臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第三二○七號
原 告 大華證券股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林元祥律師
吳金生 住台北市○○○路○段○號十五樓被 告 怡群投資股份有限公司
設台北縣汐止市○○路○段六六之一號地下一層之法定代理人 林明達訴訟代理人 魏家弘律師
曾惠仙律師謝穎青律師複 代理人 許佳雯律師被 告 乙○○ 住台北市○○區○○路○○○號右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣肆佰伍拾玖萬柒仟零伍拾柒元，及自民國八十九年九月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰伍拾叁萬叁仟元供擔保後，得假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）四百五十九萬七千零五十七元，及自原告民國八十九年八月二十四日「民事準備書暨聲請調查證據狀」繕本送達被告等之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣被告怡群投資股份有限公司（以下簡稱怡群公司）於八十六年十二月十九日向原告申請開立受託買賣證券帳戶，並至中國農民銀行儲蓄部出具委託書，委託該行就其應給付原告之買賣證券款項金額，直接自其於該行開立之00000000000號帳號內支付之；復於同月二十二日簽立「委託人交割款券轉撥同意書」交予原告，同意關於其買賣有價證券之交割款券，直接由上開中國農民銀行儲蓄部之交割款項收付指定帳戶（即所謂「交割帳戶」）轉撥收付證券買賣款項；嗣於達到法令規定要件後，於八十七年九月二日又至原告公司申請開立帳號五七二─一一七五號信用交易帳戶。被告乙○○則係被告怡群公司當時之法定代理人，並受被告怡群公司委託，代為買賣上市證券、辦理交割以及其他相關行為，且同時承諾願就被告怡群公司基於融資融券契約所生對於原告之債務，負連帶保證之責任。被告怡群公司嗣於八十七年九月四日以融資方式買進聚亨股份有限公司股票（以下簡稱系爭股票）一百八十六張（共一八六、○○○股），向原告融資七百四十二萬一千元。嗣因股市景況不佳，被告怡群公司融資買進之上開股票價格大跌，導致其融資整戶之維持率不足法定標準，經原告依兩造間之融資融券契約書第六條約定，通知其限期補足差額，惟被告怡群公司未依限辦理，原告遂依契約書第七條約定處分擔保品，經扣除手續費、利息及相關交易稅費後，仍不足四百五十九萬七千零五十七元，迄未獲清償，依契約書第九條約定，被告怡群公司即應負清償之責，而被告乙○○既係系爭融資債務之連帶保證人，自應與被告怡群公司負連帶清償之責。為此，依融資融券及連帶保證契約之法律關係，訴請被告等連帶給付四百五十九萬七千零五十七元，及如訴之聲明第一項所示之利息。
（二）對被告怡群公司抗辯所為之陳述：１被告怡群公司對於曾於八十七年九月二日向原告聲請開立五七二─一一七五帳
號信用交易帳戶之事實並不爭執，惟辯稱其未於同年月四日下單以融資方式買進聚亨股份有限公司股票一百八十六張，並向原告融資七百四十二萬一千元，其帳戶係遭他人盜用云云。經查上揭以融資方式買進之一百八十六張系爭股票所需自備款四百九十六萬五千三百八十八元，係自被告怡群公司在中國農民銀行儲蓄部開立之帳號第00000000000號交割專戶內轉出支付等情，業經鈞院函詢中國農民銀行儲蓄部，並經該行函覆及提出匯入款交易明細屬實，足證被告怡群公司確有在八十七年九月四日下單以融資方式買進系爭股票一百八十六張之事實。按一般證券交易市場之習慣，當融資、融券之證券交易成交後，投資人即須將交割款券撥入其於證券商往來交割銀行所開立之交割專戶，以為交割手續之辦理，於融資買進股票之情形，若該交割專戶之帳號內已存入自備款項，證券商自得依程序替投資人完成交割。而該買賣證券之自備款或證券，乃置於投資人信用帳戶內，處於投資人得任意使用之狀態，自以由投資人自行使用或授權他人使用該帳戶為常態事實，因他人不可能願甘冒風險而無故將資金或證券存入投資人帳戶內，而使投資人得以任意使用之狀態。故若被告怡群公司未下單融資買進系爭股票，何以其交割帳戶內隨即有與所需自備款相同金額之款項存入，以作為辦理交割之用？故被告怡群公司辯稱其並未以融資方式買進系爭股票云云，殊非可採。
２系爭以融資方式買進之股票所需自備款係自被告怡群公司在中國農民銀行儲蓄
部開立之交割專戶內轉出支付，業如上述，而投資人開立之信用交易帳號、交割帳戶供其自行使用或授權他人使用為常態事實，遭他人冒用則屬變態事實，故第三人若未得被告怡群公司同意或授權，自無從知曉其信用交易帳戶與交割帳戶之戶號，更不可能將資金平白無故存入其交割帳戶內買進股票，而由被告怡群公司擁有該交易股票之理。是以融資方式買進之系爭股票，縱非被告怡群公司親自下單，亦顯係有權代理者所為，法律效果仍應歸屬於被告怡群公司。再查被告怡群公司就系爭股票交易，遲至原告聲請核發之支付命令送達時，始為異議，惟原告早於八十七年十月間寄發九月份買賣之確認函，請被告怡群公司確認之，被告怡群公司未為回函確認，原告亦有再以電話查訪之，當時被告怡群公司並無任何異議，足證其確有融資買進系爭股票之事實。再自被告怡群公司所有上開交割專戶匯入自備款四百九十六萬五千三百八十八元起，至其收受支付命令時止，期間長達一年，其間上開交割專戶有多筆款項進出，是若被告怡群公司帳戶果遭他人盜用，豈有長達一年期間均毫無察覺之理？是被告怡群公司辯稱其帳戶係遭他人盜用云云，實悖於一般經驗法則與常識，要非可採，其辯稱不知買進系爭股票一事云云，更違常理，實非可採。
３被告怡群公司辯稱原告違反台灣證券交易所股份有限公司營業細則第七十五條
第一項第四款、第七十八條、第八十條第三項，及台灣證券交易所股份有限公司證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法第十七條、台灣證券交易所股份有限公司經紀商受託契約準則第四條等規定，惟查縱原告有違反上開各該規定，亦僅係原告有無違反與台灣證券交易所間之契約約定或是否應受主管機關處分之問題，對兩造間私法上契約關係之成立並無影響，是被告上開所辯，不足採信。又依台灣證券交易所股份有限公司營業細則第七十五條第二項規定，證券經紀商對委託人款券均採帳簿劃撥交割，並簽具同意書者，得免辦理交割憑單（非當面之委託書、交割憑單、買賣報告書等）之簽章，惟於交割前，應將受託買賣相關資料通知委託人，並留存確認紀錄，被告怡群公司於原告處開立普通買賣帳戶時，即已出具「委託人交割款券轉撥同意書」，同意買賣有價證券之交割款券，直接由中國農民銀行儲蓄部之交割款項收付指定帳戶轉撥交付，故買賣系爭股票之買入委託書、交割憑單、買賣報告書等文件無庸再經被告簽章，被告怡群公司抗辯原告未令被告於交易委託書等文件上簽章，自非可採。
４被告怡群公司辯稱：其於原告處開立之信用帳戶與交割帳戶係遭訴外人即新巨
群集團之唐潤生所盜用用以不法炒作股票及護盤，且唐潤生盜用系爭信用帳戶與交割帳戶之事實及目的，為當時任職原告公司之營業員鄭碧琴所知曉而予以配合，致唐潤生得以順利取得原告之融資，是依民法第二百二十四條之規定，鄭碧琴之故意應視為原告之故意，是原告融資予唐潤生即係提供資金供唐潤生不法炒作股票之用，原告既然知悉，則依最高法院五十六年台上字第二二三二號判例意旨，原告自不得基於自己之不法行為，主張本件債權云云。惟查被告怡群公司就其所抗辯信用帳戶與交割帳戶遭訴外人唐潤生盜用之事實，並未舉證以實其說，且如同前述，被告怡群公司之信用帳戶與交割帳戶，縱非其自己使用，亦必係授權他人使用，其法律效果自應歸屬於被告怡群公司。蓋被告乙○○原為被告怡群公司之法定代理人，其於所謂新巨群集團中，係屬核心人物，此觀被告怡群公司所提台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第七五一號起訴書，亦將被告乙○○列為該刑事案件之共同被告而提起公訴，即足證之，益證被告怡群公司之上開信用帳戶與交割帳戶，倘為新巨群集團或唐潤生所使用，亦係經被告怡群公司當時法定代理人即被告乙○○所同意，要無疑問。依民法第一百零三條第一項之規定，被告乙○○同意或授權新巨群集團或唐潤生使用被告怡群公司之信用帳戶與交割帳戶，其效力當然及於被告怡群公司，被告怡群公司辯稱其帳戶是遭新巨群集團唐潤生所冒用云云，自被告所提台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第七五一號起訴書以觀，實屬不攻自破之臨訟編排之詞。
５次查原告提起本件訴訟係以被告怡群公司為融資契約當事人，從未主張唐潤生
係系爭融資款項之借用人，是本件之爭執係被告怡群公司有無於八十七年九月四日以融資方式買進系爭股票一八六張，並向原告融資七百四十二萬一千元之情事？原告並非依侵權行為或不當得利之規定作為本件請求權之基礎，是要無民法第一百八十條或最高法院五十六年台上字第二二三二號判例之適用。被告怡群公司稱原告融資予唐潤生，乃提供資金供唐潤生不法炒作特定股票，故原告之融資行為，係屬不法行為云云，誠不知所云。原告融資予被告怡群公司，係依兩造間融資融券契約而為，自難謂屬不法，再者鄭碧琴於本件融資當時係原告代理人，其承辦被告怡群公司以融資方式買進系爭股票之業務，乃使原告與被告怡群公司間發生以融資方式買進系爭股票之契約關係而已，要無成立侵權行為之可言；鄭碧琴承辦系爭融資業務，係代理原告履行與被告怡群公司間之融資契約約定，何以竟謂對被告怡群公司構成債務不履行之責任，而謂原告須依民法第二百二十四條規定，負債務不履行責任？實難理解。原告係於被告怡群公司融資整戶之維持率不足法定標準時，依契約書第六條約定，通知被告怡群公司限期補足差額未獲置理，原告乃依契約書第七條約定處分擔保品，經扣除手續費、利息及相關交易稅費後，就不足之四百五十九萬七千零五十七元，依契約書第九條約定行使權利，乃係依合法有效成立之契約關係為據，自無任何不法之情事，且原告亦非主張被告怡群公司有侵權行為，應負損害賠償責任，故被告怡群公司謂依最高法院五十六年台上字第二二三二號判例，原告不能主張不法之債權云云，要非可採。至被告怡群公司所稱唐潤生使用被告怡群公司交易帳戶，基於不法之意圖，融資買進特定股票藉以炒作，鄭碧琴知曉且積極配合等情，倘若屬實，亦係鄭碧琴個人之不法行為，自與原告無關。按代理之範圍不包括事實行為與不法行為，亦即代理權僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表現代理，最高法院五十五年台上字第一○五四號判例已有闡述。是縱使鄭碧琴知曉被告怡群公司或得其授權之人向原告融資之目的係為炒作特定股票或為股票之護盤，然被告怡群公司遽而推論原告亦屬知曉上開炒作股票情事，而將此不法行為之結果，依代理關係或民法第二百二十四條之規定，抗辯效力亦應及於原告云云，誠非的論。
三、證據：
（一）提出大華證券股份有限公司開立證券信用交易帳戶申請書一份、融資融券契約書一件、委託授權及受任承諾書一份、大華證券股份有限公司交割憑單、融資買進報告書、委託書、追繳明細表及大宗掛號單各一件、華僑銀行信託部及大華證券股份有限公司合併買賣報告書暨交割憑單各一份、簡報一份、本院八十九年度訴字第一二三九號、八十九年度訴字第二五三五號民事判決各一份、大華證券股份有限公司徵信與額度審核表一份、委託書一份、委託人交割款券轉撥同意書一份、「證券商辦理有價證券買賣融資融券業務信用交易帳戶開立條件」一份、交寄大宗限時掛號函件執據、回執、查訪單各一件、本院八十九年度訴字第八六○號民事判決一份（以上均為影本）。
（二）聲請訊問證人鄭碧琴，另聲請向中國農民銀行儲蓄部調取被告怡群投資股份有限公司開立之00000000000號帳戶自八十七年九月三日至同年十一月二十三日之交易往來明細帳，及向本院調取八十九年度訴字第五二一號吳祚欽、唐潤生、乙○○等人違反證券交易法刑事案件卷宗。
乙、被告方面：
壹、被告怡群投資股份有限公司部分：被告怡群投資股份有限公司未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場之聲明、陳述略稱：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：
（一）原告就起訴事實應負舉證責任：１按原告係以接受投資大眾委託買賣上市上櫃證券為業，被告雖曾向原告申請開
立信用帳戶、簽訂委託契約及融資融券契約，惟此時雙方僅發生概括、抽象之債權債務關係，即被告隨時得指示原告預先墊款代買入股票 (即預約)，因之，所謂融資契約實質上係一消費借貸契約，非經被告授權指示融資買入股票，且原告亦依指示墊款為被告買入者，借貸契約仍未生效，被告並不負擔任何清償義務，是以，被告與原告間縱簽訂前揭融資融券契約，被告並不當然負有任何債務。依台灣證券交易所股份有限公司營業細則第七十八條規定：「證券經紀商受託辦理或代理有價證券買賣融資融券業務，應依政府公布之證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法、證券金融事業管理規則暨本公司訂定之證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法或證券金融事業訂定之融資融券業務操作辦法之規定辦理」；同細則第七十五條第四款規定：「委託人買賣證券，當面委託者應填寫委託書並簽章；以電話、IC卡、網際網路委託者，由受託證券經紀商之業務人員（擔任營業員職務者）負責填、印製委託書並由委託人於成交後交割時，補行簽章；書信或電報委託者，應將函電黏附於委託書後」。而同細則第八十條第三項則規定：「證券經紀商於買賣申報成交後，應製作買賣報告書，其格式及應記載項依主管機關之規定」。又台灣證券交易所股份有限公司證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法（以下簡稱「操作辦法」）第十七條規定：「委託人委託融資買進或融券賣出應填具註有融資或融券字樣之委託書；成交後，證券商應填製註有相同字樣之買賣報告書交由委託人簽章」；台灣證券交易所股份有限公司經紀商受託契約準則第四條則規定：「證券經紀商必須依據委託人或其代理人之書信、電報、電話‧‧‧或當面委託，方得填印製證券交易法第八十七條所規定之委託書承辦之」。再者，由於不論買進報告書、交割憑單及委託單均為原告所自行製作者，為避免使被告面臨難以控制被冒名下單之風險，雙方即於「融資融券契約書」第一條明文約定，「甲乙雙方基於有價證券買賣融資融券所生之權利義務，悉依證券交易法令、台灣證券交易所股份有限公司證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法（以下簡稱「操作辦法」）、相關章則公告、函示、本契約及委託買賣有價證券受託契約之規定辦理」，將前揭法令規定內化為雙方契約之一部，換言之，原告融資融券所生權利義務應依據法令規定之方式，概須依據被告委託內容代理買入股票，取得被告於買賣報告書、委託書及相關單據上之簽章，並制作委託書以為憑證留存，該委託書實為投資人授權買受股票之證明書。是以，被告有無下單委託買賣及借貸融資之行為，則應視被告是否有於該委託書內簽章而定，並非以帳戶號碼為依據。否則，以電腦印製之買進報告書、交割憑單內即有帳戶號碼字樣，何須再另行約定原告有取得被告簽章之義務？惟查，原告提出之前開單據均無被告之確認、簽章，甚且該委託書之委託人欄係空白，無法藉以辨識委託人，則原告主張被告有電話委託下單之行為云云，實未提出任何證據證明。縱原告主張被告已簽立「委託人交割款券轉撥同意書」屬實，亦不因此即能排除原告就其起訴事實所應負之舉證責任，蓋該同意書係原告自製之定型化契約，該約定使被告無法確實控制原告承辦人員依指示辦理股票買賣，承擔被冒名下單之風險，原告卻得賺取融資買賣之手續費及利息等，顯然違反消費者保護法之規定，應屬無效，且因原告未能遵守相關法規及內部規範，造成管理重大疏失致第三人有機可趁，對於被告之損害亦難辭其咎。原告既未能留存確認紀錄，其片面主張被告有下單買進系爭股票之事實，自不足採。
２又目前股票交易實務，固然允許客戶以電話方式委託證券經紀商買進股票，惟
該委託書係於買賣成交後交割時始補行簽章，為避免嗣後產生疑義及預防證券經紀商違反規定受理未具委託書之人冒名買賣股票，臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第八十條第四項至第六項規定：「證券經紀商對電話委託應同步錄音，並將電話錄音紀錄置於營業處所」、「電話錄音紀錄應至少保存二個月，但買賣委託有爭議者，應至少保存至該爭議消除為止」、「依前項所保存之電話紀錄，視為交易憑證之一種」。由此可知，法令規範證券經紀商保存委託人電話委託之電話錄音帶義務之目的，即在預防非本人濫行委託下單買賣股票；如遇爭議發生時，即應以錄音帶證明，藉以解決紛爭。因之，何以原告未能提出系爭股票下單之錄音紀錄以實其說？復足資證明原告應知悉下單者並非被告。
（二）證人即原告公司營業員鄭碧琴於鈞院之陳述有諸多矛盾、可疑之處，詳述如後：
１依前揭契約及相關法令規定，委託人如親自前往證券公司委託承辦營業員買賣
股票者，須提出相關證明資料，並於證券公司之制式定型化委託書上簽章，證明其為實際開立信用帳戶之人，並藉以證明確實授權證券公司承辦營業員買賣股票，如委託人係委任代理人代辦理者，該代理人尚須提出委託之書面憑證，取信於承辦營業員；倘委託人係以電話下單者，由於藉由電話聯絡，承辦營業員無法辨識該下單行為人之面容，勢必要求該委託人提供更詳盡之資料以供核對身份，並要求其補行簽章、確認其買賣之股票名稱及數量。且委託書及買賣報告書等相關資料之簽章係確認下單行為人之身份證明、營業員代買賣股票之授權證明及原告日後主張權利義務關係之重要依據。如有違反，原告不僅須承擔無法舉證行使權利、請求委託人清償融資借款之風險，且其與承辦營業員並有共同受行政處罰之虞。從而，為免前開行政處罰及原告權利行使，營業員依指示買賣操作股票之買進賣出前，必詳細確認下單者身份，並要求於相關資料上簽章確認，俾有書面授權憑據，證明確屬有權代理客戶操作買賣，合先敘明。
２經鈞院詢問電話中確認下單者之方式，證人鄭碧琴證稱「‧‧‧被告哪位職員
跟我聯繫下單事宜，已經不記得了‧‧‧我們是靠聲音來確認‧‧‧而下單後我會用電話回報被告及確認成交的價格，我回報的對象是被告公司交易室的職員‧‧‧」然查：依一般打電話聯絡之方式，打電話之一方必主動告知其身分，使受話者明暸談話之對象，如係委託人以電話下單，必主動告知身份資料，藉以取信承辦營業員，則證人受話之初即能知悉打電話下單行為人之身份、職稱或姓名；且證人既自承常與該打電話之人交易、接洽，則依一般證券公司營業員之行為模式，係投注大量時間與客戶聯絡、告知股市行情、提供專業建議，藉以拉攏客戶、提升業績，焉有不知委託下單行為人之姓名之理？惟證人卻一直以「我們是靠聲音來確認」等語，一語帶過，間接迴避具體回答是何人下單買進股票，其閃爍其詞之意圖及動機實有可疑。即使證人得因過往聯絡之經驗而得以聽聲音確認下單行為人之身份，惟最初下單行為人仍應有提供姓名或其他訊息使證人確認其身份之事實，證人不可能憑空知悉，且所謂電話回報，證人概須先知悉欲聯絡之人之姓名或職稱，始有可能主動回電回報，如係本人接電話者，禮貌上亦會先稱呼對方名諱或職稱後始進行報告，惟證人卻證稱「我回報的對象是被告公司交易室的職員」，拒不回答該人究為何人及其具體姓名或稱呼，則證人究係向何人回報，證人並無法作合理之交待。再者，制式委託書為營業員有權代理買賣之重要憑證已如前述，為避免嗣後被客戶以無權代理買賣造成損害進行訴追，勢必會要求客戶電話下單後簽立確認證明，以求明哲保身，則證人陳稱全係單方面為回報（主動打電話回報），完全無須下單之人提供任任何確認證明（如簽章）洵與一般常情不符，而確認委託人身份，不僅關切伊有無違反職責、涉及前開行政處罰，並攸關原告得否向委託人主張權利，委託人得否以無權代理買賣造成損害為由對伊進行訴追，事關重大，證人焉有僅憑「聽聲音」，捨棄確認步驟而自陷訟爭之可能？從而證人證詞不足採信，可見一斑，並有違反善良管理人注意之嫌，使冒名下單之風險暴增。另證人雖證稱任職期間被告係以電話下單買進聚亨公司股票等語，惟此係由於證人無法就下單者身份作一具體說明，即無法排除伊係藉機卸責、規避行政處罰而陳稱者。復查，被告於原告開立股票信用交易帳戶後，原告因業務關係即能知悉被告相關帳戶號碼，無法僅以有「繳款進來」之事實，遽認被告有下單買進系爭股票；又台灣台北地方法院檢察署辦理偵查吳祚欽、唐潤生等人違約交割案，其中包括被告在內眾多投資人與投資公司之融資帳戶及銀行帳戶，均遭他人冒用，進而委託各證券公司下單買進股票違法炒作，是以被告之帳戶實係被冒用，則帳戶內之資金流動被告並不知悉，原告一再主張被告有下單之事實，則何人下單，理應當時營業員知之最詳，然查，證人拒絕據實回答下單行為人之具體身份，始終以模糊不清、聽聲音即知等語敷衍矇混，其證言亦難作為判決之依據。
（三）原告提出剪報影本主張報載吳祚欽等人為首之新巨群集團利用多家投資公司名義共同在股票市場從事炒作股票，被告公司係新巨集團之一員，其證券帳戶自始即交由新巨群集團使用，就該證券帳戶交易所生之債務，自不容以不知為由而推諉責任云云，主張被告應負擔該擔保維持率不足及嗣後所生之債務，惟查原告所舉者，為報紙上所刊登之新聞，姑且不論報紙所載新聞之真實性，該事實僅為偵查事實，尚須歷經審判程序始能確認該事實之真實性，如認所有報載偵查消息即得認定為真實者，何須法院進行三級三審之審判程序，發現真實，更何須設計無罪判決制度？而訴外人亞瑟科技公司為一公開上市公司，其財務運作及轉投資等資金流向均屬公開透明，不特定之大多數人得以共見共聞，縱有投資行為成立被告公司，並無不當。再者，原告所指訴之案外人新巨群公司與被告公司各為獨立之法人，具有獨立之法人格，非經被告公司授權，新巨群公司並不得以被告公司名義從事任何法律行為。惟查原告並未為任何舉證即遽以「被告公司係新巨群集團之一員」片面之詞，推論證券帳戶自始交由新巨群集團使用，被告公司須負擔該證券帳戶交所生之債務云云，顯無證據支持。
（四）按民法第二百二十四條規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時．債務人應與自己之故意或過失負同一責任」。又同法第一百八十條規定：「給付，有左列情形之一者，不得請求返還：四、因不法之原因而為給付者」。又，侵權行為之損害賠償請求權，「有主張自己不法之情事時，例如擬用金錢力量，使考試院舉行之考試發生不正確之結果，而受他人詐欺者，是其為此不法之目的所支出之金錢，則應適用民法一百八十條第四款前段規定，認為不得請求賠償」，亦經最高法院五十六年台上二二三二號判例闡明在案。前揭判例所稱依民法第一百八十條第四款本文規定排除侵權行為之損害賠償請求權，其於法學方法論而言，應係類推適用，換言之，亦即以「不得主張自己不法情事而主張權利」之同一法律理由，將民法第一百八十條第四款本文規定，類推適用於基於侵權行為而生之損害賠償請求權。準此，凡行使權利之人，係主張自己不法情事者，基於該同一法律理由，亦均得類推適用民法第一百八十條規定，而不應准許。經查：
１據臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第七五一號起訴書所載：「‧‧‧
吳祚欽、陳德福、李秀惠、唐潤生四人為解除沈重之利息壓力並套取現金，利用主管機關提高融資成數，活絡股市交易之機會，竟萌生歹念、謀議以融資換單方式解套，渠等明知對於在證券交易上市之有價證券，不得有不移轉證券所有權而偽作買賣之行為，詎為達目的，推由唐潤生出面，於八十七年九月二日邀請平日常有往來之百年證券公司負責人‧‧‧與此同時，唐潤生亦聯絡大華證券、亞洲證券‧‧‧之營業員，將新巨群集團旗下之亞瑟公司、中凌公司、新世紀投資公司、新巨群投資公司、新通產投資公司、怡群（即本件被告）、亞群、光群、德群投資公司、同新投資公司等之前各該證券公司以丙種墊款等方式買進之『聚亨』、『台芳』、『普大』股票配合賣出‧‧‧」乙節，足可證明本件事實實係訴外人新巨群集團唐潤生等為股票護盤，八十七年九月四日當日，訴外人唐潤生透過證人鄭碧琴為渠下單買受系爭聚亨股票，惟當天唐潤生乃同時另使用光群公司、德群公司、亞群公司帳戶，以相同之新台幣六十六餘元買入相同種類、相同張數之聚亨股票，且均為證人鄭碧琴為其操作處理。２惟證人鄭碧琴（合格營業員）基於同業業務往來及專業敏銳度，對訴外人唐潤
生於000年0月0日當天，即分別使用四個帳戶，以完全相同之價格，巨量買入股本尚小之『聚亨』股票高達七十四萬四千股之企圖與行為，豈有不知情之理？又，僅僅當日之融資金額即高達二千九百六十八萬四千元，如證人鄭碧琴非知悉唐潤生護盤用意並貪圖賺取手續費、利息及業績，焉有不假思索不再經調查及確認手續，即為其買受系爭股票，並出借金錢與唐潤生之理？如非證人鄭碧琴積極配合，唐潤生焉會向原告融資借款？唐潤生又何以能獲取融資額高達近三千萬元借款而從事股票護盤行為？益徵證人鄭碧琴明知唐潤生炒作股票之不法意圖下，仍積極配合唐潤生冒用他人帳戶炒作股價，藉以賺取高額之手續費、利息及業績。是設唐潤生果係使用被告帳戶炒作股票，則鄭碧琴之積極配合與幫助，與唐某之炒作護盤及在原告帳戶融資下單亦確具直接因果關係，鄭碧琴之行為亦應屬不法行為之一環，而原告自應就其僱用人鄭碧琴關於債之履行之故意，與自己之故意負同一之責任。從而原告既明知其行為違法，竟仍願意積極配合唐潤生而提供融資，縱容其據以炒作股票護盤，並坐視將來可能發生之護盤失利、融資債務不履行等情事；況原告係為自己營利目的參與唐潤生之不法行為（提供資金），如認原告仍得主張自己之不法行為，請求被告因不法目的給付予唐潤生之借貸金額者，則無異鼓勵人民為不法行為！從而，依「行使權利不得主張自已不法情事」之同一法律理由，類推適用民法第一百八十條規定，並依前開最高法院判例所揭意旨，自不容原告提起本件訴訟任其主張不法債權。
（五）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；次按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，民事訴訟法第二百七十七條、最高法院十七年度上字第九一七號及四十三年台上字第三七七號判例可資參照。被告並未以融資之方式下單購買系爭股票，而原告就其主張（即被告有買入股票）亦未能加以積極舉證明，依前揭條文及判例之意旨，即應受不利之判決，而應駁回其訴。
三、證據：
（一）提出台灣證券交易所股份有限公司營業細則第七十八條、七十五條及八十條、台灣證券交易所股份有限公司證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法第十七條、台灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第四條、台灣證券交易所股份有限公司營業細則第一百四十二條、第一百四十四條條文各一份、王澤鑑著「不當得利」第一一六頁至一一七頁一份、臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第七五一號起訴書一份、怡群、光群及德群公司交割憑單、買進報告書及委託書共計九紙（以上均為影本）。
（二）聲請再次傳訊證人鄭碧琴。
貳、被告乙○○部分：被告乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、按就連帶債務人中之一人所生之事項，除民法第二百七十四條至第二百七十八條所定事項或契約另有訂定者外，其利益或不利益，對他債務人不生效力，民法第二百七十九條定有明文，故參酌同法第二百七十五條之規定，若連帶債務人中之一人提出非基於個人關係之抗辯，形式上即係為他債務人之利益，自應對他債務人發生效力，從而債權人對於連帶債務人全體或數人聲請發支付命令，經債務人中之一人以非基於個人關係之抗辯，對於支付命令提出異議時，對於共同被告之各債務人即屬必須合一確定，應適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定（最高法院三十三年上字第四八一○號判例意旨參照），自應認該債務人之異議行為係有利益於其他債務人，其異議之效力應及於全體。查原告就本件請求款項，前曾對被告怡群公司及被告乙○○聲請發支付命令，經台灣士林地方法院於八十八年十月十二日以八十八年度促字第二五四○九號支付命令，命被告二人如數給付，惟被告怡群公司已於八十八年十一月四日聲明異議，觀其異議狀內容及於本院審理時所抗辯之事項（即系爭股票非其下單交易），被告怡群公司之抗辯顯非基於其個人關係而為，參酌前開說明，其效力自應及於其他債務人即本件被告乙○○，是原告列怡群公司及乙○○為本件訴訟共同被告，程序上即無不合，核先敘明。
二、本件被告乙○○未於言詞辯論期日到場，被告怡群公司未於最後言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決；又依兩造簽訂之融資融券契約書第十六條，約定合意以原告營業場所所在地之法院即本院為第一審管轄法院，是本院就本件訴訟自有管轄權。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。原告於八十九年八月二十四日之「民事準備書暨聲請調查證據狀」訴之聲明欄第一項主張：「被告應連帶給付原告四百五十九萬七千零五十七元，及自支付命令送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，嗣於其九十年五月三十日之民事言詞辯論意旨狀訴之聲明欄第一項，將遲延利息起算日變更為自其上開「民事準備書暨聲請調查證據狀」繕本送達被告之翌日起算，其餘請求金額及利息則未變更，就遲延利息起算日期部分核屬減縮其應受判決事項之聲明，被告對此又無異議，揆諸前揭法條，自應准許。
四、原告起訴主張被告怡群公司與原告開立受託買賣證券帳戶，並簽立委託人交割款券轉撥同意書，同意關於其買賣有價證券之交割款項，直接由指定交割帳戶轉撥，嗣並開立信用交易帳戶，被告乙○○則承諾願就被告怡群公司基於融資融券契約所生對於原告之債務，負連帶保證之責任。被告怡群公司嗣於八十七年九月四日以融資方式買進聚亨股份有限公司股票（一百八十六張，共一八六、○○○股，向原告融資七百四十二萬一千元，後因股市景況不佳，上開股票價格大跌，導致其融資整戶之維持率不足法定標準，經原告依約通知其限期補足差額未果，遂依契約書約定處分擔保品，經扣除手續費、利息及相關交易稅費後，仍不足四百五十九萬七千零五十七元，迄未獲清償，被告怡群公司及被告乙○○自應負連帶清償之責任，為此，依融資融券及連帶保證契約之法律關係，訴請被告連帶給付四百五十九萬七千零五十七元，及自原告八十九年八月二十四日「民事準備書暨聲請調查證據狀」繕本送達被告等之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告怡群公司則以：原告就其起訴事實，應負舉證責任，惟原告提出之買進報告書、交割憑單內均無被告怡群公司之確認、簽章，該委託書之委託人欄亦係空白，無法藉以辨識委託人，原告亦未能提出系爭股票下單之錄音紀錄，顯與相關作業關定及操作辦法有違，證人鄭碧琴之證言又非可採，故原告就其主張被告怡群公司以電話委託下單之事實並未提出任何證據證明，實則被告之戶頭係遭他人冒用買進股票，原告之請求自無理由等語，資為抗辯。
五、原告主張被告怡群公司於八十七年九月二日向原告聲請開立帳號五七二─一一七五號信用交易帳戶，並定有融資融券契約書，被告乙○○亦與原告簽訂委託授權及受任承諾書等事實，業據其提出開立大華證券股份有限公司證券信用交易帳戶申請書、融資融券契約書、委託授權及受任承諾書等件為證，且為被告怡群公司所不爭，堪信其此部分之主張為真實。惟原告主張被告怡群公司曾於同年九月四日以融資方式買進聚亨股份有限公司股票（以下簡稱系爭股票）一百八十六張，共一八六、○○○股，並向原告融資七百四十二萬一千元等情，為被告怡群公司所否認，並辯稱並未進行該筆交易，其帳戶係遭他人冒用下單買進等語。是本件主要之爭點，即在於被告怡群公司是否曾向原告下單融資買進系爭股票？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。原告主張被告怡群公司係系爭股票之下單交易人，並曾依兩造間之融資融券契約向原告融資，就此事實自應負舉證責任；惟若原告已就上開事實舉證證明，而被告仍抗辯其帳戶係遭他人冒用下單，則就非其下單交易之有利於己之事實，自應另由被告負舉證之責。
（二）經查，原告就其主張被告怡群公司確曾下單並融資買進系爭股票之事實，業已提出大華證券股份有限公司交割憑單、融資買進報告書、融資買進委託書為證，證人鄭碧琴亦於本院審理時證稱：其任職大華證券股份有限公司民權分公司期間，被告怡群公司曾以電話下單買進聚亨股份有限公司股票，是由被告怡群公司職員以電話聯繫表示欲買入股票一百八十六張，當日僅買進該股票，其係靠聲音確認，下單後其會以電話回報被告公司並確認成交之價格，回報之對象係被告怡群公司交易室之職員，下單後三天之交割手續係由被告怡群公司自行辦理等語（見本院八十九年十月十六日言詞辯論筆錄）。而被告怡群公司於中國農民銀行儲蓄部00000000000帳號之交割帳戶中，於八十七年九月七日，有一筆四百九十六萬五千三百八十八元之款項匯入該帳戶，有該行八十九年九月六日回函所附之存提明細帳本附卷可稽，該筆款項之金額與大華證券股份有限公司交割憑單上之買賣系爭股票自備款金額完全相符，其日期亦為買進系爭股票（八十七年九月四日）三日後之交割日期（即同月七日），被告怡群公司對該存提明細帳本之真正又不爭執（見本院九十年四月二十五日準備程序筆錄被告怡群公司訴訟代理人之陳述）。是原告就系爭融資債務成立之事實，既已提出交割憑單、融資買進報告書、融資買進委託書為證，證人鄭碧琴復證稱系爭股票確係被告怡群公司人員以電話下單指示買進，參以被告怡群公司於買進系爭股票三日後之交割日，自行將與買進系爭股票自備款相同金額之款項，存入其中國農民銀行儲蓄部之交割專戶，用以支付融資自備款，而被告怡群公司於接獲原告關於交易總額之確認函後，亦未就本件交易及融資借款之事實表示異議，亦有交寄大宗限時掛號函件執據、回執等附卷可稽，即難謂系爭股票並非被告怡群公司所下單融資買進，自應認原告就本件融資債務成立之事實，其舉證責任已盡。
（三）被告雖辯稱證人鄭碧琴並未具體證稱何人下單買進本件股票，無法作合理交待，故其證言不足採信云云，然查，證人就被告怡群公司職員曾以電話下單買進系爭股票，經其依聲音辨認無訛後下單並確認回報成交之價格予被告怡群公司交易室之職員等情，業據其證述在卷，雖證人並未進一步指明究係何人以電話下單，惟其證述之內容不僅與原告所提出之其他證據相符，亦無虛偽或不可採之可言，其所證自足供本院據為判斷之參考，是被告怡群公司僅泛言證人所述不可採信云云，尚非可採。被告另辯稱其帳戶係遭他人冒用下單買進系爭股票云云，惟查，於一般情形，若交易人未將印章及帳戶帳號等資料交由他人使用，或授權他人利用該帳戶進行交易，他人當法無知悉該帳戶之帳號等資料以從事股票交易買賣，本件被告怡群公司先以電話下單指示買進系爭股票，再於交割日將與自備款存入其中國農民銀行儲蓄部之交割專戶，用以支付融資自備款，若非其親自下單，即屬授權或同意他人利用該帳戶進行交易，是被告辯稱其帳戶係遭他人冒用下單，已與常理有違。被告又辯稱台灣台北地方法院檢察署辦理偵查吳祚欽、唐潤生等人違約交割案，其中包括被告在內眾多投資人與投資公司之融資帳戶及銀行帳戶，均遭他人冒用，進而委託各證券公司下單買進股票違法炒作云云，惟查，本件被告乙○○於本件融資交易當時為被告怡群公司之法定代理人，與吳祚欽、唐潤生等人，陸續動用亞瑟科技股份有限公司資金，意圖供炒作股票之用，成立亞群、德群及本件被告怡群公司在內等之數家投資公司，違法於集中交易市場炒作股票，影響金融秩序，本件被告乙○○於該刑事案件亦因幫助吳祚欽、唐潤生而同為被告之一，有台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第七五一號起訴書在卷足憑，是被告怡群公司就買賣交易系爭「聚亨」股票一節，即難謂並無參與或事前知情之情事。而原告就其主張本件融資債務成立之事實既已舉證加以證明，被告怡群公司復未能舉證其帳戶遭他人冒用之事實，是其上開所辯，不足採信。
（四）按證券經紀商對委託人款券均採帳簿劃撥交割，並簽具同意書者，得免辦理交割憑單之簽章，惟於交割前，應將受託買賣相關資料通知委託人，並留存確認紀錄，為台灣證券交易所股份有限公司營業細則（以下簡稱營業細則）第七十五條第二項所規定。查原告主張被告怡群公司於原告處開立普通買賣帳戶時，即已出具「委託人交割款券轉撥同意書」，同意買賣有價證券之交割款券，直接由中國農民銀行儲蓄部之交割款項收付指定帳戶轉撥交付等情，為被告所不爭，依上開營業細則第七十五條第二項之規定，本件兩造間之交易往來自得免辦理交割憑單之簽章，又縱原告未請被告辦理交割憑單之簽章，或未就本件交易情形錄音留存紀錄，惟此僅為原告是否有違反行政規範或應否受行政處罰之問題，與被告怡群公司是否曾下單融資買進系爭股票無關，亦與被告等是否應就本件融資借款負連帶之責並無影響。再者，前開營業細則之目的在於維持交易秩序及促進交易便利而設，尚有其他監督控管機制，不致因交易人簽具委託書免為辦理交割憑單之簽章，而受有遭冒名下單之風險或不利益。是被告怡群公司抗辯原告未使被告於買賣報告書、委託書等相關單據上簽章，又未錄音留存相關下單紀錄，不符合相關證券交易規範，該營業細則之定型化契約顯失公平，不得僅因被告有匯入交割款項之事實即謂原告已盡舉證之責云云，均非可採。
（五）被告怡群公司另抗辯訴外人唐潤生等人買入聚亨股票，均係委由證人鄭碧琴所操作處理，鄭碧琴之積極配合與唐某之炒作護盤及在原告帳戶融資下單具有直接因果關係而屬不法行為，鄭碧琴為原告之職員，原告應就其僱用人鄭碧琴關於債之履行之故意，與自己之故意負同一之責任，依類推適用民法第一百八十條第四款之規定，原告自不得以自己之不法情事提起本件訴訟，主張其不法債權等語。然查，被告怡群公司對於其帳戶如何遭唐潤生等人冒用，並未能舉證證明，已如前述，對於證人鄭碧琴如何「積極配合」訴外人唐潤升等人炒作股票一節，亦僅空言鄭碧琴若非知悉唐潤生護盤用意並貪圖賺取手續費、利息及業績，唐潤生焉能獲取高額融資從事股票護盤行為云云，同樣並未舉證以實其說，是其抗辯原告職員鄭碧琴之接受下單行為係屬不法行為，已屬無據，自無以原告所主張者係不法權利而類推適用民法第一百八十條第四款之理，是被告怡群公司前開所辯，亦難採信。
六、綜上所述，本件原告就被告怡群公司曾買進系爭股票、融資債務成立之事實已盡其舉證之責，被告復未就其所辯帳戶遭他人冒用下單之事實舉證以實其說，是原告主張被告怡群公司於八十七年九月四日以融資方式買進聚亨股份有限公司股票一百八十六張，共一八六、○○○股，向原告融資七百四十二萬一千元，嗣因上開股票價格大跌，被告怡群公司融資整戶之維持率不足法定標準，經原告依兩造間之融資融券契約書第六條約定，通知其限期補足差額，惟被告怡群公司未依限辦理，原告依契約書第七條約定處分擔保品，經扣除手續費、利息及相關交易稅費後，仍不足四百五十九萬七千零五十七元，被告乙○○為系爭融資債務之連帶保證人，應與被告怡群公司就上開欠款負連帶清償之責等事實，自應堪信為真實。
七、從而原告依據消費借貸及連帶保證契約之法律關係，請求被告連帶給付四百五十九萬七千零五十七元，及自原告八十九年八月二十四日「民事準備書暨聲請調查證據狀」繕本送達被告之翌日即八十九年九月三日（按上開書狀係於八十九年九月二日送達被告，有送達證書在卷可考）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；又原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核尚無不合，爰酌定相當擔保金額併准許之。
八、另查證人鄭碧琴於本院通知到庭時，就待證事項業已證述綦詳，依原告所舉之證據亦已足以證明本件被告下單交易及融資借款之事實，故被告怡群公司聲請本院再次傳訊證人鄭碧琴到庭，經核尚無必要；至於原告聲請向本院調取八十九年度訴字第五二一號吳祚欽、唐潤生、乙○○等人違反證券交易法刑事案件卷宗，則與本件融資債務成立之事實並無直接關連，亦無調查之必要。而本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十二 日
民事第二庭審判長法 官 丁蓓蓓
法 官 吳青蓉法 官 林庚棟右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 七 月 十二 日
書記官 劉芳菊