臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第三一七四號
原 告 丙○○訴訟代理人 吳武川律師複 代理人 丁○○被 告 五寰股份有限公司 原設台北縣新店市○○路○段○○○號三樓之一法定代理人 乙○○ 原住台北縣新店市○○街○○○號被 告 甲○○ 住台北市○○路○段○○○巷○○弄○○號三樓訴訟代理人 阮祺祥律師右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：
主 文被告五寰股份有限公司應給付原告新台幣陸拾壹萬貳仟叁佰肆拾元，及自民國八十九年十一月三日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告五寰股份有限公司負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾壹萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
一、原告方面：
（一）聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）六十一萬二千三百四十元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計之利息。
（二）陳述：１被告甲○○為被告五寰股份有限公司（下稱五寰公司）之法定代理人，於民國
八十七年間，以五寰股份有限公司取得嘉義蘭潭淨水廠之承包工程，其中有關機電工程，願意委由原告工廠承做，原告遂與被告甲○○（工程合約乃以被告公司名義定之）簽訂工程合約，依合約之規定，原告須在八十七年九月十五日前完工，而原告亦遵於上開期限前完成全部工程，唯被告卻未依約支付工程款合計四十九萬二千二百四十元，經原告再三催討，被告均置之不理，最後被告公司竟人去樓空，原告始發現被告甲○○乃假借與原告訂約之程序，誘使原告完成機電工程，其再據以向蘭潭淨水場請得款項，迨取得款項後，即人去樓空，被告甲○○執行業務，不法侵害原告之權益依民法第二十八條被告公司與被告甲○○自應負連帶賠償責任。此部分爰依契約請求權及侵權行為請求權依法請求。
２被告於八十七年間又曾以鯉魚潭淨水場工程要由原告承包為由，同意先支付原
告訂金二、四０二、０一０元，並要求原告先開具統一發票請款，原告不疑有他，遂開具統一發票乙紙交由被告公司收執，唯嗣後被告卻未依約交付訂金，鯉魚潭淨水廠之工程亦未交由原告承包。而因統一發票業已開出，依法即須繳納營業稅，原告自須自行吸收營業稅十二萬零一百元。此部分明顯為被告侵權行為所致，爰依侵權行為法則，請求被告應負損害賠償責任。
（三）證據：提出工程合約影本乙份、統一發票影本乙份、統一發票明細表及稅額申報書影本一份為證。
二、被告方面：
（一）被告五寰公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
（二）被告甲○○部分：１聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決願供擔保免假執行。
２陳述：八十七年間，被告雖曾為五寰公司之名義上法定代理人，惟並未執行公
司業務，另於八十七年九、十月間，公司即開股東會，變更公司負責人，並於八十七年十二月間為變更登記。基上，被告於八十七年間於登記上雖為五寰公司之法定代理人，惟事實上均未實際執行業務。又原告主張被告與其簽訂工程合約及要求其開具統一發票請款等，與事實不符，被告否認之，蓋被告於八十七年間並未實際執行五寰公司之業務已如前述，且亦未親自與原告簽立系爭合約書；更從未向原告表示開具統一發票事誼，合先陳明。又被告於八十七年間，大部分時間均在外國，尤其原告所提合約書（註：因被告並未親自與其簽約，故而合約書是否為五寰公司與其簽立，須詢問趙宏梓始能明瞭），簽立之日期為八十七年七月十日，而其所提之發票開立日期為八十七年三月二日，當時被告均在外國，足證被告並無原告所主張之行為。
３退一步而言，依據原告所提合約書（辜且不論其真實性）之記載，原告之請求
亦無理由：依原告所提原證一之合約書，其記載付款辦法為訂金百分之二十，貨運工地付至百分之七十；辜且不論原告是否有施工及完工；惟依上記載，原告至少已收到七成之款項，否則其豈有施工之理。基上，縱五寰公司有與原告訂立合約，而原告亦已依約施工，則原告顯已取得七成以上之款項；如五寰公司與其尚有債務未清，亦純屬原告與五寰公司債務不履行之問題，凡此益足證原告對被告之請求顯無理由。
（三）證據：提出入出境日期證明書影本一份為證。理 由
一、程序方面：本件被告五寰公司，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、得心證之理由：
（一）關於被告五寰公司部分（即原告勝訴部分）：查原告主張之事實，已據其提出與所述相符之工程合約、統一發票、統一發票明細表及稅額申報書等件為證，被告五寰公司復未提出任何書證可供本院調查審認，應堪信原告主張被告五寰公司尚欠原告四十九萬二千二百四十元工程款，及原告因五寰公司未付訂金致受有十二萬零一百元之營業稅損失為真正。是原告本於工程合約及侵權行為之法則請求被告五寰公司給付六十一萬二千三百四十元及法定遲延利息，即無不合，應予准許。
（二）關於被告甲○○部分（即原告敗訴部分）：查原告主張被告甲○○應與被告五寰公司連帶給付四十九萬二千二百四十元工程款及十二萬零一百元之損害賠償，主要係認被告甲○○乃被告五寰公司之法定代理人，依民法第二十八條之規定，被告甲○○應與被告五寰公司負連帶責任，惟查：
１、法人對其代表人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人固應負連帶賠償責任，但該連帶賠償責任之前提，必以法人之代表人實際有執行關於法人業務之行為，苟法人之代表人並未實際負責執行業務，僅係名義之負責人時，縱法人因其他情事對他人應負賠償責任，亦不得僅因該代表人為名義之負責人，即強令該代表人與法人負連帶賠償之責。查：本件原告所主張之系爭工程合約乃簽訂於八十七年七月十日，是時被告甲○○並未在國內，此有被告甲○○所提之入出境日期證明書一份在卷可資佐證，原告雖堅稱該合約係與被告甲○○所接洽，惟其所謂係與被告甲○○親自簽訂系爭工程合約之主張，既明顯與前述被告甲○○所提之入出境日期證明書不符；更何況原告復自承系爭工程合約係其簽好後寄予被告，並由被告簽好後寄返（詳八十九年十二月一日言詞辯論筆錄），則原告顯然無法確定系爭工程合約是否由被告甲○○所親簽，且系爭工程合約係由被告五寰公司其他執行職務之代表所簽訂之可能性亦無法排除，則於原告無法舉證排除系爭工程合約可能係由被告五寰公司其他執行業務代表所簽訂之情形下，原告主張系爭工程合約由被告甲○○所親簽，即無法使本院獲得確認而無法採信。是以，原告主張因被告五寰公司未支付前開工程尾款四十九萬二千二百四十元，致原告受有相當於該工程款之損失，並請求被告甲○○應與被告五寰公司連帶負責，即因原告無法證明被告甲○○係親自簽訂系爭工程合約之代表人，與民法第二十八條之規定明顯不符，而無法准許。
２、另關於營業稅損失部分，原告亦僅泛稱被告五寰公司曾與其商談承包鯉魚潭工程，並曾開立發票交被告五寰公司收執，惟被告五寰公司係由誰代表與其商談前述工程承包事宜，是否由被告甲○○為之，原告亦無法積極舉證；至原告所提之發票，亦僅能證明被告五寰公司曾收受原告所開立之發票，尚無法證明該承包工程之洽談係由被告甲○○代表為之，準此，於原告無法舉證該工程承包事項係由被告甲○○出面洽談，且因而造成原告營業稅損失十二萬零一百元之情形下，原告該部分之主張，即屬無據而應予駁回。
三、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，乃不予准許，且併予駁回。
四、本件事證已明，兩造其餘攻防方法，尚不影響本判決之結果，乃不一一論列，附此敘明。
五、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，第三百九十條第二項判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二 日
民事第五庭法 官 詹駿鴻右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 三 月 二 日
法院書記官 林淑玉