臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第三四八二號
原 告即反訴被告 富大工業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○律師被 告即反訴原告 同發營造廠有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 呂榮海律師複 代理人 宋錦武律師
顏偉哲洪紹恒許志漢右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣捌拾玖萬陸仟玖佰肆拾柒元，及自民國八十九年十一月二十六日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔五分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新台幣叁拾萬元供擔保後，得假執行。但反訴被告於假執行程序實施前，以新台幣捌拾玖萬陸仟玖佰肆拾柒元為反訴原告供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告即反訴被告方面：
壹、聲明：
子、本訴部分：
一、被告應給付原告新台幣（下同）四百八十萬零二十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、原告願供擔保，請准宣告假執行。
丑、反訴部分：
一、反訴原告之訴駁回。添
二、如受不利判決，反訴被告願供擔保，請准免為假執行宣告。
貳、陳述：
子、本訴部分：
一、原告於民國八十六年九月二十日向被告承攬中山高速公路拓建三二一標交控、匝道儀控管道及設施遷移工程（下稱交控工程）與公路照明工程（下稱照明工程），有二份工程合約可證，原告承攬上開二項工程後均依約施工，並於約定工期內完工，且經被告監工測試完成，並經業主（即高工局拓建處）驗收完成，然前開二項工程分別仍有新台幣（下同）二百九十七萬七千九百五十六元（照明工程部分，如附表一所示）及一百八十二萬二千零七十元（交控工程部分，如附表二所示）總計四百八十萬零二十六元工程款未獲被告付款。依兩造間工程合約之付款辦法３之規定，本件付款條件為實做實算，被告於業主估驗計價最後一期之工程款給他後，被告即有給付本件工程款之義務。另被告已自行將燈具購買部分收回自辦，被告自不得以原告未購燈具為由，拒付工程款及保留款。
二、至照明工程部分之細項主張如下：（一）燈桿基礎拉線盒28mm無熔絲開關1PVC彎管安裝費：被告承認原告有施作工程，因本項工程係屬追加工程故系爭合約內無此項次，而依高公局之圖說與工程估驗單，高公局已將本項之費用包含於Ｅ型鋼筋混凝土護欄中計價給被告。（二）燈桿7m2支=30620元拆12m2支=10000計40620：被告否認有先施工十二米燈桿二支後再拆除換七米二支燈桿，但依證人賴威光之證言，即可證原告確有先施工十二米再換七米燈桿。（三）北上湖口休息區表箱及三相三線改三相四線改線路：被告承認原告所施作本項目，且本項為非合約項目，係屬追加工程，而本項工程追加，有高公局八十九年三月三日高公局函文可證。（四）公路照明系統附屬設備：被告承認原告有施作，被告於合約工期中亦承諾以八九二三二一元為計價金額，此有被告工地主任鄭憲聰所簽計價單可憑。（五）98k路燈38mm電纜追加：被告對本項追加二百五十公尺不爭執，惟依九十一年六月十三日現場會勘筆錄可證本項確有追加二百五十公尺，依雙方合約約定實做實算，既有追加二百五十公尺，即應計價。又被告自動放棄不計價且不向業主請款，故縱雙方約定實作實算附有經業主結算數量之條件，亦係可歸責於被告不向業主結算計價所致，依民法第一百零一條第一項規定，應視為條件已成就。（六）98k路燈52mmPVC管追加：本項之PVC管係供前項38m/m電攬穿越，故前項工程既有追加則本項自亦有追加。（七）手孔：依現場勘驗筆錄，被告自認尚有七座未計價。（八）燈具安裝：被告不爭執燈具為原告所安裝，但以非工程明細表中之項目，且安裝費已內含於燈具之單價內為置辯。按燈具部分本包含燈具材料與安裝二部分，惟燈具材料部分，由被告收回自行採購，而安裝部分仍委由原告施作，故就安裝部分仍應給付安裝之工程款。（九）82mm鍍鋅鋼管超買：本項目雙方均不爭執以二十一點六公尺計價。（十）路燈基礎：本項目被告承認原告有施作，因每一燈桿即有一座基礎，依現場會勘共計有三０九支燈桿基座，即有三０九路燈基礎，尚應計價二十六座。（十一）南下湖口服務區供電不符電表箱改裝等：本項目係追加工程，有三二一標南下服務區台電外線責任分界及湖口北上服務區申請用電與供電不符會議記錄可稽。（十二）保留款：因系爭工程合約所稱業主驗收完成並未指明何種驗收，參照業主與被告間之工程合約係以複驗完成即付清所有工程款，而不待總驗收，本件原告與被告間工程合約所謂驗收完成，應指經初驗後，就初驗之瑕疵改善完成而通過複驗，較符合公平原則。系爭工程之複驗已完成，而業主亦已付清全部工程款予被告，則依系爭工程合約付款辦法應認業主驗收已完成，被告應給付保留款。
三、另交控工程部分：（項次Ｈ－）52mmPVC：依交控工程會勘數量表實際施工為一萬九千二百五十二公尺，扣除被告已估驗計價一萬八千二百九十一公尺，故尚有九百六十一公尺未計價，惟被告放棄不向業主計價乃可歸責被告。（項次Ｈ－）既有人孔頸部加高：雙方不爭執有施工十處，被告承認僅付四處工程款，尚有六處未給付。（項次Ｈ－）Ａ型手孔：依交控工程會勘數量表確有九處，已付二處，尚有七處。（項次Ｈ－）、（項次Ｈ－）、（項次Ｈ－）、（項次Ｈ－）、（項次Ｈ－）雙方均不爭執。（項次Ｈ－）試挖：依會勘紀錄被告已承認原告施作。（項次Ｈ－）78mmPVC：被告否認係原告施作，惟本項工程之PVC係Ｈ－、Ｈ－、Ｈ－、Ｈ－管道所使用3PVC管，上開各項次既係原告所施作，則本項工程自亦係原告所施作。（項次－非合約部分）不鏽鋼護欄：被告雖估驗計價二十座，惟依合約護欄本以二片為一座，但其中二座係為五片組織，增加六片，原告僅追加二座。（非合約部分－臨時架空管線）本項工程被告以業主係以一式計算，而非公尺計價置辯，惟依被告之第四期工程計價單，就本項工程係以公尺計價，且曾計價六十五公尺，被告復自認原告施作一千六百四十七公尺，扣除已計六十五公尺，尚應計價一千五百八十二公尺。（項次－非合約部分Ｈ－）追埋北上上述管道舊人孔：被告已自認原告有施作三個舊人孔，且被告並無提出係原告破壞之證據。（項次－保留款）原告請求之理由同照明工程之保留款。
丑、反訴部分：
一、燈具費用部分：反訴原告未曾向反訴被告催告其購買燈具進場施作，亦無以此為理由將系爭合約終止或解除，故無系爭合約第二十一條第二款規定之適用。反訴原告與燈具廠商恩寶德公司簽訂燈具合約為八十八年三月九日，此時尚無任何一支如雙方公路照明合約所示路燈基礎完成且舊燈桿尚未拆除，反訴原告即已先行採購燈具，顯見雙方已有燈具中反訴原告收回自辦之合意。另依反訴原告於八十九年七月二十四日函所示，即知當日反訴原告尚未因耽誤施工而違約受罰。再依雙方第十六期之估驗計價單就燈具部分之工程款即G8至G12，並未計價，而反訴原告亦未曾就燈具表示扣款，亦足證雙方已合意解除此部分之合約，否則反訴原告豈有不主張扣款之理。另依八十八年六月十七日同發高字第一四五號反訴原告對反訴被告之工程備忘錄所示，可知反訴原告明知燈具為其自身所購置，致而迫切需要反訴被告之燈桿柱，進場配合組裝立桿完成。
二、反訴原告既未曾催告反訴被告燈具進場，且早已合意由其自行購買，並由反訴被告負責安裝，且反訴原告亦無因燈具受罰而有損害，則反訴被告亦無不完全給付與不當得利可言。至違約金與懲罰性違約金部分，反訴被告既無違約，則反訴原告請求違約金或懲罰性違約金，均無理由。
叁、證據：提出工程合約書二份、律師函一份、高公局拓工處估驗單總表及最後一期
工程估驗單與附件七張、竣工報告表一份、第十一期工程計價單一份、第六期與第十六期工程計價單六張、第十四期工程計價單二張、高公局工程估驗單一張、高公局車禍損害之工程請款單一張、高公局拓竹字第八九－０七九四號函一份、高公局拓建處竹北工務所簡函一份、高公局拓建處工程估驗單一張、申請用電與供電不符會議紀錄一份、被告八十九年七月二十四日函一份、工程計價單三份、被告備忘錄一份、公務聯絡單一份、承包商工程備忘錄一份、契約書一份（以上均影本）照片十六幀為證，並聲傳訊證人賴威光、陳勉志。
乙、被告即反訴原告方面：
壹、聲明：
子、本訴部分：
一、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、如受不利判決，願供擔保免為假執行。
丑、反訴部分：
一、反訴被告應給付反訴原告六百零六萬四千元，及自反訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。
二、反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
子、本訴部分：
一、工程款應依「業主估驗數量計價付百分之九十」，其餘百分之十之保留款「需業主就工程驗收完成後給付之。」依據系爭工程合約工程明細表付款辦法2、3規定：工程款之部分係每月估驗一次，依業主估驗數量計價付百分之九十，而其餘百分之十為保留款，俟業主驗收完成後給付之，雖實作實算，但仍須以經業主核算之數量為準。再依本件工程依照工程明細表說明五之規定，為責任承包制，故在原告尚未依約給付工程明細表中G.08至G.12之燈具前（或返還該等燈具之費用前），即不能認為已經完工，故其請求給付工程尾款及保留款即屬無據。至於原告指稱本件工程已經業主估驗，故被告自應依業主之估驗給付工程款云云，然業主對被告之估驗與被告對原告之估驗應分別視之，被告對業主約定應完成之工程雖已完成，但原告對被告所應為之給付迄今仍未實現，故原告引用業主之估驗單作為其已全部完工之憑據，實有誤會。又原告以業主與被告之最後一期工程估驗單主張本件工程已經竣工並經業主估驗計價，故被告亦應給付原告相當之工程款云云，然被告向來是以業主所估驗之數量為標準來計算應估驗計價與原告之工程款而無少付工程款之情形。另因本件工程迄未完成驗收，原告自不得主張保留款。
此外，本件於未經業主末期估驗之前，所有相關之工程數量及總價均屬一不確定的狀態，亦即付款條件尚未成就，原告自不得為請求。退一步言，原告尚積欠被告代墊之燈具費用、違約罰金及懲罰性違約金計六百零六萬四千元（詳反訴部分），被告就該代墊費用、違約罰金及懲罰性違約金自得由原告所請求之該等工程款、保留款中扣抵之。
二、關於公路照明工程部分：（一）燈桿基礎拉線盒28m3無熔絲開關：1"PVC彎管安裝費，原告雖有施作，但工程明細表並無該項費用，且業主之估驗單亦無該項費用，更何況被告發包給原告之工程並不包含原告所提護欄計價項目之內。依合約第九條後段之規定，本件工程所需之工料，如有未盡載明於圖說或估價單內，而為完成本工程所不可缺少或按工程慣例所應為之事項，乙方（即原告）仍應照辦，不得要求加價。該基礎拉線盒28m3無熔絲開關：1"PVC彎管本為安裝電燈所需，其費用應已包含於原告原先之計價中，縱未包含於原告之計價中亦應已計入公路照明系統附屬設備中。（二）燈桿7m*2支=30620元折12m*2支=10000計40620：
為配合施工現場上方有高壓電通過，故將原先十二公尺燈桿改為七公尺原告並未因此產生損失。雖已施作，但非如原告所主張「先安裝12m再拆裝為7m 之燈桿」，而是一開始即安裝7m之燈桿。（三）休息區表箱及三相三線改三相四線改線路：雖已施作，然非合約計價項目，原告自無由請求給付，且此項請求與原告所提附表一之第十一項是重複請求。（四）公路照明系統附屬設備：此部分業主僅估驗162022元予被告，然被告已估驗740626元予原告，顯多於業主所估驗。（五）98K路燈38mm電纜追加：工程明細表中僅約定300M，業主已估驗300M予被告，而被告亦已估驗300M予原告，原告自不得主張被告尚須支付250M之費用。（六）98K路燈52mmPVC管追加：查工程明細表中僅約定8589M，業主已估驗8368M予被告，而被告亦已估驗8589M予原告，且超出業主估驗之部分應予扣回。（七）手孔：僅餘七座尚未估驗。（八）燈具安裝：非工程明細表中之項目，且安裝費已內含於燈具之單價內，且應為三０九根非原告主張三一一根（差距兩根是前述２部分十二米改為七米之爭執）。（九）82mm鍍鋅鋼管超買：被告僅同意給付21.6公尺未付部分。（十）路燈基礎：雖已施作，然工程明細表中並無該項費用，且未經業主估驗。又倘原告所謂路燈基礎為12M燈柱螺栓基礎（結構物上），則因業主結算數量僅200支，惟被告已給付283支，雖確實尚有二十六座未計價，然已超出業主之結算。（十一）南下湖口服務區供電不符「電表箱」改裝等：此項請求與前述第三項是重複請求。（十二）保留款：按本件工程因可歸責於原告之事由，迄今仍未完成驗收，僅止於初驗之階段。故依據系爭工程合約工程明細表付款辦法2、3規定，百分之十之保留款「需業主就工程驗收完成後給付之。」，原告不得請求。
三、而交控管線工程部分：（一）H－17：52mmPVC(21923m-18938m) ：此項僅剩下三一四公尺未計價予原告，然被告之估驗予原告顯已較業主估驗者多。（二）H－
23：既有人孔頸部加高：被告已給付八處之工程款，僅餘二處之工程款未給付。
（三）H－24：A型手孔：已付二處，僅剩七處。（四）H－29、H－53、H－54、H－72、H－76被告不爭執。（五）H－55：試挖：雖有施作，但仍應由原告舉證證明確由其所施作，而非其他承商所施作。（六）H－65：78mmPVC：此部分之工程非原告所施作。非合約部分：（一）不銹鋼護欄：被告已估驗二十座予原告，原告應再為證明另有二座已施作，且經業主估驗計價予被告。（二）臨時架空管線：本項係以一式計價，非以公尺計價，且原告應就其確已施作之部分為舉證。（三）H－22「追埋北上上述管道舊人孔」：此部分為非合約計價項目，且係原告所破壞而自行修復，原告自不得就此部分再為請求。（四）保留款：按本件工程因可歸責於原告之事由，迄今仍未完成驗收，僅止於初驗之階段，原告依約不得請求。
丑、反訴部分：反訴被告應給付反訴原告於本件工程中所代墊之燈具費用、違約罰金及懲罰性違約金：
一、燈具費用部分：本件工程自八十六年九月二十日簽訂，直至業主原本核定之竣工期限八十八年三月三日，該等燈具仍未進場，為避免遭業主因遲延計罰，反訴原告迫不得已方於八十八年三月九日向訴外人恩寶德有限公司以四百二十萬元購置燈具。依合約第二十一條第2款之規定：高壓納燈具、架空標誌燈具及橋下高壓納氣燈具等設備自應由反訴被告負責購置安裝。另因本件工程中反訴被告應負責購買工料，則反訴被告拒絕購買該等燈具自屬不完全之給付，而反訴被告無故拒絕購買燈具，亦屬可歸責，反訴被告自應依民法第二二七條之規定賠償反訴原告代墊之四百二十萬元燈具費用。另依不當得利之法律關係反訴被告亦應將燈具之價額四百二十萬元返還予反訴原告。
二、違約罰金部分：本件公路照明工程於八十六年九月二十日簽約，而反訴被告迄今仍未按工程進度購置該等燈具進場，故依約應以合約總價千分之五：五八、二五０元每日計罰，現暫以三十日計算違約罰金，其餘違約遲延進場部分之賠償反訴原告保留請求權，故反訴被告應支付一、七四七、五００元之違約罰金。懲罰性違約金部分：本件工程反訴被告未依約準備該等燈具，自屬嚴重違約，故除本狀所列之違約罰金外，反訴原告並依約向其請求工程總價（公路照明工程部分百分之一之懲罰性違約金，即一一六、五００元。
叁、證據：提出工程明細表二份、被告發予原告之函四份、高公局八九－二三二三號
函一份、照明工程之工程明細表一份、燈具採購合約一份、工程計價單二份、高公局八九－三二０八號函一份、高公局八九－七三九八號函一份、第四十二期估驗單總表一份、工估驗單二份、工程詳細價目表節本二份、第十三期計價單一份、工程特訂條款一份、一般規範節本一份、高公局九０－二三五七號函一份（以上均影本）為證。
理 由
一、本件原告之法定代理人原為陳水旺，嗣於本院繫屬中變更為乙○○，此有公司變更登記表在卷可稽，是原告依民事訴訟法第一百七十五條第一項規定聲明承受訴訟，經核尚無不合，合先敘明。
二、原告起訴主張：原告於八十六年九月二十日向被告承攬交控工程與照明工程，原告承攬上開二項工程後均依約施工，並於約定工期內完工，且經被告監工測試完成，並經業主（即高工局拓建處）驗收完成，然前開二項工程分別仍有二百九十七萬七千九百五十六元（照明工程部分，如附表一所示）及一百八十二萬二千零七十元（交控工程部分，如附表二所示）總計四百八十萬零二十六元工程款未獲被告付款，依兩造間工程合約之付款辦法３之規定，本件付款條件為實做實算，被告於業主估驗計價最後一期之工程款並領款後，即有給付本件工程款之義務，被告不得以業主未估驗為由拒付本件工程款，另被告已將燈具購買部分收回自辦，被告亦不得主張原告未購燈具，並拒付如附表一及附表二所示之工程款及保留款各情；被告則以：依系爭工程合約付款辦法規定雖為實作實算，但仍須以經業主核算之數量為準，再本件依照工程明細表說明五之規定，為責任承包制，故在原告尚未依約給付燈具前，即不能認為已經完工，並請求給付工程尾款及保留款。又業主對被告之估驗與被告對原告之估驗應分別視之，被告對業主約定應完成之工程雖已完成，但原告對被告所應為之給付迄今仍未實現，故原告不得以業主之估驗單作為其已全部完工之憑據。另因本件工程迄未完成驗收，原告自不得請求保留款，且若認被告須給付本件工程款及保留款，因被告對原告有代墊燈具費用及違約罰金、懲罰性違約金總計六百零六萬四千元之債權，被告仍得就前述債權與原告之請求抵銷各情資為抗辯。反訴原告另主張：依合約第二十一條第二款之規定系爭燈具本應由反訴被告負責購買安裝，因反訴被告直至業主原本核定之竣工期限八十八年三月三日，皆未購買燈具進場，為避免遭業主因遲延計罰，反訴原告迫不得已方於八十八年三月九日向訴外人恩寶德有限公司以四百二十萬元購置燈具。反訴被告拒絕購買該等燈具就本件工程全部義務之履行自屬不完全之給付，反訴被告自應依民法第二二七條關於不完全給付之規定賠償反訴原告代墊之該筆四百二十萬元之燈具費用，另外反訴原告亦可依不當得利之法律關係請求反訴被告返還燈具費。另本件因反訴被告違約，反訴原告另暫以三十日計算照明工程部分之違約罰金一百七十四萬七千五百元，而因本件為反訴被告嚴重違約，反訴原告亦得依照明工程總工程款百分之一請求十一萬六千五百元之懲罰性違約金，總計反訴被告應給付六百零六萬四千元各情；反訴被告亦以：因反訴原告未曾向反訴被告催告其購買燈具進場施作，亦無以此為理由將系爭合約終止或解除，故無系爭合約第二十一條第二款規定之適用，且依此亦可推知燈具部分兩造已合意由反訴原告收回自辦。另第十六期之估驗計價單就燈具部分之工程款即G8至G12，並未計價，而反訴原告亦未曾就燈具表示扣款，亦可證雙方已合意解除此部分之合約，因兩造已合意由其自行購買，並由反訴被告負責安裝，且反訴原告亦無因燈具受罰而有損害，則反訴被告亦無不完全給付與不當得利可言。至違約金與懲罰性違約金部分，反訴被告既無違約，則反訴原告請求違約金或懲罰性違約金，均無理由等語資為抗辯。
三、經查：原告主張其曾於八十六年九月二十日向被告承攬交控工程與照明工程，並簽有工程合約二份，現尚有工程款四百八十萬零二十六元未獲被告付款，系爭工程合約係採「實作實算」之付款方式及交控工程中之H－29、H－53、H－54、H－
72 、H－76等項其已施作及照明工程中之燈具已安裝三０九具等情，既據其提出系爭工程合約二份為證，並經本院於九十一年六月十三日至施工現場勘驗屬實，且為被告所不爭，應堪信為真實。則本件所應審究者厥為：依系爭工程合約，原告請求給付工程款是否必須以業主已計價予被告者為限？系爭照明工程之燈具由被告自行購買是否可歸責於原告？茲析述如下：
（一）依系爭工程合約，原告所得請求之工程款應不以業主實際估驗予被告金額之百分之九十為限：
①關於未載明於工程明細表中，且業主估驗計價予被告之工程款中並未有該項目
，惟該項目業經原告施作完成，應如何計價請款部分：查：系爭工程合約「工程明細表」中之付款辦法２，固有「每月估驗一次，依業主估驗數量計價付90%，期票三十天。」之約定，惟該約定，僅在說明被告有依業主估驗數量計價支付百分之九十工程款予原告之義務，並非謂兩造間所有之工程估驗計價均須與業主估驗計價予被告之項目悉相一致，且於項目全部相同時，被告始有依業主已計價金額百分之九十計價予原告之義務。亦即，就原告施工項目與業主估驗予被告之工程項目若有不同時，仍應依兩造間所不爭執之「實作實算」之計價方式加以估驗付款，被告尚不得以原告施作之工程項目未在工程明細表中，並非合約項目且未經業主估驗等理由，主張原告不得向其請求該工程之工程款。
②關於業主估驗計價予被告之施作數量少於原告實際施作於系爭工程之部分：按
「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」，民法第一百零一條第一項定有明文，又該處之不正當行為，應不僅限為作為，不作為亦應屬之，只要依客觀之事實足認該受不利益之當事人，有阻止條件成就之故意，不論其係積極的作為防止條件成就，或消極的不作為使條作無法成就，均屬該條項所得適用之範圍。查：依前述「工程明細表」中之付款辦法２，就業主估驗予被告之工程項目與原告所施工之工程項目相同之工程部分，固可解釋為兩造間就該部分之工程款有以「業主估驗計價數量」為被告給付工程款之「停止條件」，惟就該「停止條件」是否成就，被告有無阻止該「停止條件」之成就，仍應視具體合約履行之狀況加以認定，若被告已知原告已因系爭工程實際需要而追加施作時，其仍自行放棄該部工程其得向業主請求估驗計價之權利，而不積極向業主請求計價付款並為積極之作為時，則依前述民法第一百零一條第一項之規定，即應認被告有阻止該「停止條件」成就之故意，且以不作為之方式阻止該「停止條件」之成就，該「停止條件」之成就，並不因被告無積極之阻止行為而有不同。質言之，若原告已施工超過原約定之應施作之數量，而該超出施作之數量又係完成系爭工程合約所必需且為被告所不否認時，被告即不得以該超出之部分未經業主估驗計價予伊為理由，認原告該部分工程款之請求因「停止條件」尚未成就，而拒絕付款。
③另關於百分之十之工程保留款部分，原告尚不得請求：
⑴依前述「工程明細表」中之付款辦法３，已明定「俟業主驗收完成付10%，期
票三十天。」，準此，即應認兩造就系爭工程之保留款有應俟業主驗收完成始須付款之合意。原告雖主張被告與業主間之工程合約係以複驗完成為付清所有工程款之條件，則解釋前述付款辦法，即應認所謂之「驗收完成」是指通過複驗云云，但查：自工程保留款主要之目的在於確保工程施工品質及定作人之瑕疵修補請求權等性質觀之，前述付款辦法中所指之「驗收」，即應指「總驗收」而言，如此方能達到前述保護定作人瑕疵修補請求權之目的，且可以避免承攬人於可歸責於其一己之事由致定作人無法與其上手業主完成總驗收時，承攬人仍得以業主已給付工程款予定作人為由請求工程保留款之不合理現象發生。至於業主為何於總驗收完成前即給付全部工程款予定作人，實乃業主基於其與定作人間之工程合約所為之決定，實非承攬人所得置喙。亦即，縱使本件業主已給付全部工程款予被告，亦係業主基於其與被告間之工程合約所為之決定，尚不影響前述原告應於業主總驗收完成後始得請求給付之明文約定條件。
⑵經查：系爭工程已經業主完成初驗，尚未完成驗收等情，雖為被告所不爭執，
且有交通○○○區○道○○○路局拓建工程處九十年三月二十七日拓竹字第九０－二三五七號函在卷可證，並與證人賴威光於九十一年六月十三日本院至系爭工程現場履勘時結證稱：「．．．我們還在等正式驗收（我們初驗過，初驗瑕疵，我們有通知被告修繕，瑕疵已經修繕，但不知是誰去修繕的。）．．．。」之情節相符，固堪信為真實，惟查：依被告提出卷附於八十九年十一月十五日所作之「本路楊段拓寬第３２１標照明缺失改善協調會會議紀錄」中，結論（一）載明「請同發營造廠（即被告）督促所屬承商務必於十一月三十就附件一所示燈具不亮處修復完竣以利初驗複驗。」等情，及依卷附交通○○○區○道高速公路局拓建工程處八十九年十月十七日拓竹字第八九－七三九八號函說明三所示「．．．，惟因承商竣工檢驗缺失遲未改善直至八十九年八月十一日始竣工檢驗複驗完成；本處於八十九年十月三辦理初驗事宜，現尚由承商辦理初驗缺失改善中。」，再參以原告為系爭燈具部分工程之承商等事實，即知系爭工程無法完成驗收應係因原告遲未配合辦理工程瑕疵修補所致，亦即系爭工程未完成「總驗收」係可歸責於原告，本件既係因可歸責於原告之事由致被告無法與業主辦理完成「總驗收」所致，則參照前述⑴之說明，其自不得以業主已給付全部工程款予被告之事實，主張被告應給付系爭工程保留款。
⑶雖然原告另以該等設備毀損係因不可歸責於原告之事由，主張其不負瑕疵責任
云云，然依據合約第十七條後段規定：「在工程未經正式驗收合格交甲方接管以前，所有已完成工程均由乙方（即原告）負責保管，倘有損壞短少，應由乙方負責。」據此，原告於系爭工程未經業主驗收合格前，自應對該等照明設備之損壞負修復之責，原告其前述不負瑕疵責任之主張云云，即與前開約定不合，而不可採。又原告另主張係因可歸責於被告之事由致使本件工程無法完成驗收，故應屬以不正當行為阻止條件成就而視為條件已經成就從而被告應發還保留款云云，然查本件工程迄今仍未完成驗收乃因可歸責於原告之事由所致，並非基於可歸責於被告之原因既如前述，則縱被告迄今遲未與業主辦理正式驗收，亦不得僅憑該未辦理驗收之事實即認被告有阻止業主驗收並使原告不得請求本件保留款之故意，是以，原告前述主張，亦屬無據，而不可採。
（二）系爭燈具由被告自行購買非可歸責於原告，被告不得向原告主張違約金及違約罰金，惟原告仍受有相當於系爭燈具價額之不當得利：
①查：依系爭照明工程部分工程合約工程明細表中，G8至G12項有高壓納氣燈具
、高壓納燈具、架空標誌燈具、橋下高壓納氣燈具等燈具記載，並均附有價格複價及合約數量等情，即知原告依約就前開燈具有購買之義務；又被告已八十八年三月九日另行以四百二十萬元購買系爭燈具等情，復據被告提出其與訴外人恩寶德有限公司之工程合約影本一份在卷可資佐證，並為原告所不爭，亦堪信為真實，準此，即知被告已代原告購買系爭燈具。
②次查：被告雖主張其曾依約多次向原告催告購買燈具進場裝設，惟被告迄至言
詞辯論終結以前，並無法就其已催告原告購買燈具之事實舉證以實其說，則依舉證責任分配之原則，即應認被告並未對原告就其應依約購買系爭燈具為催告，依此，於被告未催告原告購買燈具進場施作之情形下，被告決定購買系爭燈具即非可歸責於原告。被告雖另以系爭工程原約定完工日為八十八年三月三日是時原告仍未購買系爭燈具，其不得以方自行於同年月九日購買，顯可歸責於原告云云，但查：系爭工程並無約定燈具進場時間及工程因有其他因素而有展延等情，既據證人賴威光於九十年六月十八日至本院結證稱：「（問：燈具原約定進場時間？）沒有約定，只要在完工期限前完成。原定竣工日為八十八年三月三日，後來展延工期，因為其他包商有部分管線沒有完成遷移，不是被告的原因。」；「因為展延工程，被告的進場時間延後，他會自行安排施作的順序，所以燈具何時進場，他自行決定。」在卷，準此，即應認被告向訴外人恩寶德有限公司購買系爭燈具，係其自行所為之片面決定，並非因原告未依約及時購買所致，亦即，原告並無有任何可歸責之違約事由。另因系爭燈具未購買非可歸責於原告，則被告自不得以原告違約，並依系爭合約第七條第四項及第二十二條第六項之規定，向原告請求違約罰金及違約金。
③又原告雖另主張被告已自購系爭燈具，且未於第十六期計價單計價，故可以認
兩造已就系爭照明工程中購買系爭燈具之部分有默示由被告收回自辦之合意云云，惟查：依前述工程明細表中系爭燈具價額達二百五十餘萬元之記載所示，即知該部分之工程應屬系爭照明工程中應施作之重大事項之一，則衡諸常情，若兩造間果有就系爭燈具之購買達成合意，其等應會行諸於書面，以釐清彼此間之權利義務關係，依此，於兩造間並未就購買系爭燈具有書面合意之情形下，即難認原告主張兩造間已就系爭燈具由被告收回自辦達成合意云云，為有理由。更何況依卷附兩造所不爭執之第十三期計價單，其上有「燈具差額為一百四十七萬九千三百四十八元」；「不夠扣請裁示」等記載，亦可證兩造於被告自行購買系爭燈具時，並未達成由被告將該部分之工程合約由被告收回自辦之合意，否則被告為何將上述燈具差額記載於前述第十三期之計價單上。至於為何第十六期計價單未有系爭燈具應如何計價之記載，或係兩造間就系爭燈具之問題應如何處理無法達成共識所為之妥協決定，尚難僅憑該未計價之事實，即遽認兩造間就系爭燈具由被告收回自辦已達成合意。
④原告因被告片面決定購買系爭燈具而受有該燈具價額之不當得利。查：系爭燈
具依系爭照明工程合約應由原告購買並施作而被告已代為購買等情，既如前①所示，則於原告無任何法律上之原因受有免除依系爭照明工程合約購買義務之情形下，原告即屬無法律上之原因受有相當於系爭燈具價額之利益，亦即，原告顯因被告代購之行為受有相當於該燈具價額之不當得利。此認定亦與原告是否違約無涉。
四、綜合以上，則原告所得請求之工程款應不以業主實際估驗予被告金額之百分之九十為限，系爭工程因尚未驗收完成原告不得請求保留款，系爭燈具由被告自行購買非可歸責於原告，原告無違反系爭工程合約，被告不得向原告主張違約金及違約罰金，及原告仍受有相當於系爭燈具價額之不當得利等前提即堪認定，依此即知：
（一）本訴部分：①照明工程部分：附表一第一項部分：兩造並不爭原告已為施作，則依實作實算
之原則，被告即應給付該部分之工程九十二萬四千元予原告，被告並不得以工程明細表並無該項費用拒付該筆費用。被告雖另以依系爭工程合約第九條後段之約定，該部分之工程屬完成本工程所不可缺少或按工程慣例應辦之事項，但查：被告並無法就該部分屬「完成本工程所不可缺少或按工程慣例應辦之事項」為具體之舉證，是其前述抗辯，亦不可採。更何況依原告所提附卷之施工圖說所示，關於Ｅ型鋼筋混凝土護欄部分，亦有PVC管之記載，此益足證該部分工程屬系爭照明工程合約外之追加工程，被告有依實作工程計付九十二萬四千元工程款予原告之義務。附表一第二項部分：經查，系爭工程因有高壓電通過致原告於施作十二公尺燈桿後，再更改為七公尺燈桿等情，業據證人賴威光結證稱：「當時台電公司有來函說十二公尺太高，要改七公尺．．．。」（見九十一年六月十三日勘驗筆錄），經衡諸前述十二公尺太高之陳述，即可推知原告所稱其先施作十二公尺燈桿後改為七公尺燈桿等情，並非子虛，否則台電公司如何得知十二公尺燈桿太高而要求改為七公尺，是以，被告亦應給付該部分之工程款四萬零六百二十元。附表一第三項部分：被告固不否認原告已為施作，惟以非合約計價項目置辯，但因該部分係因台電現場會勘時發現被告申電及供電不符所要求增加之項目，此有高公局八十九年三月三日高公局函文在卷可資佐證，準此，依兩造間實作實算之約定，被告即應給付該追加工程之費用十萬元。附表一第四項部分：被告雖抗辯業主估驗予被告之金額少於其估驗予原告之金額，但如前述三（一）②所示之理由，於被告故意不與業主辦理估驗之情形下，應視原約定之付款停止條件已因被告故意阻却成就而使被告有付款之義務，原告自得向被告請求該部分實作之工程款十五萬一千六百九十五元。附表一第五項、第六項部分：被告亦應給付該部分之工程款七萬四千元及一萬三千五百元，理由則同前第四項之部分。另附表一第七項部分：兩造均同意以七座計價，依此，被告即應給付四萬八千四百零五元予原告。附表一第八項部分：雖被告辯以該部分非工程明細表中之項目，且安裝費已內含於燈具之單價內云云，惟如前述，即便非工程明細表中之項目，只要原告有施作且該施作符合系爭工程合約之本旨，被告並因而受有工程之利益時，被告即應依實作實算之約定，給付工程款予原告，是被告關於未在工程明細表項目中之抗辯，即不可採，更何況被告亦未將燈具之工程款計價予原告。是以，原告自得請求該部分之工程款二十三萬三千二百五十元；至於兩造所另爭執之數量部分，因原告確有先施作二支十二公尺之燈桿（如前述第四項之理由），是應以三百十一枝計算，應附敘明。附表一第九項部分：被告已同意以二一點六公尺計算，故被告應給付四千二百七十七元。附表一第十項部分：被告亦承認原告有施作，惟仍以工程明細表無本項，且未經業主驗收拒付，不過其拒付之抗辯並無理由，既迭如前述，則被告即應再付八萬九千八百八十二元予原告。附表一第十一項部分：被告雖抗辯係與第三項重複請求，惟本項請求與第三項請求屬不同之工程等情，既有原告所提三二一標南下服務區台電外線責任分界及湖口北上服務區申請用電與供電不符會議記錄附卷可資佐證，準此，則依實作實算之原則，被告自應再給付三十二萬六千九百八十八元予原告。附表一第十二項部分：原告主張該工程保留款九十七萬一千三百三十九元並無理由，至其原因已於前述三
（一）③中陳述甚詳，於茲不贅，是原告該部分之主張即應予駁回。總計原告得向被告請求二百萬六千六百十七元。
②另交控管線工程部分：附表二（項次Ｈ－）：因尚有九百六十一公尺未計價
，原告自得向被告請求三萬四千八百零八元，被告亦不得以業主僅計價部分予伊為由，拒付該部分之工程款。（項次Ｈ－）：既有人孔頸部加高：雙方不爭執有施工十處，被告承認僅付四處工程款，尚有六處未給付，故被告尚應給付二萬三千零十六元予原告，至被告雖另辯稱其已付八處云云，惟既與九十一年六月十三日勘驗筆錄第十九點之記載不符，其上開辯解，顯不足採。（項次Ｈ－）Ａ型手孔：被告雖爭執原告僅施作六處，惟依原告所提交控工程會勘數量表所載，原告確已施作九處，再依卷附第八期計價單所載，被告已付二處，故被告尚應給付七處工程款五萬三千六百九十七元予原告，被告所引之業主計價予被告之計價單尚無法推翻原告已為施工之會勘數量表記載，其前述抗辯，並無理由。（項次Ｈ－）、（項次Ｈ－）、（項次Ｈ－）、（項次Ｈ－）、（項次Ｈ－）部分，被告既不爭執，被告即應給付各該項目之工程款十萬一千零六十元、一萬九千一百八十元、一萬九千一百八十元、五千七百五十二元、二千八百七十八元。（項次Ｈ－）試挖：依九十一年六月十三日會勘紀錄第二十四項，被告已承認有施作，被告自應給付該部分之工程款十五萬四千三百九十九元，雖被告抗辯原告應舉證係由其施作，惟經審該項次屬系爭工程之部分，若非原告施作實無可能由第三人施作等情，被告前述否認，亦不足採。（項次Ｈ－）：被告雖否認係原告施作，惟經審本項工程之PVC管?YＨ－、Ｈ－、Ｈ－、Ｈ－管道所需使用，則於上開各項次既係原告珙I作之情形下，本項工程自亦係原告所施作，被告上開抗辯，亦不可採，被告亦應給付該部分之工程款二萬四百六十六元。（非合約中不鏽鋼護欄部分）：被告雖估驗計價二十座，惟依合約護欄本以二片為一座，但因其實際施作時有二座係為五片組織，詳九十一年六月十三日勘驗筆錄第二十三項，原告計增加六片之成本，原告自得以該增加施作之成本，請求追加二座之費用二萬五千元，被告抗辯原告舉證不足云云，亦不可採。（非合約中臨時架空管線部分）：本項工程被告以業主係以一式計算，而非公尺計價置辯，惟依被告之第四期工程計價單，就本項工程係以公尺計價，且曾計價六十五公尺，被告復自認原告施作一千六百四十七公尺（見同上勘驗筆錄第二十一項），扣除已計六十五公尺，則被告尚應計價一千五百八十二公尺即七十九萬一千元予原告。（非合約中Ｈ－舊人孔部分）：被告已自認原告有施作三個舊人孔，雖被告以該部係原告所破壞而自行修復非合約計價為置辯，查被告所提之業主計價單上雖載明係承商施工時破壞自行修復，惟該計價單並無法證明該人孔確係由原告破壞，依此，被告即不得僅憑該計價單拒付該部分之工程款四萬五千元。（項次－保留款部分）：原告五十二萬六千六百三十四元之請求並無理由之原因，同前述照明工程部分。是被告就交控工程部分尚應給付一百二十九萬六千四百三十六元工程款予原告。
③雖依約被告尚應給付工程款三百三十萬三千零五十三元（二百萬六千六百十七
元加一百二十九萬六千四百三十六元）予原告，但因被告為原告購買系爭燈具使原告受有相當於燈具價額之四百二十萬元不當得利，被告復於本件訴訟中為抵銷之主張，則原告所得主張之工程款經抵銷其所受利得後，已無任何金額可再向被告主張，準此，即應認原告本訴部分工程款之主張，為無理由，應予駁回。
（二）反訴部分：依前述三（二）之論述，反訴原告僅得向反訴被告請求相當於燈具價額四百二十萬元不當得利，且不得向反訴被告主張違約金及違約罰金，則經扣除其主張抵銷之三百三十萬三千零五十三元，反訴原告尚得向反訴被告請求八十九萬六千九百四十七元，亦即，反訴原告就八十九萬六千九百四十七元之請求部分為有理由，應予准許，至其超過該部分之主張，即屬無據，而應予駁回。
五、假執行之宣告：
（一）本訴部分：原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
（二）反訴部分：兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免假執行，就反訴原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。另反訴原告遭駁回之請求部分，因該部分之請求業經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，而應予駁回，附敘明之。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均不影響本判決之結果，乃不一一論列，附此敘明。
七、據上論結：本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第三百九十條第二項，第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十 日
民事第六庭法 官 詹駿鴻右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十三 日
法院書記官 官碧玲