臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第三六九九號
原 告 雙象建設股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 謝家健律師複 代理人 劉紀翔律師被 告 乙○○ 住台北市○○路○○○巷十一之三號訴訟代理人 蘇錦霞律師右當事人間不動產所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主 文被告應於原告給付新台幣伍拾玖萬貳仟柒佰叁拾元時，將坐落基隆市○○區○○段一
四一五、一三五九號土地、應有部分各十萬分之七三及其上建號四九五五號即門牌號碼基隆市○○街○○○號之二、十四樓房屋所有權全部移轉登記予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：除對待給付部分外，如主文第一項所示。
二、備位聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）二百九十七萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡前項之請求原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、先位請求部分：㈠被告購買原告興建坐落基隆市○○區○○○段牛稠嶺小段七五地號等八筆土
地（重測後為基隆市○○區○○段一四一五、一三五九號）「台北巴賽隆納」社區Ｅ棟十四樓三號房地壹戶及地下甲層Ａ一四二號車位壹位（下稱系爭房地），總價款四百二十六萬元，業經完工領得使用執照並由原告將系爭房地移轉登記予被告所有（建物門牌為基隆市○○街○○○號之二、十四樓），惟被告預定以銀行貸款給付之價金二百九十七萬元，屢經原告函催仍未給付，原告乃解除系爭買賣契約，請求被告回復原狀將上開房地所有權移轉登記予原告所有。 ㈡對被告抗辯所為陳述：
⒈系爭房屋領有基隆市政府工務局八十六年十一月廿一日基使字第０二一
０號使用執照准予合法使用在案，並無安全顧慮。至本工地建造期間於八十四年一月八日施作體育館籃球場頂版ＲＣ灌漿工程，因側模版高達七點六五公尺支撐困難，致爆模產生水平位移帶動模版滑動塌陷，嗣經檢討將該體育館頂版變更設計改採用鋼結構施作並經報主管機關查驗完成。該體育館籃球場附屬獨立設施，對於整體結構並無影響，基隆市政府亦從未勒令本工地停工。又基隆市「健康博市」工地與本工地無關，基隆市政府亦從未將本工地列為不安全山坡地建築，被告以所購系爭房屋安全堪虞，並無所據，被告以此抗辯暫不付款亦無理由。
⒉系爭契約買賣價款分期付款表所示被告應付自備款部分於結構工程施工期
間係零付款，結構體完成後三十日為一期分十三期給付，業經被告自八十六年一月起陸續至八十七年二月止分期支付，距被告所指八十四年體育館頂版塌陷已有二年，且既於結構體完成後仍按期給付期款，足見安全不是問題，期間被告亦從未通知原告以此為由行使抗辯權，詎於原告完成產權移轉登記銀行貸款撥付之際逕行通知貸款銀行不予撥付，亦未通知原告，顯係故予違約不為付款，尚難認業對原告行使抗辯權，所辯自不足採。
⒊系爭契約已因被告違約而解除，依契約第十五條第一項約定，被告違反同條項第㈠、㈡款情事之一者，其已付價款同時悉作為違約金，概不退還。
是被告已付價金業因解約而作為違約金以為抵償原告之損害，原告並無返還之義務。又已付價金既作違約金則已失其價金之性質，原告自無已收價金應予返還之問題，被告更無就解除契約後，以不存在之價金返還債權，就應將所有權移轉登記予原告之義務主張同時履行抗辯。縱認違約金之約定容有過高，法院得為酌減，其為酌減者乃係「違約金」，而酌減後應返還者，則係「不當得利」，按已充作違約金之價金，既已變更其性質為違約金，並不因違約金酌減而回復為價金，被告主張系爭契約違約金過高應予酌減並請求為同時履行之判決，並無所據。
⒋退步言之，系爭契約第十五條第一項所定，以被告已付價金作為違約金者
，乃損害賠償總額之預定，為兩造合意訂立，原告不待舉證證明所受損害額多寡，依約即得請求之。又原告興建系爭房屋既以出售為目的，因被告違約經原告解除契約，被告未能如期履行債務，使原告未能獲得該出售系爭房屋之預期利益。且原告解除契約時，業已支出推銷系爭房屋之廣告佣金，移轉所生土地增值稅費，而房價疲軟、房價下跌，均係由於被告未能如期履行債務，於解除契約前致原告所受損害與所失之利益，並非解除契約後所受之損害，自均屬原告之損害，以下析述之：
⑴本件系爭房地買賣總價為四百二十六萬元，參酌財政部核定之八十一年
度房地產買賣業同業利潤標準，其純利潤為百之十八，被告如能如期履行債務，原告可得之純利潤為七十六萬六千八百元（0000000×18%＝766800），上開同業利潤標準，得作為原告預期利益之準據。
⑵再者，系爭房地每坪平均單價約為一十萬二千九百元，兩造八十一年間
簽訂系爭房地買賣契約至八十九年間解約時各地區房價普遍疲軟、價格下跌，系爭房地之每坪平均單價僅剩六萬八千元，跌幅約達百分之三十，以每坪售價平均下跌三萬五千元計算，原告因受房地產價格下跌之影響，受有約一百二十六萬元之價差損害，扣除前揭預期利潤，亦尚有五十萬元積極之損失。
⑶系爭房地原告係委託新創造廣告公司（下稱新創造公司）代為銷售，原
告已支付新創造公司按銷售價百分之五計算之廣告製作費，共計二十一萬三千元，此項佣金支出並不因嗣後系爭房屋買賣契約之解除，而得向新創造公司請求返還，故該項佣金之支出為被告違約所致原告之損害。
⑷另原告已將房地產權移轉予被告，已支出土地增值稅一萬四千二百九十五元。
⑸被告主張依據中華民國消費者文教基金會所公布預售屋買賣定型化契約
範本之約定違約金額不得逾總價百分之十乙節，既未舉證實其說，再者中華民國消費者文教基金會容訂有預售屋買賣契約範本，並無拘束或限制系爭契約約定之效力。且內政部八十九年修正「預售屋買賣契約書範本」則以已繳價金或百分之十五作為違約金，惟依其簽約注意事項所載，仍應視簽約時社會經濟及房地產景氣狀況磋商而定，從而範本亦不過舉例例示供參考，不足為本件違約金酌減之依據。
⑹綜上所述，則原告非但不能享有預期之利益抑且連成本無法回收，則興
建之支出以跌價之幅度言，原告損失實已達總價之三成，被告雖以繳付價款一百二十九萬元，全數充作違約金亦無法彌補原告之損害。
二、備位請求部分：如先位之請求無理由，原告備位依系爭買賣契約價金請求權請求被告給付積欠價金二百九十七萬元及法定利息。
叄、證據：提出房屋土地買賣契約書、基隆市政府工務局使用執照、土地登記謄本
、房屋登記謄本、基隆八十子郵局第四０九號存證信函、第四一號存證信函、台北杭南郵局第一一二六號存證信函、系爭工地意外事件報告書、基隆市政府工務局八四基府工管字第一五六二四號函、變更設計申請書、被告繳款明細表、財政部八十一年度營利事業各業所得額標準及同業利潤標準、台灣高等法院八十三年度上字第七二四號判決、他戶買賣契約書、報紙廣告及房屋平面配置及坪數圖、土地增值稅計算式、內政部修正預售屋買賣契約範本節本為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告先位聲明及備位聲明之訴均駁回。
二、備位聲明如受不利益之判決，願供擔保請准予宣告免假執行。
貳、陳述：
一、被告對於系爭房地皆依約給付款項，然因於八十七年八月十八日距離爭房地約一公里左右之「健康博市」之檔土牆崩塌，而有八十五個山坡地社區宜速補強，故被告在等待原告告知其並無安全之顧慮，然原告就此部份皆未對被告說明。且系爭工地於八十六年十一月二十六日領得使用執照，並未經過基隆市政府公布為安全之山坡地建築，就此部份被告認其解除契約於法不合，被告曾口頭向原告為抗辯。
二、退萬步言，縱令原告之解除契約為有理由，又按契約解除雙方互負回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有明文。此項互負之義務，依同法第二百六十一條準用第二百六十四條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，此一同時履行抗辯權之援用無需以訴為之，倘當事人一方在訴訟上已為此抗辯，法院即應為他方提出對待給付時，應對之為給付之判決。被告業已交納價款一百三十五萬八千元、房屋稅一萬七千六百零二元、地價稅九百一十六元、暫收款八萬六千七百三十元，合計一百四十六萬二千四百四十八元。在原告未返還已付價金前，被告應無移轉所有權之義務。
三、按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；又約定之違約金過高者，法院得減至相當數額，民法第二百五十條第二項前段、第二百五十二條分別定有明文。雖系爭合約第十五條第一項約定，原告得將已繳納之價款悉收作為違約金，然原告欲將其所繳納之款項全部沒入，顯不合理，爰請法院酌減之。又原告起訴狀明文記載起訴之依據為民法第二百五十九條回復原狀之規定，被告主張同時履行之抗辯，法院應為對待給付之判決，此有最高法院四十四年台上字第七○二號判例可稽。
四、系爭契約總價為四百二十六萬元，依據中華民國消費者文教基金會所公布之預售屋買賣定型化契約範本之約定，違約金額不得於總價之百分之十，故最多原告得以沒收被告四十二萬六千元，故仍應返還被告一百零四萬二千四百四十八元。
叁、證據：提出繳款紀錄、地價稅繳款書、使用執照存根、被告致第一銀行仁和分行存證信函、剪報、統一發票、消基會版預售房屋買賣契約書為證。
理 由
一、原告主張：㈠先位請求：被告購買原告興建坐落基隆市○○區○○○段牛稠嶺小段七五地號等
八筆土地（重測後為基隆市○○區○○段一四一五、一三五九地號）「台北巴賽隆納」社區Ｅ棟十四樓三號房地壹戶及地下甲層Ａ一四二號車位壹位（下稱系爭房地），總價款四百二十六萬元，業經完工領得使用執照，並由原告將上開房地移轉登記予被告所有（建物門牌為基隆市○○街○○○號之二、十四樓），惟被告預定以銀行貸款給付之價金二百九十七萬元，屢經原告函催仍未給付，原告乃解除系爭買賣契約，為此起訴請求被告回復原狀將上開房地所有權移轉登記予原告所有。
㈡備位請求：如先位之請求無理由，請求被告給付積欠價金二百九十七萬元及法定利息等情。
二、被告則以：
㈠ 因於八十七年八月十八日距離爭房地約一公里左右之「健康博市」之檔土牆崩塌，而有八十五個山坡地社區宜速補強，而系爭工地於八十六年十一月二十六日領得使用執照，並未經過基隆市政府公布為安全之山坡地建築，原告就此部分未對被告說明即解除系爭契約，於法不合。
㈡縱令原告之解除契約為有理由，被告業已交納部分價款，在原告未返還已付價金前，被告亦得主張同時履行抗辯權而拒絕移轉系爭房地之所有權予原告。
㈢雖系爭合約第十五條第一項約定，原告得將已繳納之價款悉收作為違約金，然原
告將被告所繳納之款項全部沒入，顯不合理，依據中華民國消費者文教基金會所公布之預售屋買賣定型化契約範本之約定，違約金額不得於總價之百分之十，故最多原告得以沒收被告四十二萬六千元，爰請法院酌減之等語，資為抗辯。
三、查原告主張被告向其購買系爭房地，總價款四百二十六萬元，並已系爭房地移轉登記予被告所有，惟被告預定以銀行貸款給付之剩餘價金屢經原告函催仍未給付，原告乃解除系爭買賣契約等事實，業據提出房屋土地買賣契約書、基隆市政府工務局使用執照、土地登記謄本、房屋登記謄本、基隆八十子郵局第四０九號存證信函、第四一號存證信函、台北杭南郵局第一一二六號存證信函、被告繳款明細表為證，被告就其向原告購買系爭房地，所有權已移轉登記至其名下，且尚未依約以銀行貸款給付尾款乙節並不爭執，惟以前揭情詞置辯。是本件所應審究者在於被告就原告催告以銀行貸款給付尾款是否得行使同時履行抗辯權？若然，被告是否在原告解除契約前即已行使其同時履行抗辯權？㈠按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。民法
第二百六十四條第一項前段。經查，依系爭買賣契約第三條、第四條及第七條之約定，系爭土地既已移轉登記予被告，被告即負有以銀行貸款給付尾款之義務。被告辯稱系爭房地有安全上之顧慮，然並未舉證以實其說，且縱其所辯距離爭房地約一公里左右之「健康博市」之檔土牆崩塌屬實，亦與系爭房地所在工地無涉。而系爭房地於八十四年一月八日雖因施作體育館籃球場頂版ＲＣ灌漿工程，因側模版高達七．六五公尺支撐困難，致爆模產生水平位移帶動模版滑動塌陷，惟嗣經檢討將該體育館頂版變更設計改採用鋼結構施作並經報請主管機關查驗完成，有原告提出之工地意外事件報告書、基隆市政府工務局八四基府工管字第一五六二四號函、變更設計申請書在卷足憑，且被告於當時亦無異議仍按期繳款，此亦有被告所提繳款統一發票可稽，是被告辯稱系爭房地有安全上之瑕疵而得主張同時履行抗辯權，即非可採。
㈡次按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可能發生遲延責
任之問題，必須行使以後始能免責，最高法院著有五十年台上字第一五五０號判例可資參照。縱認本件被告得行使同時履行抗辯權，惟被告於原告以存證信函催告仍未履行債務時，即已陷於給付遲延。被告雖辯稱曾於收受催告函後以口頭向原告表明安全有疑慮，故不同意銀行撥付貸款予被告，然為原告所否認，而被告於原告催告前即八十七年間以存證信函通知訴外人第一銀行仁和分行暫緩將貸款撥付原告並非向原告本人為之，要難認被告已於原告解除契約前曾行使同時履行抗辯權。被告既已遲延給付且未於原告所定期限內履行，原告依民法第二百五十四條規定解除系爭契約，即屬正當。
五、依前所述，系爭契約既經解除，依民法第二百五十九條規定，兩造均應負回復原狀之義務，被告辯稱就其已按系爭契約繳交之款項，依民法第二百六十一條準用同法第二百六十四條規定，原告亦負有返還之義務而主張同時履行抗辯權，原告則陳稱依系爭契約第十五條已繳價款應悉數沒收充作違約金，原告無返還之義務。茲就兩造之爭執分述如后：
㈠按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂
定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第二百五十條定有明文。又按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條亦定有明文，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行時，債權人可得享之一切利益為衡量核減之標準（最高法院四十九年台上字第八○七號、五十年台上字第一九號判例參照）。查系爭契約第十五條約定：「甲方（即被告）有下列情事之一者，乙方（即原告）得解除本契約，甲方已繳價款悉收作為違約金概不退還。㈠依本契約第三條、第四條及第八條、第九條經乙方通知繳付價款或費用逾期達十五日以上經乙方催告逾期仍未給付者。㈡依本契約第四條、第七條及第十二條經乙方通知辦理貸款手續、產權移轉手續及交屋手續，逾期達十五日以上，經乙方催告仍未配合辦理者。」本件被告違約業如前述，至被告原付之價金，雖經原告於契約解除後，依約明示將之移作違約金，惟揆諸前揭說明，本院仍應審酌該違約金之約定是否過高，於酌減後應給付之違約金範圍內，該價金之性質固變更為違約金，然超過酌定範圍外之價金，其性質並不變更為違約金，被告仍得依民法第二百六十一條準用同法第二百六十四條行使同時履行抗辯權。原告主張全部價金均變更為違約金，被告僅得依不當得利之法律關係請求原告返還，不得行使同時履行抗辯權，尚無足取。
㈡爰就本件違約金是否過高審酌如下：
⒈原告係於八十一年間買受系爭房地，依財政部核定之八十一年度營利事業各業
所得額及同業利潤標準所載「房屋興建投資」之同業利潤標準淨利潤為百分之十六，該利潤標準為財政部每年就營利事各種同業核定利潤標準作為課徵所得稅之依據，而其核定之利潤標準，係依據各業抽樣調查，以一般同業之收入支出成本為憑，並徵詢各同業公會之意見而核定，已涵蓋同業客觀事實、社會經濟情況在內，自得為本件違約金酌減之依據。
⒉原告陳稱系爭房地係委託新創造代為銷售，原告已支付新創造公司按銷售價百
分之五計算之廣告製作費，業經提出廣告為證，亦合於社會上一般委託銷售房屋之銷售費用水準，系爭房地銷售總價為四百二十六萬元，可認被告受有二十一萬三千元（0000000×5%＝213000）之損害。
⒊原告又稱已繳土地增值稅一萬四千二百九十五元為其所受損失，惟原告僅提出
一計算式為證，並無其他證據可資佐證，況土地增值稅為國家應徵收之稅收，在房地買賣契約中亦規定由賣方負擔，同時土地增值稅立法意旨係要實現漲價歸公之土地政策，於房地買賣之交易除扣除賣方成本外，土地增值稅應在賣方之成本估計中，尚難認係原告之損失。
⒋原告另主張系爭房地自八十一年以來因房地產業景氣不佳，已跌價達百分之三
十，惟並未舉證以實其說。而有關房地產價值之漲跌，除與房地所在位置、發展潛力、使用區分、建材、環境等因素有關外，另買賣雙方個人主觀因素、社會經濟發展、市場需求多寡、景氣榮枯均對房地產之價值影響甚大，且系爭房地原告迄未轉售他人，則未來出售予他人時，是否確有原告所稱之跌價損失，尚在未定之數；況房屋跌價及再行出售之損害，係原告解除契約後所發生之事由，亦不得認係被告債務不履行所生之損害，原告此部分主張尚非有據。
⒌又倘任投資預售屋者恣意違約不續繳款，原告勢必無法順利完工，亦將影響其
他正常繳款買受人之利益，恐非社會經濟健全之道。而系爭房地買賣契約約定之違約金具有損害賠償總額預定性質，原告因解約亦受有不動產資金積壓及稅捐、訴訟等損害，本件違約金既為兩造損害賠償總額之預定，即非以被告實際受損害之總額為唯一核定違約金之依據。
⒍本院參酌內政部八十九年三月二十七台內地字第八九九０一三號函公告修正
之預售屋買賣契約書範本第二十四條第二款規定，買方違反付款條件及方式之規定者，賣方得沒收最高不得超過房地總價百分之十五計算之金額及民法第二百零五條所定最高利率不超過週年百分之二十之立法精神，並審酌前述一切情狀、社會經濟狀況及兩造之利益損害，認系爭房地買賣契約經解除時之違約金應以其房地總價四百二十六萬元之百分之二十即八十五萬二千元為限，始為允當。
㈢原告主張被告已繳價金一百二十九萬元，惟被告辯稱已繳價款一百三十五萬八千
元及暫收款八萬六千七百三十元，共計一百四十四萬四千七百三十元，並據提出統一發票、預約單及收據為證，堪認被告所辯為真實。原告將已繳價金全數充作違約金予以沒收，誠屬過高應予酌減，是被告應返還原告五十九萬二千七百三十元（0000000－000000＝592730），該部分價款被告依民法第二百六十一條準用第二百六十四條規定，主張對原告之請求行使同時履行抗辯權，應屬有據，至超過部分則已沒收為違約金，不得請求原告返還。被告另辯稱已繳房屋稅一萬七千六百零二元及地價稅九百一十六元，僅提出地價稅繳款書為證，無從證明確已繳交房屋稅款，且地價稅及房屋稅為房地所有權人依法應繳納之稅捐，系爭房地既已移轉登記予被告，自應由被告負擔。且被告已繳之地價稅及房屋稅依系爭契約由其負擔而繳納予稅捐機關，要難依回復原狀之法律關係請求原告返還之，自不得據以對原告行使同時履行抗辯權。
六、綜上所述，原告本於契約解除回復原狀之法律關係請求被告將系爭房地所有權移轉登記予原告，要無不合，惟被告辯稱被告尚未履行返還原告已繳價金五十九萬二千七百三十元之對待給付義務，是原告自應履行該部分給付義務，始得同時請求原告移轉登記，因此應判令原告於被告履行所有權移轉登記時，給付被告五十九萬二千七百三十元，以求妥適，至於超過五十九萬二千七百三十元部分依前所述不在同時履行之列，此部分原告同時履行之抗辯即非可採。
七、原告先位請求為有理由，備位請求即毋庸再予論斷。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 三十 日
民事第四庭法 官 劉又菁右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 十二 月 三十 日
法院書記官 黃瓊滿