臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第三五一七號
原 告 盈泰科技股份有限公司即反訴被告法定代理人 乙○○ 住訴訟代理人 趙國生律師
（送達代收人 丙○○ 住台北市○○路○段○○號四被 告 丕文科技股份有限公司 設新店市○○路四維巷二弄八號五樓即反訴原告法定代理人 丁○○ 住訴訟代理人 甲○○ 住右當事人間請求給付分期買賣價金事件，本院判決如左：百分之五計算之利息。
主 文被告應給付原告美金肆萬參仟貳佰肆拾元及自八十九年九月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣伍拾萬元供擔保後，得假執行。
反訴被告應給付反訴被告美金壹佰貳拾元及新台幣參仟壹佰捌拾貳元，暨自民國八十九年十一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決第四項於反訴原告以新台幣貳仟肆佰元供擔保後，得假執行；但反訴被告如於假執行程序實施前，以新臺幣柒仟參佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
壹、原告部分：
甲、本訴部分：
一、聲明：如本件判決主文第一項所示。原告願供擔保請准宣告假執行。添
二、陳述：
（一）被告向原告訂購VOODOO BANSHEE CARD加速介面卡一千片，每片單價四十六元美金，總價四萬六千元美金，此有被告之訂購單可稽。原告依約於八十八年十二月十日交貨，並經被告於原告之銷貨單簽收欄內簽收，故被告公司依訂購單所示之付款條件月結三十天，而應於八十九年一月三十一日以前給付上揭總價貨款，惟屆期未見給付，嗣經原告公司屢次催討，被告則以原告所交付一千片貨物中之六十片有顯像不正常之瑕疵退貨予原告並藉此為由拒絕，其餘九百四十片價金之給付，雖經雙方多次協商未果，故原告按每片單價四十六元美金，扣除六十片之瑕疵品外，以九百四十片計算，共計四萬三千二百四十元美金，從而爰依民法第三六七條規定，請求被告給付系爭貨款。
（二）再查原告基於買賣關係，依民法第三六七條規定請求被告給付系爭貨款，惟被告則以原告所交付之產品有嚴重瑕疵，且原告就被告所提出之和解方，案均置之不理為由拒絕給付價金，準此，兩造之爭點厥為系爭加速介面卡，有無瑕疵為斷。
１、物之瑕疵擔保部分：被告未依法即時通知
（１）按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔責任之瑕疵時，應即通知出賣人，買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物，民法第三五六條規定甚明，該條將買賣標的物事實上所具有之瑕疵，以發現之難易程度，分為二類以區別買受人檢查通知義務之不同，在該條第一項所謂可即時發現之瑕疵，乃指買受人受領時依通常檢查程序即可發現之瑕疵，對於此種瑕疵不論係由於買受人不履
行通常之程序檢查所受領之物，以致未發現瑕疵，或買受人雖已作檢查但仍未發現該瑕疵依同條第二項規定，皆視為買受人承認其所受領之物即承認其符合契約所約定之品質要求，而不具有同法第三五四條所稱之
瑕疵，而第三五六條第三項所謂不能即知之瑕疵，即買受人受領時無法即行查知之情形，而依通常檢查程序無法發現之瑕疵，買受人於日後始知悉者，應於知悉亦即發現瑕疵時，立即通知出賣人，若怠於此通知義務，亦視為承認其所受領之物，從而喪失本來可享有物之瑕疵擔保請求權，縱買受人嗣後向出賣人主張瑕疵擔保請求權未逾同法第三六五條第一項所定物之交付後六個月之期間亦然。 添
（２）次查，本件原告係於八十八年十二月十日交付系爭標的物，為兩造所不爭執，而被告所指影像不正常無法使用云云之瑕疵，係依通常之檢查程序即可發現，顯非須經檢驗或檢定而單純以肉眼無從辨識，再者，依交易習慣而言，被告於受領標的物後，已隨時處於得以目測或試用等方法檢查為已足，不必依特殊程序予以測試，況被告亦自認系爭加速介面卡之主要功能在於使電腦螢幕顯示影像，故裝置於電腦後即能以目測方式檢測，從而被告本得依通常目測電腦螢幕之方式就可辨識系爭加速介面卡有無瑕疵，卻未依通常程序從速檢查，至遲於八十九年四月五日方由劉立鳳律師代被告發函通知原告以系爭標的物有瑕疵為由，拒絕給付價金，是被告在處於得依通常程序檢查系爭標的物有無瑕疵後迄其通知原告之日止，相隔三、四個月之久，被告顯已違反前開檢查通知之對己義務，揆諸前揭說明所示，被告未盡檢查通知之對己義務，自應生視為承認其所受領之物之法律效果，從而被告拒絕給付價金顯無理由。添被告未具體指明瑕疵之所在
（１）按買受人之通知，係指將物有瑕疵之事實，通知於出賣人而言，有否行使瑕疵擔保請求權之意思，則在所不問，該通知屬於一種觀念通知，買受人必須具體指明瑕疵之所在，若僅告知出賣人欠佳有瑕疵等，則尚屬不足。 添
（２）再查，觀諸被告所提被證四律師存證信函、被告和解要約方案、函件可知被告僅言及品質不良、嚴重瑕疵、不堪使用云云，並未具體指明瑕疵之所在，由於被告於通知時僅含糊籠統率稱物有瑕疵而已，揆諸前揭判決所示其瑕疵之通知尚屬不足，仍不生檢查通知之法律效果，故依民法第三五六條規定視為被告已承認其所受領之系爭標的物並無瑕疵，是被告仍執瑕疵云云為由抗辯，依法不合。
被告未能證明系爭瑕疵係原告所致 （１）按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要
件負舉證責任，參照最高法院四十八年台上字第八八七號判例；又按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第三五七條定有明文。
（２）經查被告主張原告應就系爭商品負物之瑕疵擔保責任或保固責任，故被告首應就系爭商品有無瑕疵負舉證之責，然被告僅提出退運記錄、求償文件等私文書，本應由被告就其形式上之真正負舉證責任，再者，被告亦自認其客戶使用加速介面卡發生顯像不正常、不堪使用等瑕疵，可見系爭商品業經使用一般時間後，才有被告所主張之瑕疵，故該瑕疵是否存在於物之移轉時，此與被告所主張物之瑕疵擔保法律關係之特別要件至為攸關，未見被告負舉證責任，況系爭商品之瑕疵是否存在更與法律關係之存在、物之瑕疵擔保責任是否成立，至為關聯，亦未見被告就上開有利之事實盡舉證之責，揆諸前揭說明所示，被告主張原告應負物之瑕疵擔保責任或保固之責，洵無足採。至原告於八十九年一月三十日所取回六十片加速介面是因原告為服務客戶，並請求被告能按時付款，再者，原告亦可向前手群祥電子股份有限公司請求損害賠償等情而取回之，是被告卻遲於交貨後四個月即八十九年四月間才陸續又向原告主張系爭三三一片標的物具有瑕疵，然一則數量過大，且又未能即通知，況其又拒絕給付全部貨款，故原告自無法比照取回前揭六十片之方式處理。
添２、和解方案部分：
（１）原告於八十九年三月二十四日以台北東門郵局第三五九號存證信函請求被告給付系爭標的物之貨款。
（２）被告委請劉立鳳律師以八十九年四月五日精律字第○八七一號律師函拒絕給付價金。
（３）嗣經劉立鳳律師與趙國生律師協商，由劉立鳳律師提出和解方案之要約，原告亦為免訟爭並求糾紛一次解決起見，而變更和解要約方案，以期達成和解消弭訟爭，詎被告未能明瞭原告之用心，竟一再片面提高和解條件，終致和解破裂而無法成立，原告為解決彼此之紛爭，迫不得已提起本件訴訟。
３、被告有先為價金給付之義務：
（１）按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第二六四條第一項定有明文。添
（三）末查依被告之訂購單付款條件約定月結三十天（同證一）等語，可知被告公司應於貨款交付後三十日內給付貨款即於八十八年十二月十日交貨後三十日內八十九年一月十日前給付貨款縱如被告所言，應於交貨後之次月底即八十九年一月三十一日付款亦較被告所主張之物之瑕疵之維修或補正等義務先行發生，從而付款之義務與物之瑕疵之補正或保固維修等義務間並無相互牽連之關係，故被告並無民法第二六四條同時履行抗辯權之適用，是其必須先為價金之給付殊不得以瑕疵為由拒絕給付價金。添）證據：提出下列證據為證：
一、證一 訂購單影本添二、證二銷貨單影本添三、證三存證信函影本乙份
四、證四 協議書影本乙份
五、證五 協議書影本乙份
六、證六 存證信函影本乙份
乙、反訴部分：
一、聲明：反訴原告之訴駁回。如受不利判決，反訴被告願供擔保請准宣告免為假
執行。
二、陳述：
（一）經查反訴原告主張其除於八十八年十二月十日向反訴被告訂購本訴所示之加速介面卡一千片外，尚於同年月十三日再向反訴被告訂購加速介面卡五千片云云，而為反訴被告所否認，準此，兩造間是否就五千片之加速介面卡達成買賣契約之合致，實為本件反訴爭點之所在。
（二）按至於非基於當事人約定，僅由要約人一方預先聲明，如未為承諾與否之確實答復，即視為承諾者，相對人並不受此項聲明之拘束，即使相對人保持沉默契約亦不能認為成立，蓋要約人不能以其單方之意思課相對人為承諾與否之通知義務也（參照孫森焱著民法債編總論上冊第二十九頁）。又依據契約自由理論，當事人是否願意訂立契約或與誰訂立契約，均有其自由，因此屋主得拒絕他人租屋之要約，銀行得拒絕客戶之存款（參照王澤鑑著民法實例研習叢書第三冊債編總論第七二頁以下）。
（三）經查，反訴原告主張兩造就五千片加速介面卡業已達成買賣契約之合致，並舉反訴證三訂貨單影本為據，然觀諸上開訂貨單僅係反訴原告個人所提出之文件，其上並無反訴被告任何簽署或用印，殊無足以證明反訴被告曾經收受其要約或甚至為承諾之認定，再者，前開訂貨單注意事項第九條雖有規定，請賣方於確認接受後簽回一聯，若賣方未簽回則視接受此訂單云云，然上開
規定非基於兩造之約定，僅係反訴原告一方片面之聲明而已，反訴被告並不因此項聲明而受任何拘束，且反訴被告亦有選擇相對人之締約自由，從而反訴原告主張反訴被告應受前揭訂貨單之拘束云云，揆諸首揭見解所示，自不得以反訴原告單方之意思表示而課之反訴被告為承諾與否之通知義務，是其主張兩造已有買賣契約之合致，顯無可採。
（四）訂貨單注意事項第九條非基於兩造之約定，僅反訴原告一方片面之聲明而已，反訴被告並不因此項聲明而受任何拘束，反訴被告亦有選擇相對人之締約自由，從而反訴原告主張反訴被告應受前揭訂貨單之拘束云云，不啻使反訴原告得以個人一方片面之聲明，強使他人負擔義務。
貳、被告方面：
甲、本訴方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回。
二、陳述：
（一）被告於八十八年十二月十日向原告訂購Voodoo Banshee（顯像卡）一千片，每片美金四十六元。總價美金四萬六千元。原告依約於同日交貨，被告並轉賣於國外客戶。鉅料於雙方約定付款日前（八十九年一月三十一日）八十九年一月十九日起原告交付貨品經被告客戶使用後發現該批產品之影像不正常，無法正常使用，致陸續發生客戶要求瑕疵品退貨及索賠情形達二百片之多，顯現該批產品嚴重瑕疵。
（二）被告隨即通知原告負瑕疵擔保責任，原告除於八十九年一月二十八日取回瑕疵品六十片外，其後任憑一再催促，請其就瑕疵品與價金支付取得解決辦法。原告皆置之不理。並於八十九年三月十四日委請趙國清律師寄發存證信函略謂請求被告支付一千片總價美金四萬六千元價金，聲明原告對系爭貨品自出貨日起均保固一年，在保固期限內由原告負責維修云云，惟揆之實情被告要求原告就瑕疵品進行維修皆不獲置理。被告隨即於八十九年四月五日委請劉立鳳律師發函略謂原告交付貨品一千片，但瑕疵品已達二百片（且陸續增加中），遠超商場習慣之正常概率造成被告商譽損失甚鉅，顯見原告有以不良品朦混詐欺之意圖。而被告一再請求原告負瑕疵擔保責任，均不獲置理。
因此在未獲原告關於瑕疵品善意回應前，被告暫無法給付價金。
（三）嗣經雙方律師協商，兩造同意同被證五之處理原則，惟原告推翻原協議內容，顯現原告毫無商業誠信及不願負擔瑕疵擔保責任。被告乃於八十九年六月二十七日發出存證信函，提出兩方案請原告參酌回復，惟原告均不予答復，復因截至八十九年七月十八日止被告收訖系爭貨品之瑕疵品已累計九九片特於八十九年七月二十日發函方案取消，並請原告提出可行方案。八十九年九月二日函知瑕疵品退貨已達三百四十五片，八十九年九月十三日再度函知，請其辦理退貨及領回瑕疵品事宜，惟原告皆相應不理。
（四）綜上所述，系爭貨品嚴重瑕疵不堪使用已為原告承認，原告顯蓄意以瑕疵品意圖朦混，並有不告知之故意，依民法第三五四條及被告向原告所下訂貨單注意事項第七項、民法第三六八條，被告自暫時無法支付價金。
（五）系爭貨物影像加速卡即俗稱繪圖卡，主要功能為使電腦螢幕顯示影像，而品質是否瑕疵，需該卡裝置於機殼殼內使用一段時間後才能檢測出，依一般測試程序無法測出，更遑論原告所言一般肉眼即可辨識。蓋電腦係功能性產品，必須使用一段時間方能檢測品質，非為外觀目視之從速檢查。次查該貨物於八十八年十二月十日交付後，被告轉賣於國外客戶經消費者使用後陸續發生顯像不正常，不堪使用之情形，被告即多次通知原告，被告客戶即於八十九年一月十四日交運退回瑕疵品，被告一月十九日收訖，並多次通知原告客戶退貨及瑕疵之事實，告並於一月三十一日取回瑕疵品，被告已盡通知義務，且原告亦知悉且承認，非為原告指稱遲至八十九年四月五日委由律師發出存證信函知。
（六）和解方案係原告提高和解條件，企圖免除瑕疵擔保責任，終致和解不成，泯滅事實，反誣指被告，實不見原告以期達成和解可弭訟爭之用心。
（七）被告於付款前即通知物之瑕疵且經原告承認並取回部分瑕疵品，其後有關瑕疵擔保責任之通知，原告均置之不理，被告自適用民法第二六四條同時履行抗辯權。
（八）原告已依法即時通知及指明瑕疵所在：被告經國外客戶通知後多次轉知原告，且先前即時以電話通知，否則原告何來領回瑕疵品，且原告領回後，對該批瑕疵事實皆未有相反意思表示，足證原告充分知悉且同意。且被證四第一頁說明一、（二）第三行已指明「該批產品之顯像不正常」。
（九）原告應負本件三九一片之瑕庛擔保責任：查可歸責於賣方之瑕疵責任，賣方自應擔負買賣瑕疵擔保責任，其擔保責任自應以事實發生瑕疵數量為範圍，再兩造於八十九年五月間進行和解商議時，當時退貨為二百，原告即承認瑕疵為三百片，且同筆買賣，相同瑕疵品，卻只承認六十片，餘三三一片，皆與原告無涉，豈不自相矛盾。
三、證據：提出下列證據為證
被證一、客戶退貨及索賠傳真文件及譯稿影本
二、退貨單影本
三、原告八十九年三月十四日律師函影本
四、被告八十九年四月五日律師函影本
五、兩造同意處理原則稿影本
六、協議書草案影本
七、原告修改協議書稿影本
八、被告八十九年六月二十七日.存證函影本
九、八十九年六日二十七日存證函影本
十、八十九年九月二日存證函影本
十一、八十九年九月十三日存證函影本
十二、訂貨單影本
十三、加速卡安裝使用後一段時間不良情形圖
十四、被告瑕疵品總數量存證通知函影本
乙、反訴部分：
一、聲明：被告應給付原告美金貳萬零柒佰捌拾貳元及新台幣壹萬肆仟肆佰玖拾柒
元及自本訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）反訴原告國外客戶向反訴原告訂貨時為六千片，因此反訴雙方自始即六千片為基準進行洽商，雙方最後以每片美金四十六元成交，爾後因五千片交貨略晚於一千片，反訴被告基於公司製造程與作業程序需要，要求反訴原告分開訂貨單，因此本件係一筆買賣分批交貨之交易。複查訂貨單注意事項第九條規定，請賣方確認接受後簽回一聯，若賣方未簽回則視接受此訂單，在反訴被告未簽回下，反訴被告依約交貨，準此兩方已認定此交易合意方式，因此反訴被告主張一筆交易之後續之交貨五千片不成立，實不足採。
（二）反訴原告因反訴被告前揭產品瑕疵，致國外客戶同年十二月十三、十四日匯入訂金七萬五千元，於八十九年一月十九日退還，使反訴原告遭受重大損失
（三）反訴原告因反訴被告交付瑕疵貨品致客戶退貨三九一片，以每片銷售利潤美金二元與取消五千片，每片利潤四十元計，全計損失利益美金二萬零七百八十二元及退貨所發生費用新台幣一萬四千四百九十七元，爰依民法第二一六條規定，請求反訴被告損害賠償。
（四）綜上所陳，原告應負系爭貨物瑕疵擔保責任，被告自依民法第三五九條規定請求價金減少及第二一六條規定請求損害賠償，其計算方式為：
１.一千片交貨被告請求價金減少後應支付部份：
單價x（交貨數量-瑕疵品數量）-瑕疵品差價利潤-瑕疵品退貨費用
= US$46 x (1,000-391) - (US$48 - 46) x 391 - NT$13,717= US$28,014 - US$782 - NT$13,717= US$27,232 - NT$13,717
２.五千片取消訂單被告損失求償部份：
每片差價利潤 x 數量
=（US$50 - 46 ）x 5000PCS = US$20,000.00
３.合計被告應支付：
第１項減第２項 US$27,232 - NT$13,717 - US$20,000
= US$7,232 - NT$13,717
４.原告對系爭貨物品原告應依原約定保固期限至民國八十九年十二月底止。瑕疵品由原告自負費用取回。
５.訴訟費用由原告負擔。
三、證據：提出下列證據為證
反證一、八十八年十二月十日訂貨單影本（一千片）
二、八十八年十二月九日 PROFORMA INVOICE 影本
三、八十八年十二月十三日 訂貨單影本(五千片)
四、八十八年十二月十四日PROFORMA INVICE 影本兩張
五、國外客戶八十八年十二月十三日、二十四日. 訂金匯入通知單影本兩張
六、客戶退貨及求償文件英文與譯稿影本
七、退貨記錄彙總表及運費單據影本
八、退還訂金匯款單影印本
九、十一月三十日三十九片退貨運單影本理 由
壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第二百五十九條、第二百五十五條第一項第三款定有明文。茲本訴被告即反訴原告提起反訴後，反訴之聲明由美金貳萬零陸佰玖拾元、新台幣壹萬參仟柒佰壹拾柒元及法定利息擴張為美金貳萬零柒佰捌拾貳元、新台幣壹萬肆仟肆佰玖拾柒元及法定利息，揆諸首開規定，此乃屬反訴之聲明擴張，應予准許，先予敘明。
貳、本訴部分：
一、原告起訴主張被告向原告訂購VOODOO BANSHEE CARD加速介面卡一千片，每片單價四十六元美金，總價四萬六千元美金，此有被告之訂購單可稽。原告依約於八十八年十二月十日交貨，並經被告於原告之銷貨單簽收欄內簽收，惟屆期未見給付，嗣經原告公司屢次催討，被告則以原告所交付一千片貨物中之六十片有顯像不正常之瑕疵退貨予原告並藉此為由拒絕，其餘九百四十片價金之給付，雖經雙方多次協商未果，故原告按每片單價四十六元美金，扣除六十片之瑕疵品外，以九百四十片計算，共計四萬三千二百四十元美金，從而爰依民法第三六七條規定，請求被告給付系爭貨款等語；被告則以原告依約交貨，被告並轉賣於國外客戶。然於雙方約定付款日前（八十九年一月三十一日）八十九年一月十九日起原告交付貨品經被告客戶使用後發現該批產品之影像不正常，無法正常使用，致陸續發生客戶要求瑕疵品退貨及索賠情形，顯現該批產品嚴重瑕疵，被告隨即通知原告負瑕疵擔保責任，原告除於八十九年一月二十八日取回瑕疵品六十片外，其後任憑一再催促，請其就瑕疵品與價金支付取得解決辦法。原告皆置之不理。並於八十九年三月十四日委請趙國清律師寄發存證信函略謂請求被告支付一千片總價美金四萬六千元價金，聲明原告對系爭貨品自出貨日起均保固一年，在保固期限內由原告負責維修云云，惟揆之實情被告要求原告就瑕疵品進行維修皆不獲置理。被告隨即於八十九年四月五日委請劉立鳳律師發函略謂原告交付貨品一千片，但瑕疵品陸續增加中，遠超商場習慣之正概率造成被告商譽損失甚鉅，顯見原告有以不良品朦混詐欺之意圖。而被告一再請求原告負瑕疵擔保責任，均不獲置理，並有不告知之故意，依民法第三五四條及被告向原告所下訂貨單注意事項第七項、民法第三六八條，被告自暫時無法支付價金等語置辯。
二、查被告向原告訂購VOODOO BANSHEE CARD加速介面卡一千片，每片單價四十六元美金，總價四萬六千元美金，原告並於八十八年十二月十日交貨，經被告於原告之銷貨單簽收欄內簽收等情，業為兩造所不爭執，並有訂購單影本、銷貨單影本各一紙附卷可稽，應認為真實。又按謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。最高法院五十九台上字第八五０號判例參酌。又按買受人如主張出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百五十九條規定解除買賣契約或請求減少其價金者，尚無行使同時履行抗辯權餘地。最高法院七十七年四月十九日第七次民事庭會議決議研究報告參酌。經查本件系爭貨物一千片扣除六十片以外之九百四十片縱有瑕疵，被告既主張原告應負瑕疵擔保責任而應減少價金，揆諸前開判例及決議意旨，顯非與原告主張之價金給付請求權立於對待給付地位，自不得行使同時履行抗辯權而拒絕給付。從而原告主張依民法第三六七條規定，請求被告給付系爭貨物九百四十片，共計四萬三千二百四十元美金及法定利息，為有理由。
三、假執行之宣告：原告陳明願供擔保請准為假執行之宣告。核無不當，酌定相當擔保額而予准許。
參、反訴部分：
一、反訴原告主張其國外客戶向反訴原告訂貨時為六千片，因此反訴雙方自始即六千片為基準進行洽商，雙方最後以每片美金四十六元成交，爾後因五千片交貨略晚於一千片，反訴被告基於公司製造程與作業程序需要，要求反訴原告分開訂貨單，因此本件係一筆買賣分批交貨之交易。複查訂貨單注意事項第九條規定，請賣方確認接受後簽回一聯，若賣方未簽回則視接受此訂單，在反訴被告未簽回下，反訴被告依約交貨，準此兩方已認定此交易合意方式，因此反訴被告主張一筆交易之後續之交貨五千片不成立，實不足採。反訴原告因反訴被告前揭產品瑕疵，致國外客戶同年十二月十三、十四日匯入訂金七萬五千元，於八十九年一月十九日退還，使反訴原告遭受重大損失，反訴原告因反訴被告交付瑕疵貨品致客戶退貨三九一片，以每片銷售利潤美金二元（美金四十八元減四十六元）與取消五千片，每片利潤四元（美金五十元減四十六元）計，全計損失利益美金二萬零七百八十二元及退貨所發生費用新台幣一萬四千四百九十七元，爰依民法第三五九條規定請求價金減少及第二一六條規定請求損害賠償，其計算方式為：
┌────────────────────────────────┐│１.一千片交貨被告請求價金減少後應支付部份： ││ 單價x（交貨數量-瑕疵品數量）-瑕疵品差價利潤-瑕疵品退貨費用 ││ = US$46 x (1,000-391) - (US$48 - 46) x 391 - NT$13,717 ││ = US$28,014 - US$782 - NT$13,717 ││ = US$27,232 - NT$13,717 ││２.五千片取消訂單被告損失求償部份： ││ 每片差價利潤 x 數量 ││ =（US$50 - 46 ）x 5000PCS = US$20,000.00 ││３.合計被告應支付： ││ 第１項減第２項 US$27,232 - NT$13,717 - US$20,000 ││ = US$7,232 - NT$13,717 │└────────────────────────────────┘
二、反訴被告則以反訴原告主張其除於八十八年十二月十日向反訴被告訂購本訴所示之加速介面卡一千片外，尚於同年月十三日再向反訴被告訂購加速介面卡五千片云云，為反訴被告所否認。反證三之訂貨單影本僅係反訴原告個人所提出之文件，其上並無反訴被告任何簽署或用印，殊無足以證明反訴被告曾經收受其要約或甚至為承諾之認定，再者，前開訂貨單注意事項第九條雖有規定，請賣方於確認接受後簽回一聯，若賣方未簽回則視接受此訂單云云，然上開規定非基於兩造之約定，僅係反訴原告一方片面之聲明而已，反訴被告並不因此項聲明而受任何拘束，且反訴被告亦有選擇相對人之締約自由，從而反訴原告不得以單方之意思表示而課之反訴被告為承諾與否之通知義務等語置辯。
三、查反訴原告主張因反訴被告交付瑕疵貨品致客戶退貨三九一片，以每片銷售利潤美金二元（美金四十八元減四十六元）與取消五千片，每片利潤四元（美金五十元減四十六元）計，全計損失利益美金二萬零七百八十二元及退貨所發生費用新台幣一萬四千四百九十七元等情，固據其提出八十八年十二月十日訂貨單影本（一千片）、八十八年十二月九日PROFORMA INVOICE影本、八十八年十二月十三日訂貨單影本 (五千片)、八十八年十二月十四日PROFORMA INVICE影本兩張、國外客戶八十八年十二月十三日、二十四日訂金匯入通知單影本兩張、客戶退貨及求償文件英文與譯稿影本、退貨記錄彙總表及運費單據影本、退還訂金匯款單影印本、十一月三十日三十九片退貨運單影本為證。然反訴被告僅自認反訴原告主張系爭貨物中之六十片具有瑕疵存在之事實，另對每片有美金二元之利潤及退貨必要費用不爭執，故應認反訴原告主張之系爭貨物其中六十片部分為真實。至其餘三三一片是否有瑕疵及五千片部分買賣契約是否成立，則分論如下。
四、按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔責任之瑕疵時，應即通知出賣人，買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物，民法第三五六條規定有明文。經查反訴原告主張系爭貨物三三一片影像不正常無法使用之瑕疵部分，反訴原告既自認系爭加速介面卡之主要功能在於使電腦螢幕顯示影像，故應認裝置於電腦後反訴原告應即能以目測方式檢測，然查反訴原告係於八十九年四月五日始委任劉立鳳律師代其發函通知反訴被告以系爭貨物有瑕疵為由，拒絕給付價金等情，此有反訴原告提出之八十九年四月五日律師函影本附卷可憑，從而反訴原告在處於得依通常程序檢查狀態，卻未依通常程序從速檢查，在距交貨日期近四個月之久，始通知反訴被告系爭貨物有瑕疵，顯已違反前開檢查通知之對己義務，揆諸前開規定，自應視為承認其所受領之物之法律效果，從而喪失物之瑕疵擔保請求權，自不得請求減少價金。雖反訴原告另主張其間曾至陸續以電話通知反訴被告系爭貨品三三一片有瑕疵，若未依法通知，反訴被告何以能在一月取回瑕疵品云云，然除業經反訴被告否認以外，且查反訴被告在八十九年一月間所取回者僅係六十片部分而已，此有退貨記錄彙總表及運費單據影本在卷可查，故反訴原告亦無法就其餘三三一片有瑕疵之確實通知日期舉證以實其說，應不足採。況反訴原告既稱係其客戶在使用加速介面卡發生顯像不正常、不堪使用等瑕疵，可見系爭貨物係在使用一般時間後，始有反訴原告所主張之瑕疵出現，故該瑕疵是否存在於物之移轉時，亦未經反訴原告舉證以實其說，揆諸前揭說明所示，被告主張原告應負物之瑕疵擔保責任或保固之責，均無可採。
五、反訴原告另主張兩造曾試行和解時，反訴被告即已自認系爭貨物有三百片瑕疵云云，惟查兩造曾互相傳真各自一方協議書，試行和解，嗣因雙方和解條件談不妥終告破裂等情，有反訴被告所提出之原證四、五、六之協議書二紙、存證信函影本可證，且觀之反訴被告所擬訂之協議書內容，僅言及因「客戶退貨」，其中已取回六十片，餘一百四十片於簽署協議書時取回，同意保留一百片，日後按實際退貨數量結算金額，退貨產品最多以三百片為準，日後反訴原告不得再以瑕疵不完全給付或其他損害任何理由，向其請求賠償或其他費用等字眼，反訴被告除並未自認系爭貨物係因瑕疵而取回外，其同時又主張有退貨限度，是以反訴被告抗辯取回六十片加速介面是因為服務客戶，並請求被告能按時付款，亦可向前手請求損害賠償等語為可採，尚無法以協議書上反訴被告表示願取回三百片上限，即認反訴被告業自認有三百片係可歸責於反訴被告之瑕疵存在，況上開協議並未達成合致，自無法以雙方和解中之一方讓步即認為其有自認事實存在。
六、按非對話為要約者，依通常情形可期待承諾之達到時期內，相對人不為承諾時，其要約失其拘束力。又按至於非基於當事人約定，僅由要約人一方預先聲明，如未為承諾與否之確實答復，即視為承諾者，相對人並不受此項聲明之拘束，即使相對人保持沉默契約亦不能認為成立，蓋要約人不能以其單方之意思課相對人為承諾與否之通知義務。經查反訴原告主張兩造就系爭貨物五千片之買賣契約業已成立等情，固經其提出訂貨單影本為證，然業經反訴被告否認，且查上開訂貨單其上並無反訴被告任何簽認之表示，是反訴被告是否業為承諾，已有可疑。再查上開訂貨單注意事項第九條雖規定：「請賣方（指反訴被告）於確認接受後簽回一聯，若賣方未簽回則視接受此訂單」，惟此規定僅係反訴原告一方預先之聲明而已，揆諸前開說明，反訴被告自不受此項聲明之拘束，尚無法遽以認定反訴被告業已承諾，從而反訴被告既否認有曾簽收上開五千片之訂貨單或承諾之事實，反訴原告又無法舉證以實其說，應認兩造就系爭貨物五千片部分契約並未成立。
七、綜上所述，反訴原告主張依民法第三五九條規定請求價金減少及第二一六條規定請求反訴被告就系爭貨物三九一片中之六十片，以每片銷售利潤美金二元計算，共美金一百二十元及費用新台幣三千一百八十二元部分，為有理由；其餘系爭貨物三三一片及遭取消訂貨之五千片之損失利益美金及退貨生費用部分，為無理由，應予駁回。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核反訴原告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
肆、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
伍、結論：本訴原告之訴為有理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十三 日
民事第一庭法 官 黃雯惠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 月 十八 日
法院書記官 魏淑娟