲○○部分：㈠經查被告先後於八十八年一月二十九日、八十八年四月十七日，分別以蘆洲郵局
第一一三號、第三七四號存證信函，催告原告甲○○依約繳納價金，原告甲○○拒絕給付價金，被告乃於八十八年六月一日以蘆洲郵局第五七二號存證信函解除系爭買賣契約，並將原告甲○○上開繳納之買賣價金全數充作違約金，該等存證信函均已送達原告甲○○臺北縣汐止市○○街○○○巷○弄○號住處等情，已據被告提出八十八年一月二十九日蘆洲郵局第一一三號、八十八年四月十七日蘆洲郵局第三七四號、八十八年六月一日蘆洲郵局第五七二號存證信函及信封等件為證，足徵被告所辯其與原告甲○○間之買賣契約業經合法解除等語，尚非無據。㈡雖原告主張被告所提之上開存證信函均未合法送達原告甲○○，且原告甲○○已
於八十八年五月間委請林辰彥律師代為函知被告其對系爭房屋之建築期間及房屋部分設施、結構有所疑慮，於釐清疑慮前，將拒絕給付價金，而行使同時履行抗辯權，其並無違約不付款項情事，系爭買賣契約未經被告合法解除等語。惟查：⒈非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力，民法第
九十五條第一項前段定有明文。而所謂「通知達到相對人」，乃指意思表示已置於相對人可能支配的範圍，易言之，使相對人已居於可了解其內容之地位為已足。在通常情形通知已送達於相對人之居住所或營業所者，一經送達即為達到，不必交付相對人本人或其代理人，亦不問相對人閱讀與否，該通知即發生意思表示之效力，最高法院五十四年臺上字第九五二號、五十八年臺上字第七一五號復著有判例意旨可資參照。本件被告寄發之上開存證信函固因被告拒收、招領逾期而退回，惟原告以上開存證信函所為解除契約之意思表示，業已送達於原告甲○○上開居住所，置於其得以支配之範圍，該等存證信函係因原告甲○○拒收或未前往郵務機關領取致遭以招領逾期退回，既有上開信封在卷足憑，揆諸前揭判例意旨諭示，被告所為解除系爭買賣契約之意思表示，應於上開存證信函送達於原告甲○○上開居住所時即生效力，至原告甲○○是否實際前往郵務機關領取或閱讀均非所問，原告主張被告所提之上開存證信函均未合法送達原告甲○○，系爭買賣契約未經合法解除，尚非可採。
⒉另按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成
立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，買受人就此買賣標的物之瑕疵，可否行使同時履行抗辯權，應就買受人主張之法律關係如何定之，買受人得行使同時履行抗辯權者，限於買受人依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償及依民法第三百六十四條規定請求另行交付無瑕疵之物二種情形，倘買受人主張出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百五十九規定解除買賣契約或請求減少其價金者，尚無行使同時履行抗辯權之餘地，蓋因契約解除或減少價金後，互負之債務，得否行使同時履行抗辯權，係屬另一問題。本件原告甲○○於八十八年五月間委請林辰彥律師代為函知被告其對系爭房屋之建築期間及房屋部分設施、結構有所疑慮，於釐清疑慮前，將拒絕給付價金，固據原告提出律師函為證。惟縱系爭房地有被告應負擔保責任之瑕疵，然原告甲○○所主張者既係依民法第三百五十九規定解除買賣契約，依前揭說明，原告甲○○尚無行使同時履行抗辯權之餘地，是其仍難免於違約之責，被告依系爭買賣契約書第十四條第三項約定，解除系爭買賣契約，並將原告李鼎前所繳納之買賣價金一百零五萬元予以沒收，充作違約金，即屬有據，原告甲○○主張其無違約不付款項情事，系爭買賣契約未經被告合法解除等語，委無可採。
㈢原告甲○○與被告間之買賣契約既經被告於八十八年六月一日以蘆洲郵局第五七
二號存證信函合法解除，系爭買賣契約即溯及失其效力，原告甲○○嗣於八十九年二月十四日、八十九年二月二十五日，另以存證信函、律師函函知被告限期改善天花板與地面間高度不足之瑕疵，如未改善，則解除兩造間之系爭買賣契約，即不生解除之效力，其主張系爭買賣契約業經其以上開存證信函、律師函解除，自屬無據。
㈣再原告甲○○主張縱被告得解除契約，並沒收原告已繳價金一百零五萬元作為違
約金，然依民法第二百五十二條規定，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，因此請求酌減違約金等語。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，而是否相當，法院仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受之損害情形以為酌定，最高法院四十九年度臺上字第八０七號判例明揭斯旨。茲就違約金是否過高，予以斟酌如下：
⒈查兩造固係於八十三年九月十七日簽訂系爭買賣契約，並於八十八年六月一日經
被告合法解除，惟本件既屬預售屋之買賣，且同時期購買系爭大樓者，其貸款核撥之時點約為領取使用執照前後即八十七年間，復有房屋土地買賣契約書附卷可參，足徵被告得以取得系爭買賣價金，實踐其興建上開房地之利益，應係在原告完成貸款手續、被告取得買賣價金之八十七年間方是，合先敘明。
⒉次按關於違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅，惟依民法第二百六十條
規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，諸如：將轉售可能之跌價損失、重新出售之佣金、增值稅、代書費等未來可能遭受之損失，均不再斟酌之列，最高法院八十六年臺上字第一０八四號著有判決。本件被告罹受轉售之跌價損失、重新出售之佣金、利息損失、管理費用損失等，既屬因契約解除後所受損害，核屬民法第二百六十條規範之範疇，揆諸前揭判決意旨諭示，此部分自不在斟酌之列，被告抗辯：其受有跌價損失八十三萬二千二百元、重新出售之佣金十三萬三千五百元、利息損失十九萬元、管理費用損失二十一萬元等語，尚非有據。
⒊本院審酌系爭房、地、車位買賣，其總價款為三百五十萬元，原告繳納之價金約
為買賣總價金之百分之三十，且倘原告依約履行，依財政部核定之八十七年度營利事業各業同業利潤標準表，被告原可得預期之利潤為買賣總價金之百分之十等兩造間之利益損害，並衡以房地產價格自七十九年、八十年間高峰期以來，迄今價格普遍下跌，此為眾所週知之事實，倘容任購買預售屋者恣意解約，亦非社會經濟健全之道等社會經濟狀況，再參酌內政部預售屋買賣契約書範本第二十二條規定得沒收之違約金為按房地車位總價款百分之二十計算之違約金額等節，認系爭房、地、車位買賣契約經解除時之違約金，應以其房、地、車位總價三百五十萬元之百分之十五即五十二萬五千元為適當，被告將原告已繳價金一百零五萬元，誠屬過高，應予酌減。
㈤從而，原告甲○○依民法第二百五十九條回復原狀請求權，請求被告給付原告李
鼎五十二萬五千元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年八月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、原告丙○○部分：㈠查被告先後於八十八年一月二十九日、八十八年四月十七日，分別以蘆洲郵局第
一一四號、第三七二號存證信函，催告原告丙○○依約繳納價金，原告丙○○未依約履行，被告乃於八十八年六月一日以蘆洲郵局第五七一號存證信函解除系爭買賣契約，並將原告丙○○上開繳納之買賣價金全數充作違約金，固據被告提出八十八年一月二十九日蘆洲郵局第一一四號、八十八年四月十七日蘆洲郵局第三七二號、八十八年六月一日蘆洲郵局第五七一號存證信函等件為證。惟查上開八十八年六月一日蘆洲郵局第五七一號存證信函並非寄至原告丙○○臺北市○○區○○○路○號四樓之住居所，而係寄至臺北縣汐止市○○街○○○巷○弄○號原告甲○○之住居所，有上開存證信函在卷可稽，顯見被告所為解除系爭買賣契約之意思表示迄未送達於原告丙○○，其抗辯：其與原告丙○○間之買賣契約業經其合法解除等語，即不足採。
㈡次查原告丙○○主張系爭房屋有天花板與地面間高度不足之瑕疵，且現有之公共
設施亦與原締約時被告所提之廣告平面圖內容不符，被告顯有不完全給付之情事，其已先後於八十九年二月十四日、八十九年二月二十五日，以存證信函、律師函函知被告限期改善，如未改善，則解除兩造間之系爭買賣契約，被告迄未改善，原告丙○○自得請求返還前所繳納之價金等語，固據其提出八十九年二月十四日臺北南海郵局第二二四號存證信函、政諭法律事務所八十九年二月二十五日（八九）昭字第００四號律師函等件為證。惟參諸上開存證信函、律師函之內容，該等函文實係李明諭律師代原告甲○○所寄發，其函文之意旨則在催告被告限期改善系爭房屋天花板與地面間高度不足之瑕疵及請求被告返還扣除損害後所餘款項，而非原告陳川非所為解除之意思表示，則自上開存證信函、律師函並非原告丙○○寄發，且原告丙○○又未另向被告為解除之意思表示一節以觀，亦難認原告丙○○與被告間之買賣契約業經原告丙○○合法解除。
㈢原告丙○○與被告間之系爭買賣契約既未經合法解除，則原告丙○○主張系爭買
賣契約業經解除，依民法第二百五十九條回復原狀請求權，請求被告返還其所繳納之買賣價金一百四十萬元，即屬無據。
㈣況縱認原告丙○○有以起訴狀繕本之送達為解除契約意思表示之真意，惟原告丙○○所為之解除，於法亦有未合，茲分述如下：
⒈經查系爭房地完工後，經丈量結果，自室內地板面至其直上層地板面之高度為二
百七十一公分，固有原告丙○○所提之現場照片在卷可憑，惟所謂天花板高度係指室內地板至天花板之高度，而樓層高度則指自室內地板面至其上層地板面之高度，參諸建築技術規則建築設計施工編第一條第十、十一款即明，是上開丈量結果應係樓層高度，而非天花板高度，原告丙○○以上開高度低於建築技術規則建築設計施工編第三十二條第二款所定天花板之最低淨高度為由，主張系爭房屋有天花板與地面間高度不足之瑕疵，已非可採。且縱上開高度得以天花板淨高度加以評量，惟系爭房地除橫樑處為二百十六公分外，其餘均約為二百七十公分，而高於二．一公尺，既為原告丙○○所是認，按之建築技術規則建築施工編第三十二條第二款規定，自難認系爭房屋有天花板與地面間高度不足之瑕疵，原告丙○○據以解除系爭買賣契約，自屬無據。
⒉次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，
自受催告時起，負遲延責任。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第二百二十九條第二項、第二百五十四條定有明文。易言之，在給付無確定期限之情形，須契約當事人之一方遲延給付，經他方當事人定相當期限，催告其履行而不履行，始得解除其契約，非謂一方遲延給付，他方即得逕行解除契約（最高法院八十五年臺上字第六０六號判決意旨參照）。查系爭買賣契約並未約定開工及完工交屋日期，而僅約定系爭工程自實際開工日起八百五十個工作天完成，有上開買賣契約書之記載足稽，足見本件買賣契約並未訂有給付之確定期限，則縱原告丙○○有以起訴狀繕本之送達為解除契約意思表示之真意，然其既未催告被告鳩工興建系爭房屋，亦未催告被告交付上開房屋，被告即未陷於給付遲延，揆之前揭判決意旨諭示，原告以被告未於實際開工日起八百五十個工作天完成系爭工程為由解除系爭買賣契約，即難認已生解約之效力。
⒊再按買受人依民法第三百五十九條前段規定解除買賣契約，固無待於催告出賣人
先行修補瑕疵，惟其解除契約之意思表示是否發生效力，仍應以系爭買賣標的物是否有應由出賣人負擔保責任之瑕疵，及就該項瑕疵而解除契約，是否顯失公平為斷，此參諸民法第三百五十九條但書即明。本件原告丙○○就系爭房地現有之公共設施究有何與被告所提廣告平面圖不符之處，既迄未舉證證明，其據以解除系爭買賣契約，已屬無據。且縱系爭房地現有之公共設施與廣告平面圖所述之陽光游泳池、附設男女廁所、兒童遊樂場、噴泉、流瀑、觀景涼亭、健康步道不符，惟其減少之程度既無礙建物本身之安全，而屬輕微瑕疵，且該等設施又非不得補正，依前揭說明，原告丙○○據以解除契約亦屬過當，顯失公平，其解除契約之意思表示自不生效力。
⒋本件系爭房屋並無原告主張之不完全給付及物之瑕疵情事，是縱認原告丙○○有
以起訴狀繕本之送達為解除契約意思表示之真意，其所為之解除，於法亦有未合。
七、綜上所述，原告甲○○依民法第二百五十九條回復原狀請求權，請求被告給付原告李鼎五十二萬五千元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年八月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求及原告丙○○請求被告返還原告已給付之買賣價金一百四十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
八、原告丙○○之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。而原告甲○○、被告則均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告甲○○勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許。至原告甲○○敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十八 日
民事第六庭法 官 陳秀貞右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 九 月 二十 日~B法院書記官 林秀妙