臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第三六三一號
原 告 甲○○○法定代理人 乙○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）三百五十八萬六千五百四十八元，及自民國九十年九月二十日言詞辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告曾提供所有之台北市○○區○○段一小段九四地號之土地（下稱系爭土地）於民國八十一年十月二十三日與被告簽訂「合建契約書」合作興建房屋（以下簡稱系爭合建契約），另在八十四年五月二十九日簽訂協議書，嗣後因被告遲未依契約約定履行其相關義務，原告遂依契約約定於八十五年三月五日通知被告解除契約，並於同年六月二十七日就系爭土地再與訴外人永信誼實業股分有限公司（下稱永信誼公司）簽訂合建契約書。詎被告為避免原告將系爭土地交由永信誼公司建築，竟向鈞院聲請假處分，經鈞院八十六年度全字第一五０三號裁定准予被告提供擔保後，禁止原告將前開土地為移轉、設定抵押、出租及其他一切處分行為，嗣並經鈞院八十六年度民執全丑字第一四三八號假處分強制執行事件於八十六年六月二十日將系爭土地予以查封在案。之後原告遂向鈞院起訴請求確認兩造間系爭合建契約及八十四年五月二十九日簽訂之協議書所建立之合建契約法律關係不存在，該事件業經最高法院判決確認兩造間簽訂之數份合建協議書所建立之合建契約法律關係不存在確定（以下稱前訴訟事件）。之後原告於八十九年五月二十二日聲請撤銷前開假處分裁定，經鈞院裁定准予撤銷並於同年六月十日確定；又被告為取回假處分提供之擔保金，乃於八十九年七月二十四日聲請撤銷假處分執行，由鈞院於八十九年七月三十一日囑託地政機關塗銷查封登記。依民事訴訟法第五百三十三條（原告誤載為第五百三十八條）準用同法第五百三十一條規定，及民法第一百八十四條第一項規定，被告上開假處分行為，顯背於善良風俗，其造成原告之損害，自應負損害賠償責任。而原告因無法遲遲等待被告撤銷假處分程序，不得已乃將系爭土地低價讓售與永信誼公司，至八十九年八月三日地政機關依法院囑託塗銷假處分登記後，原告方受領剩餘買賣價款六千零六十萬元，致受有利息之損失，其損害與被告不法假處分行為間，自有相當因果關係。為便於計算損害，原告爰以簽訂買賣契約後之損害為請求，至於簽訂買賣契約前之損害，原告於此聲明保留。茲計算損害數額如下：
⒈出售系爭土地買賣價金為八千零六十萬元，於八十八年五月二十五日簽訂契約
時僅取得二千萬元，尚有剩餘款六千零六十萬元，因被告之假處分行為，致使無法辦理所有權移轉登記手續。
⒉自八十八年五月二十五日起至八十九年八月三日止，剩餘款價金六千零六十萬
元，按法定年息百分之五計算之利息損失，該金額合計為三百五十八萬六千五百四十八元。（自八十八年五月二十五日起至八十九年五月二十四日止，按年息百分之五計算為三百萬二千五百元；自八十九年五月二十五日起至八十九年八月三日止計七十一日，按年息百分之五計算為五十八萬四千零四十八元）
（二）為此本於民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條規定，及民法第一百八十四條第一項規定，起訴請求被告賠償三百五十八萬六千五百四十八元，及自九十年九月二十日言詞辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息。
（三）對被告抗辯所為之陳述：⒈被告具有故意或過失之主觀不法要件：
⑴依系爭合建契約及協議書約定，被告對於自簽訂合建契約書日起三年內「廢巷
」及「確認全部合建地主之合建同意」之義務遲未履行（義務履行末日為八十四年十月二十三日），原告遂於八十四年十一月二十七日發函催告被告於三個月內「確認全部合建地主之合建同意」，該函於同年月二十八日送達被告，詎三個月後被告猶未取得全部地主之同意，原告乃依民法第二百五十四條規定，於八十五年三月五日再以存證信函為解除合建契約之意思表示，並於同年四月一日將應返還予被告之保證金向台北地方法院提存所辦理提存。至此，兩造間已無任何合建契約關係存在。被告在明知兩造已無合建契約關係存在下，竟對系爭土地聲請假處分，致原告受損，自已該當「故意」之主觀不法要件。
⑵前訴訟事件審理期間（案號：臺灣臺北地方法院八十五年度重訴字第九九四號
），迭就「被告是否完成廢巷之義務」、「被告是否已取得全部合建地主同意」及「著手進行建照執照申請手續」等爭點為攻擊防禦。因訴訟進行中，事實、證據逐漸顯明，法院心證亦隨之顯現，被告明知其根本未完成前述義務，恐有敗訴之虞，竟於第一審法院宣判（八十六年六月二十日）前二日就系爭土地為假處分執行。顯見被告業對系爭合建契約終止一節明知或有預見，亦可知其為假處分之執行必造成原告之損害，然仍有意使其發生或縱使發生亦不違其本意，被告主觀上具有直接故意或間接故意甚明。
⒉被告以背於善良風俗之方法，加損害於原告：
⑴縱使假處分程序原始設計上乃屬法律保障人民權益之制度，然倘行使此項制度
者，其動機、目的乃為侵害他人之利益，而該目的與手段結合下，確實會產生侵害他人利益之結果，則此訴訟制度濫用之行為，亦屬背於善良風俗之行為。⑵況被告於九十年八月二十日提出之答辯中已自認「兩造系爭合建契約法律關係
迄八十六年七月間始因兩造協議以：『各地主無條件歸還原提存保證金，匯懋無條件解除雙方合約』為條款才解除。」，既然被告主觀上認為系爭合建契約於八十六年七月間即已解除，何以遲遲不願撤銷假處分裁定？又為何不斷藉由上訴程序，造成原告損失不斷擴大之結果，猶有甚者，再經最高法院於八十九年四月七日裁定駁回被告之上訴後，被告仍遲遲不願撤銷假處分裁定？從而由前開事實，被告意圖造成原告損害之主觀動機及目的，已然彰顯。
⑶又前述被告背於善良風俗之行為已可供證明其故意之存在。
⒊民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條規定，所謂撤銷假處分之裁定
，應包括撤銷准許假處分之裁定及撤銷假處分執行之裁定，被告既聲請撤銷假處分執行，自亦適用本條規定。退步言之，前訴訟事件，第一審判決認定兩造合建契約業於八十五年三月五日即已解除，詎被告猶一再上訴，拖延時間，復經第二審法院駁回被告上訴，被告意圖造成原告損害擴大之主觀故意，彰彰甚顯。嗣經最高法院於八十九年四月七日裁定駁回被告之上訴，確認兩造間簽訂之數份合建協議書所建立之合建契約法律關係不存在後，被告仍遲遲不願撤銷假處分裁定，坐視原告所受損害不斷擴大。從被告在原告聲請撤銷假處分裁定後才聲請撤銷假處分執行之過程判斷，顯見被告原亦有撤銷假處分之意，僅不過為避免負無過失損害賠償之責，始遲未聲請撤銷假處分裁定，又可使原告損害擴大，一舉兩得。被告此種行徑，實應類推適用民事訴訟法第五百三十一條無過失賠償責任之規定，或據此認定被告確有侵害原告權利之故意，否則不啻獨由原告承受此法律漏洞之苦果（即債權人為避免負無過失賠償責任，均不願聲請撤銷假處分裁定，債務人因不堪損害擴大，聲請撤銷假處分裁定者，卻須於請求損害賠償時，舉證證明債權人具故意或過失，從而債務人即受有損害擴大及負舉證責任之苦果）。
三、證據：提出提供土地合作興建房屋契約書、合建協議書、協議書、合建契約書及補充條款、臺灣臺北地方法院八十六年度全字第一五０三號民事裁定書、臺灣臺北地方法院八十六年六月十八日囑託查封登記書、土地登記謄本、起訴狀、臺灣臺北地方法院八十五年度重訴字第九九四號民事判決書、臺灣高等法院八十八年度重上更㈠字第二二號民事判決書、最高法院八十九年度台上字第七七０號民事裁定書、存證信函、臺灣臺北地方法院囑託塗銷查封登記書、土地買賣預約書、支票、撤銷假處分執行聲請狀。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）原告起訴主張其於八十五年六月二十七日就系爭土地另與永信誼公司簽訂合建契約書，因被告假處分行為受有損害等語，復於準備書㈡狀主張其因被告假處分行為，致受有無法取得與永信誼公司間買賣價金可得之價金利息損失，其原因事實已變更，訴訟標的已然不同，被告不予同意。
（二）依前訴訟事件臺灣高等法院八十八年度重上更㈠字第二二號判決理由係認定，，應以八十七年二月十九日被告解除契約之意思表示送達原告才生解除契約效力，原告就此有所誤解。或者，系爭合建契約早於八十六年七月二十九日間即因兩造協議以「各地主無條件歸還原提存保證金，匯懋無條件解除雙方合約」為由合意解除。則被告聲請假處分時，系爭合建契約法律關係既仍存在，所為之聲請實施假處分程序，自係適法。而鈞院於八十六年五月十日准許假處分裁定，被告於八十六年六月十二日以一千二百萬元提存，並於八十六年六月十八日聲請為假處分之執行，時間雖於判決前二日純屬巧合，蓋被告於「准許為假處分裁定之日」起至為「提存」前，有近一個月期間需資金來週轉該一千二百萬元（非小數目），而於提存後一週內再為聲請准許假處分裁定執行亦不為過。否則若於六月十三日提存後即聲請執行，原告是否又會謂於判決前七天有如何預見或有如何故意云云。
（三）民事訴訟法第五百三十一條前段所謂「自始不當」並非指假處分只要事後經撤銷即可該當，若係因本案訴訟敗訴確定而撤銷該裁定，僅屬因命假處分以後之情事變更而撤銷，尚非該條所謂因自始不當而撤銷。故本件不該當該條規定之構成要件。
（四）依民事訴訟法第五百三十三條準用第五百二十九條規定，假處分之撤銷與否，實取決債務人（即原告）是否聲請法院命債權人即被告起訴，原告豈可以「被告於聲請假處分後，遲遲不提起任何訴訟」云云，指摘被告具有損害原告權益之故意。再者，被告主觀上始終相信兩造間合建契約法律關係仍存在，是在前訴訟事件中，豈有不提起上訴之理。
（五）民法第一百八十四條第一項規定之背於善良風俗之方法，應指「法律行為本身有背於公序良俗」之情形。而假處分係屬於法律為保障人民權益所設計之制度，其訂有一定之法律要件並具有法律上之效力，係為人民可利用之正當保全程序之一，是與該條要件不符。另原告並未舉證證明被告主觀上具有故意。
（六）原告就其與永信誼公司間買賣契約所受之「利息損失」，縱無被告聲請假處分等情事存在，原告均未舉證其究於何時可確實取得該剩餘價金？是以，二者之間並無相當因果關係。
（七）「假處分裁定」與「假處分執行程序」不同，被告聲請撤銷假處分執行，並不符民事訴訟法第五百三十一條規定之要件，原告以此請求被告賠償並無理由。
（八）民法第一百八十四條第一項前段保護客體為權利，原告主張所受之利息損失，屬於純粹經濟上損失，不符該項要件。
（九）依民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十條第一項規定，原告可以自行聲請撤銷假處分裁定，為何不在八十九年四月七日最高法院台上字第七七０號裁定駁回被告上訴時，即聲請撤銷假處分裁定。則坐視原告所謂「損害擴大」的恐怕為原告自己。再者，縱被告第三審上訴遭駁回而敗訴，被告在法律上也沒有義務聲請撤銷假處分裁定。顯見原告亦與有過失。
三、證據：提出臺灣臺北地方法院八十九年度全聲字第三二九號民事裁定書、提存書。
丙、本院依職權調閱臺灣臺北地方法院八十六年度全字第一五０三號假處分事件、八十六年度執字第一四三八號假處分執行事件、八十九年度全聲字第三二九號撤銷假處分及臺灣臺北地方法院八十五年度重訴字第九九四號確認合建契約關係不存在事件歷審卷宗。
理 由
甲、程序方面：依民事訴訟法第二百五十六條規定：「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」，原告起訴時主張其因被告向本院聲請假處分裁定並為假處分執行，系爭土地遭查封之行為，致其與永信誼公司所簽訂之合建契約書無法依原訂計畫，如期取得興建大樓後分配之建物出租獲取應有之利益，受有損害，乃依據民事訴訟法第五百三十三條準用第第五百三十一條規定、民法第一百八十四條第一項規定，請求被告負損害賠償責任等情。嗣於本院審理中之九十年七月十六日言詞辯論期日將其所受損害內容部分之陳述，更正為系爭土地因被告聲請假處分執行之故，致原告無法履行前述與永信誼公司間之合建契約，其遂將系爭土地出賣與永信誼公司，簽訂買賣契約書，直至假處分執行撤銷後，原告方可取得剩餘買賣價金六千零六十萬元，受有期間按年息百分之五計算之利息損害等語。被告對此雖表示不同意，但核原告前後主張之訴訟標的及其原因事實均係本於民事訴訟法第五百三十三條準用第第五百三十一條規定、民法第一百八十四條第一項規定，主張被告聲請假處分裁定、假處分執行之行為，侵害原告之權益，應負損害賠償責任，故其私法上權利義務關係及原因事實均屬同一而未予變更，僅屬首開法條規定之更正事實上陳述範疇，非為訴之變更或追加，並無庸經被告之同意，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張其曾提供坐落台北市○○區○○段一小段九四地號之土地，於八十一年十月二十三日與被告簽訂系爭合建契約，合作興建房屋，另在八十四年五月二十九日簽訂協議書，嗣後因被告遲未依契約約定履行其相關義務，原告遂依契約約定於八十五年三月五日通知被告解除契約，並於同年六月二十七日就系爭土地再與永信誼公司簽訂合建契約書。詎被告為避免原告將系爭土地交由永信誼公司建築，竟向本院聲請假處分獲得准許之裁定，並聲請假處分執行於八十六年六月二十日將系爭土地予以查封。之後原告遂向本院起訴請求確認兩造間系爭合建契約及八十四年五月二十九日簽訂之協議書所建立之合建契約法律關係不存在，且獲得勝訴確定判決，再於八十九年五月二十二日聲請撤銷前開假處分裁定，而被告則係於八十九年七月二十四日聲請撤銷假處分執行，由本院於八十九年七月三十一日囑託地政機關塗銷查封登記。被告上開假處分行為，顯背於善良風俗，其造成原告之損害，自應負損害賠償責任。再者，原告因無法遲遲等待被告撤銷假處分程序，乃將系爭土地低價讓售與永信誼公司，至八十九年八月三日地政機關依法院囑託塗銷假處分登記後，原告方得受領剩餘買賣價款六千零六十萬元，致受有年息百分之五利息之損失，共計三百五十八萬六千五百四十八元，其損害與被告不法假處分行為間，自有相當因果關係。為此本於民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條規定，及民法第一百八十四條第一項規定，請求被告給付三百五十八萬六千五百四十八元，及自九十年九月二十日言詞辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息等語。
二、被告則以：前訴訟事件臺灣高等法院八十八年度重上更㈠字第二二號判決理由係認定，系爭合建契約應以八十七年二月十九日被告解除契約之意思表示送達原告才生解除契約效力；或者，系爭合建契約早於八十六年七月二十九日間即因兩造協議以「各地主無條件歸還原提存保證金，匯懋無條件解除雙方合約」為由合意解除。則被告聲請假處分時，系爭合建契約法律關係既仍存在，所為之實施假處分程序，自係適法。又被告主觀上始終相信兩造間合建契約法律關係仍存在，是在前訴訟事件中，豈有不提起上訴之理。自不得以被告供擔保假處分、提起上訴等即遽認被告有故意、過失之不法主觀要件，或認被告有侵權行為。另本件假處分撤銷理由，與民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條規定之構成要件不符，亦與民法第一百八十四條第一項要件有間。況原告所指利息損失，縱無被告聲請假處分等情事存在，原告均未舉證其究於何時可確實取得該剩餘價金？故二者之間並無相當因果關係。末以，原告依民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十條第一項規定，可以自行聲請撤銷假處分裁定卻不為之，坐視損害擴大，故原告與有過失等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告主張其曾提供系爭土地，於八十一年十月二十三日與被告簽訂系爭合建契約，合作興建房屋，另在八十四年五月二十九日簽訂協議書之事實，已據其提出提供土地合作興建房屋契約書、合建協議書、協議書為證，並為被告所不爭執，自堪信為真實。
（二）原告另主張被告曾向本院聲請假處分獲得准許之裁定，並聲請假處分執行於八十六年六月二十日將系爭土地予以查封。原告其後於八十九年五月二十二日聲請撤銷前開假處分裁定，而被告則係於八十九年七月二十四日聲請撤銷假處分執行，由本院於八十九年七月三十一日囑託地政機關塗銷查封登記，迄八十九年八月三日地政機關方依法院囑託塗銷假處分登記等情，有臺灣臺北地方法院八十六年度全字第一五０三號民事裁定書、臺灣臺北地方法院八十六年六月十八日囑託查封登記書、土地登記謄本、臺灣臺北地方法院囑託塗銷查封登記書、撤銷假處分執行聲請狀等在卷可稽，且經本院調閱臺灣臺北地方法院八十六年度全字第一五０三號假處分事件、八十六年度執字第一四三八號假處分執行事件、八十九年度全聲字第三二九號撤銷假處分查閱綦詳，堪信為真正。
（三）原告向本院起訴請求確認兩造間系爭合建契約及八十四年五月二十九日簽訂之協議書所建立之合建契約法律關係不存在，且獲得勝訴確定判決乙節，亦有原告提出之起訴狀、臺灣臺北地方法院八十五年度重訴字第九九四號民事判決書、臺灣高等法院八十八年度重上更㈠字第二二號民事判決書、最高法院八十九年度台上字第七七０號民事裁定書為憑，並為被告所肯認，且經本院依職權調閱臺灣臺北地方法院八十五年度重訴字第九九四號確認合建契約關係不存在事件歷審卷宗等查閱屬實，亦堪信為真實。
四、本件兩造爭執之重點：㈠原告得否依民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條規定，請求被告賠償其因假處分所受之損害？㈡被告所為假處分行為是否該當於民法第一百八十四條第一項所定侵權行為構成要件？現分述如下。
五、原告不得依民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條規定，請求被告賠償其因假處分所受之損害：
（一）按「假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第五百二十九條第二項及第五百三十條第三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害。」，又此規定於假處分準用之，同法第五百三十三條前段規定甚明。
（二）原告主張依照該法第五百三十三條準用第五百三十一條規定結果，所謂撤銷假處分之裁定，應包括撤銷准許假處分之裁定及撤銷假處分執行之裁定，被告既聲請撤銷假處分執行，自亦適用本條規定等語。然則，同法第五百二十九條係規定「本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴。債權人不於前項期間內起訴者，債務人得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定。」，第五百三十條第三項之規定為「假扣押之裁定，債權人得聲請撤銷之」，民事訴訟法於該法第五百三十一條設有使債權人負有上開損害賠償責任之制度，而不以債權人之故意或過失為要件，旨在使債務人於請求賠償時，無須就損害發生之原因事實負舉證之責，惟仍須就損害與假扣押之間之因果關係負舉證之責，且假扣押裁定之撤銷必須基於上揭之三項法定事由之一：㈠假扣押裁定因自始不當而撤銷，㈡債權人未遵期起訴，㈢債權人聲請撤銷假扣押裁定。準此，本條損害賠償責任之成立，須以所撤銷者為「假扣押裁定」方可，至於假扣押執行依該條構成要件所用文字，並不包括在內。法條文義既已如此明白具體，即無由再擴張解釋認為所謂撤銷「假扣押裁定」，包括撤銷准為假扣押之裁定及撤銷假扣押執行之裁定。此等規定於假處分準用之，已如前述，因而，在假處分債務人本於該法第五百三十三條準用第五百三十一條規定請求債權人負損害賠償責任之情形，亦僅限於假處分裁定因上開三項法定事由遭撤銷者，債務人方可本此規定請求債權人負損害賠償責任。經查，被告固於八十九年七月二十一日向本院民事執行處提出書狀，表示：「聲請人（即被告）前依鈞院八十六年度全字第一五０三號裁定供擔保後，聲請鈞院以八十六年度民執全丑字第一四三八號對債務人（即原告）執行假處分程序，嗣該假處分裁定經鈞院八十九年全聲字第三二九號裁定撤銷：：：爰依強制執行法第一百三十二條之二聲請撤銷假處分執行程序：：：」等語，已經本院調閱八十六年度執全字第一四三八號假處分執行事件核閱屬實，並為原告所不否認，是被告僅聲請撤銷假處分執行程序，並未向本院聲請撤銷假處分裁定。此實與民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條規定之構成要件並不該當，業如前述，是原告此部分主張並無理由。
（三）原告復主張，在民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條規定下，債權人為避免負無過失賠償責任，均不願聲請撤銷假處分裁定，債務人因不堪損害擴大，聲請撤銷假處分裁定者，卻須於請求損害賠償時，舉證證明債權人具故意或過失，從而債務人即受有損害擴大及負舉證責任之苦果。故依被告在原告聲請撤銷假處分裁定後才聲請撤銷假處分執行之過程判斷，顯見被告原亦有撤銷假處分之意，僅不過為避免負無過失損害賠償之責，始遲未聲請撤銷假處分裁定，又可使原告損害擴大，一舉兩得，被告此種行徑，實應類推適用民事訴訟法第五百三十一條之規定對原告負賠償責任等語。
（四）類推適用之前提須存在有法律漏洞，所謂法律漏洞，係指關於某一個問題，法律依其內在目的及規範計畫，應有所規定，而未設規定而言。其基本特徵在於違反計畫，而法律是否具有漏洞，則應從法律規範之目的加以判斷。揆諸民事訴訟法第五百三十一條立法理由謂：「查民訴律第六百六十三條理由謂假扣押之決定，因抗告而撤銷，或因逾起訴期限而撤銷之時，債權人不問故意或過失之有無，債務人因假扣押或其停止，抑或撤銷假扣押提存擔保所受之損害，應有賠償之責任，以防濫用假扣押之弊。此本條之所以設也。」等語，是本條規定債權人應對債務人負賠償責任之前提要件，需假扣押裁定之撤銷屬於㈠假扣押裁定因自始不當而撤銷，㈡債權人未遵期起訴，㈢債權人聲請撤銷假扣押裁定之法定事由下者。在假扣押裁定因自始不當而撤銷事由部分，依最高法院六十七年年台上字第一四０七號判例意旨稱：「民事訴訟法第五百三十一條所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，係指對於假扣押裁定抗告，經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言，若係因本案訴訟敗訴確定而撤銷該裁定，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，尚非該條所謂因自始不當而撤銷。」，屬於欠缺為假扣押之客觀要件，而不應為假扣押裁定者。在債權人未遵期起訴、聲請撤銷假扣押裁定部分，顯然可見債權人在聲請假扣押裁定時，是否有依保全程序規定保全將來強制執行之必要，自債權人事後態度，大致上可推知其有濫用假扣押制度之可能性，法律乃特設一損害賠償請求權規定，使債務人得在無庸舉證證明債權人之故意過失要件下，填補其損害。加以保全程序設置目的，乃因保護私權若須苛求債權人唯先依判決程序確定其私權，於取得確定終局判決後，再以該終局判決為執行名義，依強制執行法之規定請求法院以強制力實現其私權者，因請求確定私權之訴訟程序，恆須相當時日，在訴訟進行期間，如債務人將其財產或其他應執行之現狀變更，使債權人僅能取得一紙判決正本，不能獲得實際效果，則民事訴訟之功能，必將因而減損之故。在權衡保障債權人依保全程序保全將來之強制執行，及債務人因債權人濫行假扣押、假處分受有損害等二種權利保護必要下，民事訴訟法第五百三十一條之解釋及適用範圍，自不宜予以任意擴大，否則將導致債權人將恐於事後隨時遭債務人請求損害賠償，而懼於聲請假扣押、假處分以保障其私權之結果，此即違民事訴訟法第五百三十一條當初立法之本旨。況債權人若果有利用保全程序制度之存在，濫用權利，侵害債務人之權利者，債務人另得依侵權行為或其他相關法律規定主張行使其權利。顯見，民事訴訟法第五百三十一條規定並無所謂法律漏洞存在可言，無由依原告主張類推適用之餘地。從而，原告此部分所陳，亦乏依據。
六、被告前述聲請假處分裁定、假處分執行之行為，並不該當於民法第一百八十四條第一項侵權行為損害賠償責任成立之構成要件，原告無從本於此項規定請求被告賠償損害：
（一）依民法第一百八十四條第一項規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」，。本項規定前後兩段為相異之侵權行為類型。關於保護之法益，前段為權利，後段為一般法益。關於主觀責任，前者以故意過失為已足，後者則限制須故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，兩者要件有別。在訴訟制度濫用之情形，雖有可能成立侵權行為，但關於加害人有利用訴訟制度藉以侵害被害人權利或利益等情，均須有相當之認識方可。因之故意以聲請法院實施假處分之手段，侵害他人權利之情形，必須行為人對於其聲請假處分係屬侵權行為之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背其本意，始足當之。例如明知對他人並無債權，或有債權明知他人無假處分原因，而仍矇騙法院，聲請假處分，以圖侵害他人之權利，或預見其侵害之發生，而不違背其本意者是。非謂債權人聲請假處分者，即當然構成侵權行為。
（二）首先，原告於前訴訟事件中係主張其已在八十五年三月五日通知被告解除契約，系爭合建契約法律關係已不存在為由，於八十五年七月十八日提起確認合建契約關係不存在之訴，有本院八十五年度重訴字第九九四號確認合建契約關係不存在事件卷宗足按。就此被告在前訴訟事件審理中屢屢否認，顯然被告並不肯認兩造間系爭合建契約關係已因原告行使解除權而消滅。其次，被告乃於八十六年六月十八日聲請本院對系爭土地為假處分，所持理由為兩造間存在有系爭合建契約關係，然原告卻於八十五年六月二十七日另與永信誼公司就同一土地簽訂合建契約書，為保全其依系爭合建契約所得享有之履行契約請求權等語，有本院八十六年度裁全字第一五０三號假處分事件卷宗可查。茲既被告是在認為系爭合建契約關係仍存在之前提下，聲請假處分，顯並無濫用假處分制度之情。況關於原告有無取得契約解除之權、系爭合建契約究竟於何時消滅等爭點，在前訴訟事件審理中，各審認定之解除事由、解除權行使期間並不相同，且該事件自原告八十五年七月十八日起訴時起迄八十九年四月七日最高法院裁定駁回被告之上訴時止，歷時三年有餘，顯然兩造間就前述契約已否經原告合法解除乙節之爭執，非屬顯然明確可辨者。則被告在聲請假處分時，是否明知兩造間合建契約已然消滅，或其對原告已無合建契約上可得享有之債權存在等節，原告就此並未提出相關證據以為佐證。
（三）再者，前訴訟事件係經最高法院以八十九年度台上字第七七０號裁定駁回被告不合法之上訴。據為實體判決之臺灣高等法院八十八年度重上更㈠字第二二號判決理由認定：系爭合建契約縱原告於八十七年一月二十一日以答辯理由㈢狀為所解除契約之意思表示（該書狀於同年二月十九日送達被告）不生效力，亦已經兩造於八十六年七月二十九日以書面協議解除等情（詳見該判決書第二十三至第二十四頁記載），有該事件卷宗可考。則前訴訟事件所認定之系爭合建契約因解除而消滅之時點均在被告八十六年六月十八日之後。據此，亦難認被告在聲請假處分時，明知或可得而知系爭合建契約關係已經消滅，其已無契約上請求權，卻仍陳稱其有契約上請求權，而欲藉此假處分程序侵害原告權利可言。故原告主張被告具有造成原告損害之主觀動機及目的等意圖乙節，顯屬無據。
（四）綜前，被告顯欠缺故意或過失之不法主觀要件，不成立侵權行為損害賠償責任，原告依據民法第一百八十四條第一項規定請求被告負損害賠償責任，即無理由。承此，本院亦無庸就原告提出其所受損害內容、數額等攻擊防禦方法並所提之證據予以審究。
七、從而，原告本於民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條規定，及民法第一百八十四條第一項規定，請求被告給付三百五十八萬六千五百四十八元，及自九十年九月二十日言詞辯論意旨狀繕本送達翌日即九十年九月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，並無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，則假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
丙、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十一 日
民事第三庭法 官 賴錦華右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十 月 十二 日
法院書記官 葛映嵐