臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第三五九號
原 告 乙○○訴訟代理人 黃麗蓉律師被 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會板橋榮譽國民之家法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求塗銷不動產抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文確認王昌亞就原告所有坐落臺北市○○區○○段四小段第八八地號土地上建號一九六九號即門牌號碼臺北市○○街○○號地下樓建築物面積四九五點一二平方公尺權利範圍一萬分之六六三八之建築物所有權上於七十一年四月三十日登記權利價值本金最高限額新臺幣壹佰伍拾萬元、存續期間自七十一年四月十四日至七十一年十月十三日之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應塗銷前項抵押權登記。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
(一)查已故榮民王昌亞於民國七十九年八月二十一日死亡，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第六十八條之規定，及退除役官兵死亡無人繼承遺產管理辦法第四條之規定，亡故退除役官兵遺產以其生前安養機構為遺產管理人，此有臺灣板橋地方法院八十八年度繼字第二四○號民事裁定可佐，是王昌亞生前既於行政院國軍退除役官兵輔導委員會板橋榮譽國民之家就養，則行政院國軍退除役官兵輔導委員會板橋榮譽國民之家即係王昌亞之遺產管理人，乃以其為被告提起本件訴訟，合先敘明。
(二)原告於七十一年四月十四日提供所有坐落臺北市○○區○○段四小段第八八地號土地上建號一九六九號即門牌號碼臺北市○○街○○號地下樓建築物面積四九五點一二平方公尺、權利範圍一萬分之六六三八之建築物( 下稱：系爭建物
)為向王昌亞借款之擔保，設定本金最高限額新臺幣( 下稱 )一百五十萬元之抵押權，存續期間自七十一年四月十四日至七十一年十月十三日止，依法登記在案，惟本件抵押權設定之同時及以後，原告並未向王昌亞為任何借款行為，因而抵押權設定契約書及他項權利證明書仍由原告保存，是本件抵押權所擔保之債權不存在，且抵押權之存續期間早於七十一年十月十三日屆滿，乃起訴請求被告塗銷系爭建物之抵押權登記。
(三)對於被告答辯所為之陳述：
１、按民事訴訟法第二百七十七條規定當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責，而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院四十二年度臺上字第一七○號判例著有明文，且三十年院字第二二六九號解釋亦稱：『事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任。．．．」，本案原告既係主張並無借款行為，請求確認抵押權擔保之債權不存在，則被告主張有借款行為者，依法應就借款存在之事實，負具體舉證責任，是被告僅泛指原告應已拿到借款，否則早在王昌亞死亡之前，即已請求塗銷抵押權設定登記云云，均無法具體證明借款存在之事實，空言主張，不足採信。
２、又被告主張原告行使請求權之權利因逾十五年而罹於時效消滅云云，惟按已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，此有大法官會議釋字第一○七號解釋甚明，而本案原告請求被告塗銷抵押權登記之所有人行使妨害除去請求權，依據釋字第一六四號解釋，其性質亦無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，是以被告主張原告已罹十五年請求權時效云云，亦屬無理。
３、再原告與王昌亞就系爭建物設定抵押權存續期間為七十一年四月十四日至七十一年十月十三日，而該抵押權於七十一年四月三十日登記完成後，尚未向王昌亞借款前，原告即於七十一年六月二十八日將其所有坐落臺北市○○區○○段○○段第八八地號、持分六千分之一五六土地出售予第三人，並於七十一年七月二十六日登記完竣，故原告因受有資金挹注，始未向王昌亞借款，嗣抵押權存續期間屆滿後，因抵押權設定已無實益，乃即向王昌亞取回他項權利證明書、抵押權設定契約書文件原本，然因與王昌亞係舊識，且二人實際上並無借款情事，復將設定文件取回，始疏未辦理抵押權塗銷登記。
三、證據：提出
(一)臺灣板橋地方法院八十八年度繼字第二四○號民事裁定影本一件；
(二)臺北市○○區○○段四小段一九六九建號建物登記謄本影本一件；
(三)土地建築改良物抵押權設定契約書影本一件；
(四)他項權利證明書影本一件；
(五)王昌亞戶籍謄本影本一件；
(六)最高法院四十二年度臺上字第一七○號判例一則；
(七)司法院三十年院字第二二六九號解釋一則；
(八)釋字第一○七號解釋；
(九)釋字第一六四號解釋；
(十)臺北市○○區○○段四小段八八地號土地登記謄本影本三紙為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
(一)駁回原告之訴。
(二)訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
(一)查原告提供系爭建物向故榮民王昌亞抵押借款，雖據原告陳稱僅係設定登記，並未向王昌亞拿到借款，然為原告片面之詞，且王昌亞已死亡十年之久，如原告未拿到借款，早在王昌亞死亡之前，即應請求王昌亞辦理塗銷抵押權設定登記，或者訴請法院塗銷登記，方符情理，而非於王昌亞死亡後，死無對證時始為請求，原告上開主張殊令被告難以相信，且違常情，故請求 鈞院向臺北市中山地政事務所調閱系爭建物設定抵押權登記時之原始資料，並通知辦理本件抵押設定手續之代書到庭調查原告當時何以設定抵押權予王昌亞及借款有無交付等情，不得僅憑原告主張其執有抵押設定文件正本，即得卸免清償責任。
(二)按民事訴訟法如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證責任，若原告先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求，又主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明，最高法院十七年上字第九一七號及四十八年度臺上字第八八七號分別著有判例。查本件原告提供系爭建物予已故榮民王昌亞設定抵押登記，並已完成抵押登記，是其抵押關係存在所發生之特別要件，已足證兩造間有金錢往來之關係存在，況原告所稱：因當時只有設定沒有實際借款，所以才向該榮民拿回建物權狀等語，應認兩造有解除借款之意思，則兩造之間應有協議書之存在，原告應提出協議書證明兩造間確有解除借款之事實。
是原告自應就其為何不請求付款，及果無拿取借款時，為何不在拿回權狀之同時或嗣後短暫期間內去辦理塗銷抵押權登記等有利於己事實，負舉證責任，而非將舉證責任隨意轉換到被告。
(三)退而言之，縱如原告所稱未向王昌亞借款為真，原告亦早應辦理塗銷登記，是原告應於抵押期滿日即七十一年十月十三日起十五年內，行使請求權，茲已逾十五年請求權時效消滅，被告自得拒絕原告之請求。且本件係請求塗銷抵押權之訴，並非所有權回復請求權之訴，故原告主張並無十五年消滅時效適用，顯有錯誤。
三、證據：提出
(一)行政院國軍退除役官兵輔導委員會板橋榮譽國民之家函稿影本三件；
(二)板橋郵局函影本一件；
(三)板橋榮譽國民之家達觀堂隊亡故榮民王昌亞第一次治喪會議紀錄影本一件；
(四)板橋榮家達觀堂亡故榮民王昌亞遺物(款)清點清冊影本一件；
(五)板橋榮譽國民之家達觀堂亡故榮民王昌亞喪葬費用收支明細表影本一件為證。
丙、本院依聲請向臺北市中山地政事務所調閱系爭建物之抵押權設定登記案件資料。理 由
甲、程序方面：
一、按現役軍人或退除役官兵死亡而無繼承人、繼承人之有無不明或繼承人因故不能管理遺產者，由主管機關管理其遺產。前項遺產事件，在本條例施行前，已由主管機關處理者，依其處理，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第六十八條第一項、第二項規定甚明。次按，亡故退除役官兵遺產，除設籍於行政院國軍退除役官兵輔導委員會所屬安養機構者，由該安養機構為遺產管理人外；餘由設籍地輔導委員會所屬之退除役官兵服務機構為遺產管理人，退除役官兵死亡無人繼承遺產管理辦法第四條規定甚明。又按司法院七十四年十月十五日(７４)院臺廳一字第○五七八六號函示，法院受理有關無人承認繼承遺產管理事件時，如被繼承人屬退除役榮民身分者，依行政院頒「國軍退除役官兵暨死亡遺留財務處理辦法」規定，應由國軍退除役官兵輔導委員會辦理。查王昌亞於七十九年八月二十一日死亡，業據原告提出王昌亞戶籍謄本影本為證，又臺灣地區與大陸地區人民關係條例係於八十一年七月三十一日公布、同年九月十六日施行，是王昌亞係於前開條例施行前死亡，而王昌亞確具有榮民身分，生前係於行政院國軍退除役官兵輔導委員會板橋榮譽國民之家就養，復為被告所不否認，揆諸前開說明，行政院國軍退除役官兵輔導委員會板橋榮譽國民之家即係王昌亞之遺產管理人，是當事人死亡者，訴訟程序既應由遺產管理人始能為之，則原告以王昌亞之遺產管理人行政院國軍退除役官兵輔導委員會板橋榮譽國民之家為被告提起本件訴訟，要無不當，合先敘明。
二、再被告既對原告請求確認系爭建物之抵押權所擔保之債權存否，為相異於原告之主張，則原告就其所有系爭建物上是否存有抵押權所擔保債權之法律上地位即處於不安狀態，有以確認判決除去之必要，是原告就確認之訴有確認利益甚明。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張其於七十一年四月十四日提供其所有系爭建物為向王昌亞借款之擔保，設定本金最高限額一百五十萬元之抵押權，存續期間自七十一年四月十四日至七十一年十月十三日止，依法登記在案，惟本件抵押權設定之同時及以後，原告並未向王昌亞為任何借款行為，因而抵押權設定契約書及他項權利證明書正本仍由原告保存，而原告既係主張並無借款行為，請求確認抵押權所擔保之債權不存在，則被告主張有借款行為時，依法自應就借款存在之事實，負具體舉證責任，且原告係行使所有人妨害除去請求權，請求被告塗銷抵押權登記，依據釋字第一六四號解釋，亦無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，是本件抵押權所擔保之債權不存在，且抵押權之存續期間早於七十一年十月十三日屆滿，乃起訴請求被告塗銷系爭建物之抵押權登記。被告則以原告提供系爭建物向故榮民王昌亞抵押借款，雖據原告陳稱僅係設定登記，並未向王昌亞拿到借款，然為原告片面之詞，且王昌亞已死亡十年之久，如原告未拿到借款，早在王昌亞死亡之前，即應請求王昌亞辦理塗銷抵押權設定登記，或者訴請法院塗銷登記，方符情理，而非於王昌亞死亡後，死無對證時始為請求，原告上開主張殊令被告難以相信，且本件原告提供系爭建物予已故榮民王昌亞設定抵押登記，並已完成抵押登記，是依抵押關係存在所發生之特別要件，已足證兩造間有金錢往來之關係存在，況原告亦應就其為何不向王昌亞請求付款，及果無拿取借款時，為何不在拿回權狀之同時或嗣後短暫期間內去辦理塗銷抵押權登記等有利於己事實，負舉證責任，又原告請求塗銷登記，已逾十五年請求權時效消滅，被告自得拒絕原告之請求等語，資為抗辯。
二、原告主張其於七十一年四月十四日提供其所有系爭建物為向王昌亞借款之擔保，經臺北市中山地政事務所以七十一年中山字第一○一一二號收件，設定本金最高限額一百五十萬元之抵押權，業據提出臺北市○○區○○段四小段一九六九建號建物登記謄本、土地建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書各一件為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。而原告主張並未在前開抵押權存續期間內，向王昌亞為任何借款行為等情，則為被告所否認，經查所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約，依然有效，而其債權額，則於結算時確定，是在最高限額抵押權，無須先有債權之存在，即可為抵押權登記，此與一般抵押權，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始能成立情形不同，故原告與王昌亞間既係設定本金最高限額一百五十萬元之抵押權，則原告否認有向抵押權人王昌亞借款，既與最高限額抵押權，無須先有債權之存在，即可為抵押權設定登記性質不悖，自應由被告就原告與王昌亞間存有借款之事實，負舉證責任，惟被告既自認無法提出王昌亞借款予原告之證明，則被告主張依常理有抵押設定即有借款，故原告應有向王昌亞借款云云，即難採信。再者，抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，惟地政機關辦理土地登記時，其依法令應行登記之事項，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，在目前可以其聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及。本件原告於七十一年四月十四日以其所有系爭房地設定本金最高限額一百五十萬元予王昌亞時，依原告與王昌亞間之抵押權設定契約書之其他約定事項第二點所載「提供擔保金額要以債務人所開立支票金額為準」，足以認定原告以其所有系爭建物對王昌亞設定一百五十萬元之最高限額抵押權係為擔保其所開立之支票債務，惟據被告提出板橋榮家達觀堂亡故榮民王昌亞遺物(款)清點清冊影本僅記載遺款現金七千一百五十元，及郵局存摺一本，別無支票遺留等情，則原告主張其並未向王昌亞借款，即非無據。又原告主張其於七十一年六月二十八日因將其所有坐落臺北市○○區○○段四小段第八八地號、持分六千分之一五六土地出售予第三人，並於七十一年七月二十六日登記完竣，故受有資金挹注，乃未向王昌亞借款，並提出臺北市○○區○○段四小段八八地號土地登記謄本影本三紙為證，且經證人即受王昌亞委託處理後事之友人馬太潤到庭結證：王昌亞於交代後事時並未提及抵押權應如何處理，惟其曾聽王昌亞談及乙○○( 即原告 )有提供房子設定抵押，本來是想借錢，後來因乙○○賣掉其他房子就沒有借錢等語屬實，足見原告主張其因另有資金挹注，始未於本件抵押權設定後向王昌亞借款，應非子虛。況證人即辦理本件抵押權設定登記手續之代書吳森鐘亦到庭證述：其係應雙方要求始會在抵押權設定契約書書立「提供擔保金額要以債務人所開立支票金額為準」，惟債務人是否有開票交付抵押權人，其並不清楚，且未聽聞雙方有談及欠款之事，而按照一般慣例其於辦妥設定登記手續後係將他項權利證明書交付抵押權人，本件其應係將他項權利證明書交予王昌亞等語明確，是原告現既執有他項權利證明書正本，復經本院當庭核對無訛，足見原告主張其確未向王昌亞借款，王昌亞始會交還他項權利證明書乙節，應與事理相符，而堪採信。綜上所述，原告主張其與王昌亞間就其所有系爭建物設定之最高限額抵押權存續期間既已屆滿，且未於擔保存續期間內發生債權，依抵押權之從屬性，應許原告塗銷前開抵押權設定登記，洵堪採信，準此，原告依民法第七百六十七條規定，訴請被告塗銷前開抵押權登記，核其權利依據既係行使所有人之除去妨害請求權，應無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，是以原告請求確認前開抵押權所擔保之債權不存在，且請求被告塗銷之，為有理由，應予准許。
三、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十四 日
民事第二庭法 官 王佳惠右正本證明與原本無異如不服本判決應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 九 月 一 日
書 記 官 徐乙可