臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第三七六九號
原 告 丙○○訴訟代理人 林蓓玲律師被 告 新燕實業股份有限公司 設台北市○○○路○段○○號十七樓法定代理人 乙○○訴訟代理人 劉陽明律師
陳璧秋律師林麗芬律師被 告 日成鑫建設股份有限公司 設台北市○○○路○段○○○號十二樓法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁○○
楊芳婉律師右當事人間請求返還價金等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告等應連帶給付原告新台幣玖拾參萬元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
子、被告新燕實業股份有限公司部分：
一、原告丙○○於民國八十七年四月十五日與被告新燕實業股份有限公司（下稱新燕公司）訂立一不動產預定買賣契約書，購買被告新燕公司所興建坐落台北縣○○鎮○○段二一之一、七０、七一、七二之一、一二六之一、一三二之一地號等六筆土地上所興建之「百年海水正藍」編號Ｄ３棟九樓房屋乙戶及其應分配之土地應有部份，約定總價新台幣（下同）四百五十八萬元。原告依約已給付訂金、簽約金及應繳之房屋各分期款總計四十六萬五千元。
二、被告新燕公司於系爭房地工程進行中因無力興建，曾於八十八年五月間無故停工，嗣後於八十八年十一月十九日將系爭房地工程全部由被告日成鑫建設股份有限公司（下稱日成鑫公司）概括承受。另依被告新燕公司於八十八年十一月二十五日以函通知原告、被告日成鑫公司於八十八年十二月一日通知原告系爭房地已由被告日成鑫公司接手承接並更名「日成碧海藍天」（按現系爭房地工程更名為「日成海闊」）。
三、被告新燕公司於八十九年八月二日發函向原告主張解除系爭契約之解約不合法：
（一）被告新燕公司於八十九年六月十五日以律師函催繳原告給付八十九年五、六月份之價金，又於八十九年七月十八日以律師函催繳八十九年五、六、七月份之價金，共計一萬五千元。惟查，依內政部所頒行之預售屋買賣契約書範本第七條有關買方付款條件及方式所為之約定，其略為若買方逾期未繳清分期價款，賣方須至買方逾期六個月或逾使用執照核發後一個月仍不繳，並經賣方以存證信函催繳後七日內仍未繳之情形下，此時賣方始有解約權。故依前揭說明，本件被告新燕公司就原告未繳之八十九年五、六、七月份之價金，其於八十九年八月二日即發函解約，並未至原告逾期六個月未繳價金後始發函定期催繳，故其就系爭契約根本仍無解約權。縱認原告有被告新燕公司所主張之逾期繳付分期價金之情事，依上開預售屋買賣契約書範本約定意旨觀之，被告新燕公司亦必須至原告逾期繳交價金六個月後始得催繳，即被告新燕公司就八十九年五、
六、七月份之價金最早須至八十九年十一月份始得定期催繳，若原告仍未給付時其始有解約權。本件被告新燕公司主張解除系爭契約，自不合法。
（二）本件被告新燕公司就系爭房地顯有一屋二賣、中途不建等明顯違約事項，則原告為避免日後之法律關係趨於複雜，損及原告之權益，其自可拒付系爭地第十四期至第十六期合計一萬五千元之房屋款項。
（三）本件原告與被告新燕公司於八十七年四月十五日訂立系爭契約，然被告新燕公司於八十八年五月間因無力興建系爭工地，而無故停工在先；同年十一月二十五日被告新燕公司以函通知原告，因其財產困難申請公司重整，導致工地工程進度停頓，故已與被告日成鑫公司雙方達成共識，針對系爭工地採概括承受方式處理，而將系爭工地由被告日成鑫建設接手續辦等事實觀之，因被告新燕公司於兩造訂立系爭契約後發生重大之財務危機，致就本件系爭房地買賣之特定物之債，是否得依約履行在客觀上顯有疑慮，故原告就依約本應繳納之第十四期至第十六期合計一萬五千元之房屋款項，於被告新燕公司為對待給付或提供擔保前，自得依上開民法規定，向被告新燕公司行使第二百六十五條不安抗辯權拒絕給付，故本件原告已因行使不安抗辯權而免除上開責任。被告新燕公司辯稱原告上開信函非行使不安抗辯權，原告係於其解約後始行使不安抗辯權等權利而無法阻卻已發生之遲延責任云云，顯屬無稽。
（四）本件被告新燕公司就系爭房地顯有一屋二賣、中途不建等嚴重違約事項，則原告自可依民法第二百六十四條之同時履行抗辯權、同法第三六八條買受人價金支付拒絕權依法拒付系爭房地第十四期至第十六期合計一萬五千元之房屋款項。
（五）更有甚者，依雙方契約第十條第二項約定，被告新燕公司如有逾期完工之情事，被告新燕公司應按原告已繳付本約房地價款萬分之五計算違約金予原告。則依前揭約定，新燕公司自八十九年三月二十一日給付遲延起至原告於八十九年八月九日行使解約權前，依約即應給付原告違約金約三萬二千元︵141天×465,000元×5÷10000＝32,782.5元︶。故原告自可主張以上開遲延違約金與買賣價金一萬五千元互為抵銷，原告依法自可免除遲延給付買賣價金責任。
（六）綜上，被告新燕公司辯稱其已於八十九年八月二日以原告因有分期買賣價款一萬五千元遲延給付為由，發函向原告表示解約之意思表示云云，依前開說明顯於法無據，其未生解除契約之法律效果。故自應以原告於八十九年八月九日解除契約之意思表示，為合法之解約。
四、若認本件被告二人間讓渡契約書之法律性質為一概括承受時，被告顯已構成給付遲延，其經原告定期催告仍未履行，原告自得依法解除契約，並請求返還價金及其違約金：
（一）依兩造所訂立系爭契約第十條明文約定，系爭房地之建築工程應於八十七年六月一日前開工，並自八十七年六月一日起算六百六十個日曆天內完工。完工日期雙方同意以建築主管機關核發使用執照之日認定之。是依上開約定計算，系爭房地之完工期限應為八十九年三月二十一日。然系爭房地之使用執照遲至八十九年十一月七日始由被告日成鑫公司取得，則被告新燕公司顯已確定無法取得系爭房地之使用執照。故若依照被告二人主張其間所訂立之讓渡契約書性質為一契約承擔時，因另一被告日成鑫公司與原告間無任何法律關係之前提下，而被告新燕公司又已無法自行取得系爭房地之使用執照，則其就系爭契約自已構成給付不能，原告自得依法解除契約，請求損害賠償。惟因原告就被告二人間讓渡契約書之法律性質認屬一概括承受，是被告日成鑫公司於八十九年十一月七日始取得使用執照之行為，原告主張其顯已構成給付遲延。
（二）原告於八十九年七月二十七日以律師函請求被告依約定期履行，惟被告新燕公司於催告期間內仍無法依約完工。是以原告即於八十九年八月九日再以律師函向被告新燕公司、日成鑫公司表示解除系爭契約之意思表示。依前揭約定，自已生解除系爭契約之效力。故本件契約既已解除，則依民法第二百五十九條規定，被告新燕公司應返還原告已繳價金四十六萬五千元。又系爭契約第十七條約定，如因可歸責於乙方（即被告新燕公司）之事由而致違約時，甲方（即原告）解除時乙方除應將甲方已繳付價款退還甲方外，並應同時賠償本約總價款百分之二十計算之違約金；但該賠償之金額超過甲方已繳價款者，則以甲方已繳價款為限。查本件被告新燕公司因給付遲延，經原告定期催告而仍未履行，其行為顯已違約。是以本件原告除可請求被告新燕公司返還已繳價金四十六萬五千元外，亦可請求同額之四十六萬五千元違約金，總計九十三萬元。
（三）被告新燕公司雖辯稱縱認被告給付遲延，原告亦僅得請求違約金而不得解約云云。惟查，系爭契約雖就遲延完工之法律效果有所約定，但並未特別約定排除民法有關遲延給付後得解除契約之適用，原告自仍得依據民法之規定主張解除契約。
（四）被告新燕公司又辯稱縱認原告得依民法第二百五十四條給付遲延規定主張解除，亦未定相當期限，與法定要件未合，其認原告催告被告新燕實業七日之履行期日，顯不相當；且其認所謂「相當」需分別綜觀審酌債之本旨、雙方損益並及一切客觀事實，參酌內政部公布之預售屋買賣定型化契約範本第十二條第二項約定，若賣方逾期六個月仍未開工或完工，始視同賣方違約，且此時買方始得解除契約之約定。承此基於內政部公布對預售屋買賣之定型化契約範本，旨在保護消費者立場而制，是所為約定顯綜觀預售屋買賣之本質及消費者利益而定，進而辯稱六個月以上期限，顯為本件契約解除權取得之相當期限，方符誠信云云。惟查：
１、民法第二百五十四條規定之「相當期限」，法文上並無具體規定，該期限究竟應以多久為相當？其應由承審法院依具體案件審酌認定之，此有最高法院八十八年度台上字第一一五四號判決以及台灣高等法院八十九年上字第二九八號判決之相當期限並未完全一致即可得知。且前揭台灣高等法院八十九年上字第二九八號民事確定判決亦肯認與原告遭受相同損害之消費者定七日之履行期限為一相當期限。故被告新燕公司率予主張原告定七日履行期限予以催告解約與法定要件不合，顯無所據。
２、按債權人為民法第二五四條規定之履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符。惟債權人催告定有期限而不相當（過短）時，若自催告後經過相當期限，債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認亦已發生該條所定契約解除權。查本件系爭房地完工期限，依兩造契約約定本應為八十九年三月二十一日，截至原告於八十九年七月二十七日發律師函催告定期履行時，已逾四個多月；又原告並非一到完工期限即立刻定七日履行期限予以催告解約。更有甚者，迄今系爭房地遲至八十九年十一月七日始由被告日成鑫公司取得使用執照，且事實上被告新燕公司根本已無法取得使用執照，被告新燕公司必須先向被告日成鑫公司及訴外人甲○○行使債權取得系爭房地所有權，再移轉與原告，始能履行出賣人義務，整個過程須假以時日，均非短期內所能完成，故縱認定原告所定七日催告履行期限過短，而不相當，依上開實務見解，被告新燕公司至今仍無法履行，基於誠實信用原則，亦應認已發生民法第二五四條所定契約解除權，即原告之解約仍為有效。是以被告新燕公司空言抗辯履行期間不相當，原告依法不得解約云云，顯無理由。
３、又被告新燕公司主張，依內政部公佈之預售屋買賣定型化契約範本，認須賣方逾期六個月仍未開工或完工，始視同賣方違約，且此時買方始得解除契約之約定，做為解釋須賣方逾期六個月以上期限未開工或完工，始為契約解除權取得之相當期限，方符誠信云云。然退萬步言，若認被告新燕公司上開就「相當期限」之主張，則本件系爭房地本應於八十九年三月二十一日完工，惟至原告於八十九年十月二十三日提出本準備狀時，其已逾期七個月仍未完工，依上開預售屋買賣定型化契約範本約定之內容，被告新燕公司亦已構成給付遲延，故本件原告亦以八十九年十月二十三日之準備狀繕本之送達，再次向被告等二人為解除系爭契約之意思表示。故本件契約依前述既已解除，則依民法第二百五十九條、第二百六十條以及系爭契約第十七條約定，被告新燕公司除應返還原告已繳價金四十六萬五千元外，並須賠償原告與原告已繳價金同額之四十六萬五千元違約金，總計九十三萬元。
４、查本件系爭房地遲至八十九年十一月七日始完工，其顯有逾期完工之情事。按原告依法得向被告新燕公司以民法第三六八條買受人價金支付拒絕權、第二百六十五條不安抗辯權、第二百六十四條之同時履行抗辯權以及實務見解，拒付系爭房地第十四期至第十六期合計一萬五千元之房屋款項，是以原告自已免除遲延給付買賣價金責任。更有甚者，新燕公司自八十九年三月二十一日給付遲延起至原告於八十九年八月九日行使解約權前，依約即應給付原告遲延違約金約三萬二千元，故原告亦可以上開遲延違約金與買賣價金一萬五千元互為抵銷，已如前述。故原告依法既已免除遲延給付買賣價金責任，則被告新燕公司依約本應於八十九年三月二十一日如期完工，然竟遲至八十九年十一月七日始由被告日成鑫公司取得使用執照，其已遲延七個多月。且事實上被告新燕公司根本無法自行取得使用執照，被告新燕公司必須再向被告日成鑫公司及訴外人甲○○行使債權取得系爭房地所有權，始能移轉與原告，其均非短期內所能完成。故基於誠實信用原則，應認本件已發生原告解除契約之效力，即原告之解約為有效。是以被告新燕公司辯稱其僅有遲延一個月又十天云云，亦於法無據。
五、被告新燕公司將系爭房地工程讓與被告日成鑫公司，已構成「中途不建」事實：
（一）依系爭契約第十七條明文約定，如因可歸責於乙方（即被告新燕公司）之事實而致違約「中途不建」時，甲方（即原告）除有權要求乙方依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除本約。解約時乙方除應將甲方已繳付價款退還甲方外，並應同時賠償本約總價款百分之二十計算之違約金；但該賠償之金額超過甲方已繳價款者，則以甲方已繳價款為限。按上開契約約定，乃係約定契約不履行時，違約之一方應支付違約罰性質之違約金，以確保債務之履行為目的。查被告新燕公司於系爭房地工程進行中因無力興建，曾於八十八年五月間無故停工，嗣後於八十八年十一月十九日將系爭房地工程全部由被告日成鑫公司概括承受。此事實已如前述。故被告新燕公司顯然已無法自行將系爭房地建築完工，其未依系爭契約履行應盡之義務，而有「中途不建」之行為。是以原告自可依系爭契約第十七條約定解除系爭契約，並依約向被告新燕公司請求返還原告已繳價金四十六萬五千元以及同額之四十六萬五千元違約金。
（二）本件新燕公司辯稱就系爭工地，因其並非以土木營造為所營事業，系爭工地本非由被告新燕公司自己興建，且依法亦應由營造商興建，事實上亦委由其他營造業興建，此種委託他人興建之情形為業界普通現象，故被告新燕公司將系爭工地委由被告日成鑫公司興建，實無無法依履行而致給付不能之情形存在，原告依此解約，顯有違誤云云。
（三）依被告新燕公司所提出之讓渡契約書及系爭土地之登記謄本視之，被告新燕公司已完全退出系爭工地。然依系爭契約第十七條第一項約定之「中途不建」可知被告新燕公司應負「興建」之契約責任，被告新燕公司雖不必「親自建造」，但並不代表其無任何契約上「興建」之義務。此由系爭契約首段即約定：「茲為乙方（即被告新燕公司）預定興建『百年海水正藍』之房屋及其持分土地預定買賣事宜．．．」，第九條第一項：「．．．甲方同意由乙方決定選用各項建材，且由乙方全權負責建造．．．」，第十六條第二款：「．．．乙方應依主管機關核准之建築執照設計圖（含變更設計圖）及附件四所示之『建材設備說明』負責建造。按圖施工，如期完工。」等約定即可得知。更有甚者，依據被告新燕公司所提出其與原承包商訂立之工程合約第十四條關於竣工驗收之約定，亦可知本件被告新燕公司與被告日成鑫公司所定之讓渡契約書第六條之約定，系爭工地已完全移交與被告日成鑫公司全權負責可知，被告新燕公司已無法履行系爭契約所約定「興建」之責任。
（四）再依被告雙方所定之讓渡契約書約定，被告新燕公司係將系爭房地之土地及未完成工作物整個轉讓與被告日成鑫公司及其法定代理人甲○○，並向被告日成鑫公司收取讓渡金，而非付款發包委託被告日成鑫公司興建系爭房地工地。事實上被告新燕公司與被告日成鑫公司因均非營造廠商，依其營業項目被告二公司均無法直接興建而須另行發包予營造廠商興建。又依一般建築慣例工程之發包並不須變更起造人與承造人，參見被告新燕公司原與訴外人日商青木建股份有限公司所定之工程合約即未變更。是以被告新燕公司於讓與前本為系爭工地之土地所有人且為建造上之起造人及實際出資建築房屋者，然現今卻係被告日成鑫公司始為系爭工地建造上之起造人及實際出資建築房屋者。按被告新燕公司業已完全喪失系爭工地之所有權利，其已無法負起全權負責系爭工地，直接對承包商與消費者負責之「興建」權利，則即應為「不建」。且其並非僅係委託被告日成鑫公司興建，蓋被告日成鑫公司現今已全權負責系爭房地工地，而直接對承包商與消費者負責之興建責任。故被告新燕公司將系爭工地讓與被告日成鑫公司，「不建」之事實非常明確。
（五）又當初原告之所以會與被告新燕公司訂立預售屋買賣契約，乃係因建設公司被告新燕公司為一股票上市公司。詎料，現被告新燕公司竟片面將系爭地整個工地讓與被告日成鑫公司，縱然原告日後表面上仍可取得形式上同一之房地，但就整體給付內容而言，已非原告締約當時所認知及所預見之給付，即系爭房地已由被告日成鑫公司投資興建、由日成鑫公司負責之事實已無法改變，此實非原告當初訂約所能接受之給付。故被告新燕公司片面將系爭房地整個工地由被告日成鑫公司接手，應已構成系爭契約第十七條第一項約定之「中途不建」。
（六）依消費者保護法第十一條第二項規定，定型化契約條款如有疑義時，宜應為有利於消費者之解釋。查系爭契約為一定型化契約，是以對於系爭契約第十七條之中途不賣或不建或違反第十六條第一項規定，如有疑義時，自應以有利於原告之解釋為之。查債之契約乃係締約雙方基於互信關係而成立。詎料被告新燕公司片面將系爭房地整個工地讓與被告日成鑫公司，此已非原告締約當時所能預見之情形。且被告新燕公司依上述已無法再就系爭工地負當初締約時約定之「興建」之責即全權負責系爭房地工地，而直接對承包商與消費者負責之興建責任。故對於所謂「不建」之解釋自不可僅拘泥於文字「自行興建」，而忽略了實質上「自行興建」之契約責任。
（七）綜上，被告新燕公司將系爭工地讓與被告日成鑫公司，已構成「中途不建」之事實，故原告爰依系爭契約第十七條第一項約定，向被告新燕公司表示解除契約之意思表示，並依民法第二百五十九條、二百六十條規定以及契約第十七條約定，請求被告新燕公司返還原告已繳價金四十六萬五千元，並賠償原告已繳價金同額之違約金，總計九十三萬元，自屬有據。
六、退萬步言，縱認被告新燕公司與被告日成鑫公司間讓渡契約書性質為契約承擔，而非概括承受，被告新燕公司擅將系爭房地讓與第三人，自已構成系爭契約第十六條第一項所謂「一屋數賣」而有違約之事由。茲詳述如下：
（一）本件原告主張被告新燕公司與被告日成鑫公司對於系爭房地之約定，其法律性質應屬一「概括承受」，此部份理由容後詳述之。然退萬步言，若認定被告新燕公司與被告日成鑫公司就系爭房地間之約定，性質上為一契約承擔時，被告新燕公司擅將系爭房地讓與第三人，自已構成系爭買賣契約第十六條第一項所謂「一屋數賣」之事由，故原告爰依系爭契約第十七條第一項約定及依民法第二百二十六條第一項、第二百五十六條之規定，原告自得以八十九年十月二十三日準備狀繕本之送達，向被告新燕公司為解除契約之意思表示，並依民法第二百五十九條、二百六十條之規定及契約第十七條約定，請求被告新燕公司返還原告已繳價金及其約定同額之違約金，總計九十三萬元。其詳述如下：
１、本件原告於八十八年十一月二十五日接獲被告新燕公司通知系爭房地工地已由被告日成鑫公司概括承受，且於八十八年十二月一日接獲被告日成鑫公司通知原告系爭房地已由其接手承建。嗣後原告與被告日成鑫公司人員聯絡，被告日成鑫公司主張系爭工地雖已由其接手承建，但原告必須配合其辦理換約作業。依被告日成鑫公司所提出之工地釋疑說明，原告須在無條件同意系爭房地完工日期以及土地過戶時間均延後，完工日期預計為八十九年十一月，且遲延損害賠償概由被告新燕公司負責之不合理要求下，被告日成鑫公司始願與其換約。當時原告完全不懂被告新燕公司及被告日成鑫公司之間究竟為何關係，但由被告新燕公司於八十八年十一月二十五日所提出之通知視之，原告即認為其間之關係為一概括承受，故進而認為被告日成鑫公司依法應對被告新燕公司與原告所訂立之契約內容負連帶責任。加以被告新燕公司已停工逾半年，且完工日期預計將遲延逾八個月，然原告當初購買系爭房地之目的為結婚自住，但因被告新燕公司一再拖延而無法準時於八十九年三月份交屋，是以只好另行購屋自住。惟詎料被告二人於起訴後，始提出兩者之間之讓渡契約書，且主張其為一「契約承擔」而非概括承受云云。故若原告不與被告日成鑫公司有條件換約，即不與被告日成鑫建設更換完工期限、過戶期限、系爭工地轉手之風險由原告負擔等諸多不利益之契約，就僅能向被告新燕實業請求一切法律責任，而無法向被告日成鑫公司主張任何法律上權利。
２、若認被告二人間之讓渡契約書，其法律性質果真屬一契約承擔，則被告新燕公司顯已無力依債之本旨履行契約，依系爭契約第十六條第一項規定：「乙方（即被告新燕公司）保證本約買賣房地絕無一屋數賣之情事，‧‧如因上述情事發生糾紛而影響甲方（即原告）權益時，甲方得解除本約，雙方並同意依第十七條違約之處罰及賠償規定處理。」第十七條第一項約定：「如因可歸責於乙方之事由而致違反第十六條第一項規定時，甲方得解除本約。」可知被告新燕公司倘將系爭房地先後出售予原告及第三人時，原告得解除系爭契約。
３、由被告新燕公司於原告起訴後始提出之讓渡契約書可知，被告新燕公司已於八十八年十一月十九日將系爭土地所有權移轉於訴外人甲○○（即被告日成鑫建設之法定代理人）；而將系爭未完成房屋產權移轉於被告日成鑫公司，則被告新燕公司本身顯已陷於給付不能之事實。因原告不願接受被告日成鑫公司之不公平換約要求，被告新燕公司與被告日成鑫公司間之讓渡契約書之效力不及於原告。且原告與被告日成鑫公司、甲○○就系爭房地既無買賣契約關係，日後自無法直接向被告日成鑫公司、甲○○請求移轉系爭房地所有權。原告甚至亦無法向被告新燕公司請求移轉系爭房地所有權，而僅能向被告新燕公司請求損害賠償或解除契約，此影響原告權益至鉅。故被告新燕公司自已構成契約第十六條第一項所謂「一屋數賣」之情形，原告自得依契約第十七條第一項約定解約。
４、又債之契約乃係締約雙方基於互信關係而成立。尤其在預售屋買賣契約，因買受人完全無法接觸買賣標的物，且買賣標的物之價金龐大，通常均係買受人一生之積蓄，是買受人不但需考慮預售房地之地點、建材、價格等房屋本身條件，當然還需進一步考慮建設公司之信譽、資力等等因素，始能決定是否與該建設公司訂立預售屋買賣契約。蓋本件原告締約之前，除因系爭房地建設之地點、價格原告夫婦均能接受及負擔外，更重要的是，建設公司被告新燕公司為一股票上市公司，故原告始放心與被告新燕公司訂立預售屋買賣契約。詎被告新燕公司於訂約後竟片面擅自將系爭房地整個工地讓與被告日成鑫公司，縱然原告日後表面上仍可取得形式上同一之房地，但就整體給付內容而言，已非原告締約當時所認知及所預見之給付。
５、末查，本件系爭房地完工日期本應為八十九年三月二十一日，然被告新燕公司與被告日成鑫公司間若為契約承擔，則因被告新燕公司已失去系爭房地之所有權，且其對被告日成鑫公司僅有一債權存在，其對原告根本毫無保障。原告對訴外人甲○○、被告日成鑫公司之財力狀況均無所知，若在日後履約過程中，原告仍必須繼續繳交分期款予已非系爭房地之所有權人之被告新燕公司，另一方面卻須承擔被告日成鑫公司以及法定代理人甲○○違約或任意處分房地，甚至系爭房地遭其他債權人強制執行之風險，而此種種不利於原告之風險，均因被告新燕公司片面以契約承擔之方式將系爭房地移轉所有權與第三人，故被告就其與原告原所定給付之內容，應認已給付不能。倘若此種情形仍不構成給付不能，卻強令原告繼續將高額價金繳交與已失去系爭房地所有權之被告新燕公司，實有違誠實信用原則，對原告顯非公平。故被告新燕實業一再辯稱本件不符「一屋數賣」，其無民法第二百二十六條給付不能之情形，原告不能依民法第二百五十六條規定解約云云，自顯無據。
（二）又原告於八十九年十月二十三日所提出之準備狀中已有說明，原告一再主張被告新燕實業與被告日成鑫建設間所訂立之讓渡契約書，其法律性質應屬一概括承受。但若鈞院認定被告二人就系爭房地間之約定，性質上為被告二人所主張之契約承擔前提下，原告始主張被告新燕實業擅將系爭房地讓與第三人，其行為顯已構成系爭買賣契約第十六條第一項所謂一屋數賣之違約事由。然被告新燕公司辯稱：「本件系爭讓渡契約之法律性質，若果如原告所謂為民法第三百零五條之財產或營業之概括承受，則原債務人（指被告新燕公司）之地位並未退出，僅是多一債務人（即同案被告日成鑫公司）擔保，則被告與日成鑫公司之契約應不成立所謂一屋數賣，是原告既主張概括承受，同時主張一屋數賣，法理上顯屬矛盾」云云，顯屬無據。
（三）查系爭房地所屬工地，依被告二人所定之讓渡契約書約定，被告日成鑫公司現今始為系爭工地建造上之起造人及實際投資興建房屋者，並已全權負責系爭房地工地，而直接對承包商與消費者負責之興建責任。蓋現今工地之工程營造已由日成營造廠負責，此有被告日成鑫公司對系爭房地所製作之廣告圖可稽。是以被告新燕公司已完全喪失對系爭工地之所有權利。充其量其僅得依讓渡契約書第四條２之約定，當消費者不願與被告日成鑫建設換約時，被告日成鑫公司始例外同意將未換約房地產權於取得使用執照後一個月內，移轉於被告新燕公司，再由被告新燕公司移轉予消費者，而被告新燕公司再將其代被告日成鑫公司所收之價金按期結算交付與日成鑫公司。故依前述，被告新燕公司根本無法再對系爭工地有任何直接設計規劃或建設品質興建之要求，整個工地完全由被告日成鑫公司全權負責，系爭房地如何設計規劃？建設興建品質之如何要求﹖是否要移轉產權﹖均係由被告日成鑫公司予以決定，被告新燕公司根本無任何權利過問。是以被告新燕公司辯稱其仍可依被告之設計規劃及要求之品質興建，本不致使承買方之權益受損云云，顯與事實不符。
（四）被告新燕公司又辯稱，依系爭契約第十六條規定，原告應先定期通知被告新燕公司改善，原告自應受拘束，然原告遲至八十九年十月二十三日之準備書狀，始提出此抗辯，並逕以該書狀繕本之送達為解約之意思表示，顯然不符解約條件云云。惟查：
１、債權人於有民法第二百二十六條之情形時，得解除契約，為同法第二百五十六條所明定，依本條規定之意旨，被上訴人自毋庸為定期催告即得解除契約。其請求上訴人償還當時受領之價金及其法定遲延利息，難為不當（參見最高法院六十七年台上字第三七一○號判例）。給付不能係因可歸責於債務人之事由所致，債權人即取得解除權，毋庸再為定期催告，蓋給付既已不能，催告又有何益，故不須經過催告，即得解除契約。是以依上開實務及學說見解，均認為當債務人有民法第二百二十六條之情形時，債權人得毋庸為定期催告即得逕行解除契約。
２、又依八十九年五月五日施行之現行民法第二百四十七條之一規定，依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，加重他方當事人之責任、為使他方拋棄權利或限制其行使權利者，或對他方當事人有重大不利益者，依其情形顯失公平者，該部份約定無效。且現行民法債編施行法第十七條亦明定，修正之民法第二百四十七條之一之規定，於民法債編修正施行前訂定之契約，亦適用之。是以系爭契約雖訂定於八十七年四月十五日，即於債編修正施行前訂定，其仍應適用現行民法之規定。故本件被告新燕實業要求原告在系爭契約第十六條，拋棄在被告新燕公司有給付不能之情形下不得逕行解除契約，而仍應定相當期限催告之約定，顯係加重原告之責任，且限制原告行使逕行解除契約之權利，並對原告造成無法逕行解約之重大不利益，依上開民法規定，該約定自為無效。故系爭契約第十六條雖有約定，若被告新燕公司有所謂一屋數賣之情形發生時，原告應先定期通知被告新業公司改善云云。但依上述，該約定顯已違反民法之規定而應為無效。是以本件原告就被告新燕公司一屋數賣之行為，原告依法自無須催告即得逕行解約。
（五）綜上所述，被告新燕公司擅將契約權利義務讓與第三人，顯違反系爭買賣契約第十六條，故原告爰依系爭契約第十七條第一項前段約定，以八十九年十月二十三日準備狀繕本之送達，為向被告新燕實業解除契約之意思表示，並依民法第二百五十九條、第二百六十條規定以及契約第十七條約定，請求被告新燕公司返還原告已繳價金四十六萬五千元，並賠償原告已繳價金同額之違約金，總計九十三萬元，應屬有據。
七、若認被告新燕公司與被告日成鑫公司間之讓渡契約書性質為契約承擔，而非概括承受，被告新燕公司確定無法取得系爭房地之使用執照，自已構成給付不能，依法亦應負損害賠償責任。茲詳述如下：按本件被告新燕公司遲至鈞院八十九年十一月二十一日開庭時，始提出系爭房地之使用執照。然該使用執照係被告日成鑫公司於八十九年十一月七日取得。查若認定被告新燕公司與被告日成鑫公司就系爭房地間之約定，性質上為一契約承擔而非原告所主張之概括承受時，則被告新燕公司既已確定無法取得系爭房地之使用執照，則因另一被告日成鑫公司與原告間無任何法律關係之前提下，被告新燕公司已無法自行取得系爭房地之使用執照，其就系爭契約自已構成給付不能，原告自得依民法第二百二十六條第一項、第二百五十六條之規定，以本狀繕本之送達，向被告新燕公司為解除契約之意思表示，並依民法第二百五十九條、二百六十條之規定，向被告新燕實業請求返還原告已繳價金及其約定同額之違約金，總計九十三萬元。
丑、被告日成鑫公司部分：
一、就他人之財產或營業概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。民法第三百零五條第一項定有明文。凡因一定目的結為一團之財產或營業，可認為一獨立財產集團，得因贈與、出賣等原因，而為概括承擔之標的。然債務人之一團財產或營業財產，為債權人之擔保，則其所屬債務應隨同移轉於該財產受讓人，以資保護債權人。且所謂財產或營業之概括承受，財產須為獨立財產（包括債務）之一團，集合於同一使用方法及同一管理。然亦無須全體財產整個的移轉，不妨由全部財產中保留若干件財產或分開個別債務，惟有獨立的財產之一團之移轉為已足。然如無共同所屬之關係，則不適用關於概括債務承擔之規定，而應適用個別的債權讓與或債務承擔之規定。
二、依被告新燕公司所提出之讓渡契約書第一條約定：「讓渡標的：乙方（即被告新燕公司）座落於如附件一所示土地之『淡水海水正藍案』集合住宅興建銷售開發案，包括在建工程、土地成本、遞延管銷費用、已銷售土地房屋預定買賣契約之權利義務、向銀行貸款之契約、銀行已核貸金額及與本案相關之各師委任設計契約含未付費用等，全部由甲方（即被告日成鑫公司）概括承受。」，依前開被告二人之約定可得知本件被告新燕公司係將「淡水海水正藍案」集合住宅興建銷售開發案整個全部由被告日成鑫公司概括承受，而非僅就單獨系爭房地銷售買賣契約為契約承擔。查「淡水海水正藍案」集合住宅興建銷售開發案係被告新燕公司本以同一方法及同一管理，而結為一團之預售屋銷售案。且所謂財產或營業之概括承受，並不須一定要債務人全體財產整個的移轉，而係應以債務人是否為獨立的財產之一團之移轉為已足。故被告新燕公司將該預售案整個移轉與被告日成鑫公司，即應屬民法第三百零五條第一項之概括承受。
三、惟查被告新燕公司雖提出所謂營業之概括承受，須承擔人，就他人之營業上財產，包括所有資產及營業上債務，予以概括承受之意。即率予認定被告新燕公司與被告日成鑫公司間僅針對系爭房地契約而為一契約承擔云云，然觀諸被告新燕公司所提出之學說並非認為債務人一定須將其所有財產均讓與承擔人時，始可成立概括承受。蓋成立概括承受之重點應在債務人所讓與之標的是否為一獨立財產之一團而以同一使用方法及同一管理集合而成。且所謂契約承擔，絕非本件被告新燕公司將一預售屋銷售案全體移轉之情形。是以被告間之讓渡契約書應屬民法第三百零五條第一項之概括承受。
四、前項情形，債務人關於到期之債權，自通知或公告時起，未到期之債權，自到期時起，二年以內，與承擔人連帶其責任。民法第三百零五條第二項定有明文。按本件被告日成鑫公司就被告新燕公司所興建系爭工地既為概括承受，已如上述。
且被告二人均已向原告為通知。故被告日成鑫公司依民法第三百零五條第一項自已生承擔被告新燕實業債務之效力。故依民法第三百零五條第二項之規定，被告日成鑫公司依法自應與被告新燕公司負前開返還價金與給付違約金之連帶責任。
寅、按買賣房屋，對一般受薪階級而言，一生中難得有幾次買賣房屋之經驗。且因經濟能力不足，消費者只好退一步購買﹁預售房屋﹂。查本件原告本因欲準備結婚而向被告新燕實業購買預售屋。當時因考慮預售屋買賣與一般成屋買賣不同，原告完全無法先行接觸到買賣標的物，且買賣標的物之價金龐大，原告恐需負擔貸款多年，是以，本件原告締約之前，除因系爭房地建設之地點、價格原告與其夫均能接受及負擔外，更重要的是，建設公司被告新燕實業為一股票上市公司，故原告始放心與被告新燕實業訂立預售屋買賣契約。詎料，被告新燕實業於訂約後竟片面擅自將系爭房地整個工地讓與被告日成鑫建設，且嗣後又有給付遲延、中途不建、一屋數賣等嚴重違約事由存在。然其不但從未派人出面與原告等消費者善意協調，事實上整個過程中僅有被告日成鑫建設之人員出面。惟被告日成鑫建設又要求原告須有條件與其換約，即須與被告日成鑫建設更換完工期限、過戶期限、系爭工地轉手之風險由原告承擔等諸多不利益之契約，換言之，原告只能選擇承受一切不利益及風險，若不承受，被告新燕實業就將其已繳價金四十六萬五千元全數沒收，自屬違法。且縱鈞院認被告新燕實業得將該四十六萬五千元以原告違約在先，視同違約金沒收，依本件之情形，該違約金亦為過高對原告顯不公平。此即為何有諸多遭受相同損害之消費者均在鈞院對被告新燕實業提起訴訟之主要原因。綜上所述，本件被告新燕實業與被告日成鑫建設依法應連帶給付原告九十三萬元。
叁、證據：提出不動產預定買賣契約書、發票、八十八年十一月二十五日函、八十八
年十二月一日通知書、律師函及回執、日成鑫建設承接新燕公司淡水海水正藍工地釋疑說明、台北縣土地登記謄本、股份有限公司登記變更登記直事項卡、預售屋買賣契約書範本、存證信函、被告日成鑫公司廣告圖、律師函及回執等件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利之判決時，聲請准予預供擔保免為假執行。
貳、陳述：
子、新燕實業股份有限公司
一、被告解約在先，原告逾時主張不安抗辯權、同時履行抗辯權並無法阻卻其已發生之遲延責任：查原告曾遲延繳交系爭房地之第十四至十六期之分期買賣價款，被告分別於八十九年六月十五日、同年七月十八日發函催告履行，詎原告置之不理，業經被告依民法第二百五十四條之規定於八十九年八月二日發函解除系爭契約，原告遲至八十九年八月九日委請律師發函主張民法二百六十四條之同時履行抗辯權，或於八十九年十月二十三日之準備書狀主張同法第二百六十五條之不安抗辯權，均於其時始分別發生阻卻給付遲延之法律效果，惟本件早經被告八十九年八月二日解除契約在先，是原告嗣後之解約自不合法。
二、復查兩造之契約第五條第二項已明定: 「甲方（即原告）逾期達五日仍未繳付時，每逾壹日應加付該期款萬分之五滯納金。上項滯納金應於補繳其應付該期款時一併向乙方（即被告）繳清；逾期達十五日仍未壹次全部繳清者，則視為甲方違約，雙方並同意依第十七條違約之處罰及賠償規定處理。」，又契約第十七條第二項則規定：「如甲方違反本合約各項規定時，乙方得逕行催告解除本約，並得沒收依本約總價款百分之二十計算之違約金作為懲罰性違約金，但該沒收之金額超過甲方已繳價款者，則以甲方已繳價款為限。」，準此，若原告逾期繳交價金達十五日，被告即得依契約第十七條第二項之規定逕行催告解除契約，查本件原告自逾期繳交八十九年五月至七月之價金，迄被告八十九年八月二日解約時，業已分別逾期達三月至一月之久，早已超過契約規定之十五日，故被告依契約第十七條第二項之規定解除契約殊難謂不合法。至於被告曾引之內政部預售屋買賣契約書範本，乃在雙方之契約未明定「相當期限」之參考，若雙方當事人之契約業已對權利義務為明文規範，當事人間自應受拘束，依契約自治原則，難謂能捨當事人之意思而為不同之認定，否則豈非違反誠信原則？
三、 又原告認八十八年八月九日及八十九年七月二十七日所寄發之存證信函，性質上為行使不安抗辯權為置辯，於法不合：
（一）、查上開存證信函前者之內容係要求被告於八十八年九月十日復工，並於同年
九月三十日起訴請求解約返還價金，原審認「原告得依該條款（指第十七條）主張解除契約之前提，係被告有中途不賣或不建或一屋數賣之情形，並非約定原告於被告未於期限內復工即得據以解除契約之明示…縱被告目前停工，亦並不當然表示被告屆時無法如期完工，故難遽認被告有不賣、不建或一屋兩賣之情形．．．」，是原告於八十八年八月九日之存證信函業經本院認「縱被告目前停工，亦並不當然表示被告屆時無法如期完工，故難遽認被告有不賣、不建或一屋兩賣之情形」，故原告八十八年八月九日當時之意思表示尚難認其行使不安抗辯權為合法。
（二）、復綜觀原告後者八十九年七月二十七日之信函內容，係要求被告最遲應於八
十九年三月底領得使用執照，並函請被當於函到七日內依約履行，逾期將依法依約解除契約云云，惟查，系爭工地早已復工，並不存在『難以對待給付』之情形，更遑論被告早於八十九年六月十五日、七月十八日發函向原告請求給付同年五、六、七月三期款，此時非但依契約第十條第三項規定已免除被告之遲延責任，被告可具有同時履行抗辯權，則既有民法第二百六十五條之同時履行抗辯權，則難謂原告嗣後得行使不安抗辯權，是原告謂八十九年七月二十七日之存證信函性質為行使同時履行抗辯權，顯與法未合。
四、被告並未「中途不建」：查原告認被告將系爭房地讓與日成鑫公司興建已構成「中途不建」，主張被告違反系爭契約第十七條之約定，惟查：
（一）被告無須自行興建：建築法第十四條規定「本法所稱建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造廠商為限」。建築法第十六條規定「建築物及雜項工作物造價在一定金額以下或規模在一定標準以下者，得免由建築師設計，或監造或營造業承造。前項造價金額或規模標準，由省（市）政府於建築管理規則中定之」。依台灣省政府建築管理規則第十七條規定「本法第十六條規定得免由建築師設計，監造或營造業承造之建築物或雜項工作如左：
１、工程造價在一定金額以下者，得免由建築師設計、監造或營造業承造。
２、建築物之建築面積在四十五平方公尺以下，簷高在三‧五公尺以下者，或農業區內依都市計畫法臺灣省施行細則之規定，准予興建之自用農舍，得免由建築師設計、監造或營造業承造。
３、鳥舍、涼棚、容量二公噸以下之水塔、本身高度在六公尺以下之瞭望臺、廣告牌、廣播塔或煙囪、或高度在二公尺以下之圍牆、駁崁或挖填土石方者，得免由建築師設計、監造或營造業承造。
４、竹木造或加強磚造三樓以下無附建地下室者，其高度在十公尺以下，梁跨度在六公尺以下，肱（懸）臂梁跨度在二公尺以下或屋架跨度在十二公尺以下其總樓地板面積，竹木造未逾一千平方公尺，加強磚造未逾三百平方公尺者，得免由建築師監造。
５、雜項工作物之承載物頂端高度在九公尺以下，其重量未逾二公噸者，得免由建築師監造。」查被告並非以土木營造為所營事業，系爭工地本非由被告自己興建，且依法亦應由營造商興建，事實上亦委由其他營造業興建，此種委託他人興建之情形為業界普遍現象，故被告將系爭案件委由日成鑫公司興建，實無未能依約履行而致給付不能之情形存在，原告依此解約，顯有違誤。
（二）被告仍能依約給付：次查系爭營建案雖已轉予日成鑫公司，但該公司仍依被告之設計規劃及要求之品質興建，本不致使承買方之權益受損。況依日成鑫公司與被告間之讓渡契約第四條之２，亦約定「若乙方（指被告）未能取得同意憑據（指客戶同意換約），本件讓渡契約並不受影響，惟『淡水海水正藍案』房地興建完工取得使用執照後一個月內，甲方（指日成鑫公司）就未換約而選擇與乙方繼續履約之承購戶，甲方同意依約移轉該未換約而與乙方繼續履約之承購戶所佔房地產權登記予乙方，再由乙方移轉登記予訂購客戶」。易言之，倘原告不願與日成鑫公司換約，則該公司亦允諾配合，仍由被告履行出賣人之全部義務，系爭房屋仍將依約定之方式興建完成並移轉予原告所有，被告之履約能力並不受影響，並無給付不能之情形存在。
五、本件之讓渡契約性質為契約承擔，非併存之債務承擔：民法第三百零五條所謂「營業之概括承受」者，即承擔人，就他人之營業上財產，包括所有資產（如存貨、債權、營業器具、商號信譽）及營業上債務，予以概括承受之意，惟查被告與日成鑫建設公司之讓渡契約書之讓渡標的規定於第一條：「乙方座落於（如附件一）所示土地之「淡水海水正藍案」集合住宅建銷售開發案，包括在建工程、土地成本、遞延管銷費用、已預售土地預定買賣契約（附件二）之權利義務、向銀行貸款之契約、銀行已核貸金額及與本案相關之各師委任設計契約含未付費用（附件三）等，全部由甲方概括承受。」，足徵本件並非日成鑫建設公司就被告新燕公司之財產或營業概括承受其資產或負債，乃係針對系爭房地契約而為訂定契約承擔，此必須經債權人即原告同意，始生契約承擔之效，與民法第三百零五條併存債務無須得原告同意不同，職故，被告始有通知換約行為，此從前述讓渡契約之第四條所示：「１、關於預售房屋買賣契約讓渡、解約、終止等部分，乙方應協助甲方取得訂購客戶同意契約轉讓、解約及終止等事宜。２、若乙方未能取得同意憑據，本件讓渡契約並不受影響，惟『淡水海水正藍案』房地興建完工取得做用執照後一個月內。甲方就未換約而選擇與乙方繼續履約之承購戶、甲方同意依約移轉該未換約而乙方繼續履約之承購戶所佔房地產權登記予乙方，再由乙方移轉登記予承購客戶，房地價款由乙方代甲方收取再按期轉交甲方。」，亦可得知系爭讓渡關係應是成立「契約承擔」，若經債權人同意，則契約所生法律上地位，概括移轉於承受人；債權人拒絕承認者，「契約承擔」雖對債權人不生效力，然承擔人與債務人內部之間，仍發生「履行承擔契約」之效力，債務人得請求第三人向債權人為給付。
六、本件契約所規定之六六○個日曆天，僅係規定應完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並非自開工後之第六六○個日曆天（按：八十九年三月二十一日）即為應取得使用執照之日，而被告充其量僅遲延所約定之日曆天，並非於該日即應取得使用執照：
（一）如前所述，內政部公布之定型化契約乃在保護消費者，解釋契約遇有疑義，自應以內政部公布之契約為準。查本件系爭契約第十條第一項規定：「本社區之建築工程於民國八十七年六月一日前開工，並自民國八十七年六月一日起六六○個日曆天內完工。完工日期雙方同意以建築主管機關核發使執照之日認定。」，另同條第四項規定：「本建築工程屋外排水溝及巷道等屬舖設工程及庭園景觀、植栽、社區活動中心及其他公共設施，不受本條第一項所定完工期限之限制。」，與內政部所公布之契約互核以觀，解釋上本件契約所規定之六六○個日曆天，僅係規定應完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並非自開工後之第六六○個日曆天（按：八十九年三月二十一日）即為應取得使用執照之日；又矧本件係預售屋買賣，因建築工程浩繁，賣方於興建過程中，實承受太多不確定之風險，均非賣方得掌控、預料，物價之波動及景氣之興衰等各種因素，均足以導致工程之延宕，是預售屋建築工程若稍有遲延，亦屬此雙方於簽約買賣時即有預見，此觀本件雙方尚於契約第十條特約以遲延完工之發生原因可歸責於被告之不同，作為判斷遲延責任之標準，並就遲延完工明定違約金之計算方式，是依兩造之契約真意，顯難謂自開工後之第六六○個日曆天（按：八十九年三月二十一日）即為應取得使用執照之日；從而，既以建築主管機關核發使用執照之日為完工日之認定，乃自被告提出申請迄建築主管機關核發，非被告所能掌控，是原告於八十九年七月二十七日發函催告原告應於七日內取得使用執照，非但催告內容不合法，且履行期亦顯不相當，解約自不合法。
（二）認被告有遲延日曆天情事，惟並非原告如所謂至八十九年十月二十三日提出準備書狀時，被告已逾期七個月之久，蓋依兩造契約第十條第三項規定：「但有下列情事之一者，致不能如期完工時，乙方不負遲延竣工之責，該期間不計入前開天數：甲方（指原告）未依規定按時繳清應付之各期房地價款、滯納金及相關款項。」，查原告遲延繳交八十九年五月至同年七月之分期買賣價金（即第十四期至第十六期款），迄今（八十九年十月三十日）分別遲延六個月至四個月之久，依上開規定該期間不計入前開天數，即不計入自開工後之第六六○個日曆天，是縱認被告自八十九年三月二十一日之翌日起開始遲延（按：時被告仍一直秉持誠信趕工中，並非就此停工），惟原告自八十九年五月亦開始遲延給付分期買賣價金，其遲延期日自不應計入被告之遲延時日，職故，被告迄今之真正遲延時日應僅有一個月又十天，非原告所言之七個月，從而依前述預售屋買賣定型化契約範本第十二條第二項及第二十二條第一項之規定意旨，須逾期六個月以上，始為取得契約解除權之相當期限，是即便原告以八十九年十月二十三日準備書狀繕本送達為解約之意思表示，因被告迄今僅遲延一個月又十天，無論依上開預售屋買賣定型化契約範本或誠信原則，實不應認原告之解約合法。
七、本件不符「一屋數賣」，退步言，縱符合「一屋數賣」亦應定相當期間催告改善，惟原告之發函從未言明請求改善「一屋數賣」之情況，其依系爭契約第十七條第一項之規定逕行解約，亦於法無據：
（一）系爭契約第十六條第一項規定：「乙方（指被告）應擔保房地產權清楚，不得設定抵押，並不得有一屋數賣之情形。」，顯見上揭條款後段乃在強調「成屋」後不得「一屋數賣」，俾免造成給付不能；蓋預售屋買賣之法律關係實為「承攬」與「買賣」，即興建中原告之地位為定作人，被告之地位為承攬人，待興建完成，則原告地位轉換為買受人，被告地位轉換為出賣人，故被告雖曾分別與同案被告日成鑫建設公司、訴外人甲○○訂立系爭房地之讓渡契約，然被告充其量僅係將興建中承攬人之地位，轉由日成鑫建設公司承接，變更起造人名義，但該公司仍依被告之設計規劃及要求之品質興建，本不致使承買方之權益受損，且被告與日成鑫建設公司訂立讓渡契約當時尚未有「成屋」存在，既無標的物存在，焉有所謂「一屋數賣」之情形？
（二）尤有甚者，若買受人未與日成鑫建設公司換約，則迨被告通知交屋，辦理所有權移轉登記時，係直接將所有權之第一次登記予買受人，從未先登記予日成鑫建設公司，此與常發生之「二重買賣」，係出賣人與買受人簽立房地買賣契約後，又將房地出賣予第三人並辦畢產權登記予第三人，且第三人並無義務再配合原出賣人將房地產權再過方戶予原買受人，因而出賣人對原買受人即無履約之可能，構成給付不能之情形不同，從而原告認被告違反系爭契約第十條第一項「一屋數賣」及民法第二百二十六條「給付不能」，進而依民法第二百五十六條解除契約顯屬無稽。
（三）其次，本件系爭讓渡契約雖曾將土地之全部讓渡予甲○○，然原告與被告所訂立之預售屋買賣契約，就土地部分，本僅享有部分持分，非共有土地之全部，是系爭契約之第十六條之規範並未包括「一地數賣」，乃因只要被告通知對保，原告配合辦理貸款後，被告即能將土地移轉登記予原告，並無給付不能之問題，更遑論依系爭讓渡契約第四條之２亦規定：「．．．甲方（包括甲○○）同意依約移轉該未換約而與乙方（指被告）繼續履約之承購戶所佔產權登記予乙方，再由乙方移轉登記予訂購客戶」，益證興建中土地之移轉對原告並無損失，且事實上，從被告發生相同案例之興建案中，均可看出已完工之預售屋從未發生被告有給付不能等債務不履行之情形，且本件系爭工地，被告業已完工並取得使用執照在案件，益見被告仍有履約能力，無給付不能之情形，不符民法第二百二十六條之給付不能，自不能依民法第二百五十六條主張解約。
（四）退萬步言，縱認被告有所謂「一屋數賣」，然依系爭契約第十六條規定，原告亦先定期通知被告改善，原告自應受拘束，惟查原告遲至八十九年十月二十三日之準備書狀，始提出此抗辯，並逕以該書狀繕本之送達為解約之意思表示，顯然不符解約條件。
八、綜上，本件業經被告合法解約在先，原告之解約非但不合法，且無理由，其請求返還價金及違約金洵屬無據。
丑、日成鑫建設股份有限公司
一、依本件告新燕公司與被告日成鑫公司之讓渡契約書所示：「關於預售房屋買賣、契約讓渡、解約、終止等部分，乙方（新燕公司）應協助甲方（日成鑫公司）取得訂購客戶契約轉讓、解約及終止等事宜」、「若乙方未能取得同意憑據，本件讓渡契約並不影響，惟『淡水海水正藍案』房地興建完工取得使用執照後一個月內甲方就未換約而選擇與乙方繼續履約之承購戶，甲方同意依約移轉該未換約而『與乙方繼續履約之承購戶』所佔房地產權登記與乙方，再由乙方移轉登記予承購戶．．．」。足見，被告日成鑫公司函並非就被告新燕實業公司財產或營業概括承受其資產及負債，與民法第三百零五條併存之債務承擔顯然有別。
二、另由上開讓渡契約書「乙方應協助甲方取得訂購客戶同意契約轉讓、解約及終止等事宜」、「甲方就未換約而『選擇與乙方繼續履約』之承購戶，甲方同意依約移轉該未換約而與乙方繼續履約之承購戶所佔房地產權登記予乙方」，可知系爭讓渡契約書一再揭示須經承購戶之同意並換約，承購戶與被告日成鑫公司始有契約上的關係，否則將由被告新燕公司繼續與其履約，此與民法第三百零五條併存債務無須得債權人同意而效力無條件及於債權人者顯然有別，依民法第三百零一條應經債權人之同意，始生效力。
三、本件原告自始即不願與被告日成鑫公司換約，質疑日成鑫公司之建築品質及履約能力，又一再表示被告新燕公司將系爭房地工程讓與被告日成鑫公司構成買賣契約「中途不建」、「一屋二賣」、「給付不能」等違約事實，因而據以解除與被告新燕實業公司間之買賣契約，足認原告從未承認被告新燕公司及被告日成鑫公司對系爭土地房屋預定買賣契約之讓渡契約，則系爭土地房屋買賣契約仍僅存在於原告與被告新燕公司間，與被告日成鑫公司無涉，原告要求被告日成鑫公司與被告新燕公司連帶負返還價金及給付違約金之責，自屬無據。
叁、證據：提出律師函乙份及回執、被告新燕公司基本資料、工程合約書、讓渡契約
書、內政部公布之預售屋買賣契約書範本節本被證十四：使用執照申請書、本院八十八度北簡字第一三○五九號民事確定判決、再審起訴狀封面二紙、使用執照等件（均影本）為證。
理 由
壹、程序方面：
一、查：本件原告曾於八十八年間依系爭不動產預定買賣契約第十七條第一項約定，以被告新燕公司於八十八年五月間無故停工，主張被告新燕公司違約中途不建而予催告限期復工及解除契約，經本院台北簡易庭於八十八年十二月八日以八十八年度北簡字第一三○五九號以被告新燕公司業已開工，雖有停工情形，惟兩造所訂之不動產預定買賣契約書第十條第一項所約定之完工期限係自八十七年六月一日起算六百六十個日曆天內完工，尚未逾約定之完工期限，不表示被告屆時無法如期完工，難認被告新燕公司有不賣不建或一屋兩賣之情形而駁回原告之訴。嗣原告於被告依約之完工期限屆至後再行催告被告新燕公司履行契約義務而主張解除契約，二者基礎事實不同，自非同一事件。至被告新燕公司所持「爭點效」見解，仍應視是否為同一事件由個案決定之，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張其於八十七年四月十五日與被告新燕公司訂立不動產預定買賣契約書。購買被告新燕公司所興建之「百年海水正藍」編號Ｄ３棟九樓房屋一戶及其應分配之土地應有部分，約定總價四百五十八萬元。原告依約已給付訂金、簽約金及應繳之房屋各分期款總計四十六萬五千元，被告新燕公司於八十八年五月間無故停工，嗣於同年十一月十九日將系爭房地工程全部由被告日成鑫公司概括承受。
另被告新燕公司及日成鑫公司分別通知原告系爭房地已由被告日成鑫公司接手承接並更名「日成碧海藍天」，已構成「中途不建」之事實，縱認被告新燕公司與被告日成鑫公司間讓渡契約書性質為契約承擔，而非概括承受，被告新燕公司擅將系爭房地讓與第三人，自已構成所謂「一屋數賣」而有違約之事由，原告自得依約解約。再依約系爭房地之建築工程應自八十七年六月一日開工起算六百六十個日曆天內完工，其完工期限應為八十九年三月二十一日，然系爭房地使用執照遲至八十九年十一月七日始由被告日成鑫公司取得，則被告新燕公司顯已確定無法取得系爭房地之使用執照。故依被告二人主張其間所訂立之讓渡契約書性質為一契約承擔時，因被告日成鑫公司與原告間無任何法律關係之前提下，而被告新燕公司又已無法自行取得系爭房地之使用執照，則其就系爭契約自已構成給付不能。惟因原告就被告二人間讓渡契約書之法律性質認屬一概括承受，是被告日成鑫公司於八十九年十一月七日始取得使用執照之行為，原告主張其顯已構成給付遲延。原告於八十九年七月二十七日以律師函請求被告依約定期履行，惟被告新燕公司於催告期間內仍無法依約完工。是以原告即於八十九年八月九日再以律師函向被告新燕公司、日成鑫公司表示解除系爭契約之意思表示。原告分別依民法第二百五十九條、第二百六十條、第二百二十六條第一項、第二百五十六條、第三百零五條規定，請求被告連帶給付原告已繳價金及依約應賠償之違約金等語。
二、被告新燕公司則以：系爭契約因被告新燕公司解約在先，原告逾時主張不安抗辯權、同時履行抗辯權並無法阻卻其已發生之遲延責任：原告曾遲延繳交系爭房地之第十四至十六期之分期買賣價款，被告分別於八十九年六月十五日、同年七月十八日發函催告履行，詎原告置之不理，業經被告新燕公司依民法第二百五十四條之規定於八十九年八月二日發函解除系爭契約，原告嗣後主張民法二百六十四條之同時履行抗辯權及第二百六十五條之不安抗辯權，均於其時始分別發生阻卻給付遲延之法律效果，惟本件早經被告新燕公司八十九年八月二日解除契約在先，是原告嗣後之解約自不合法。依約被告新燕公司自得沒收原告已繳之價款；又被告新燕公司並非以土木營造為所營事業，系爭工地本非由被告新燕公司自己興建，且依法亦應由營造商興建，事實上亦委由其他營造業興建，系爭營建案雖已轉予日成鑫公司，惟倘原告不願與日成鑫公司換約，則該公司亦允諾配合，仍由被告新燕公司履行出賣人之全部義務，系爭房屋仍將依約定之方式興建完成並移轉予原告所有，被告新燕公司之履約能力並不受影響，並無給付不能之情形存在。又被告間讓渡契約性質為契約承擔，非併存之債務承擔；至系爭契約所約定之六百六十個日曆天，僅係規定應完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並非自開工後之第六百六十個日曆天即為應取得使用執照之日，而被告新燕公司充其量僅遲延所約定之日曆天，並非於該日即應取得使用執照；又本件不符「一屋數賣」，退步言，縱符合「一屋數賣」亦應定相當期間催告改善，惟原告之發函從未言明請求改善「一屋數賣」之情況，其依系爭契約第十七條第一項之規定逕行解約，亦於法無據等語辯解。被告日成鑫公司則以：依被告新燕公司與被告日成鑫公司之讓渡契約書內容觀之，被告日成鑫公司並非就被告新燕實業公司財產或營業概括承受其資產及負債，與民法第三百零五條併存之債務承擔不同；且系爭讓渡契約書一再揭示須經承購戶之同意並換約，承購戶與被告日成鑫公司始有契約上的關係，否則將由被告新燕公司繼續與其履約，依民法第三百零一條應經債權人之同意，始生效力；本件原告自始即不願與被告日成鑫公司換約，足認原告從未承認被告新燕公司及被告日成鑫公司對系爭土地房屋預定買賣契約之讓渡契約，則系爭土地房屋買賣契約仍僅存在於原告與被告新燕公司間，與被告日成鑫公司無涉等語置辯。
三、查：原告於八十七年四月十五日與被告新燕公司訂立不動產預定買賣契約書，購買被告新燕公司所興建之「百年海水正藍」編號Ｄ３棟九樓房屋一戶，約定總價四百五十八萬元。原告依約已給付價款四十六萬五千元，被告新燕公司於工程進行中因無力興建，於八十八年五月間無故停工，原告於即於八十八年間向被告新燕公司起訴主張被告新燕公司違約中途不建而予催告限期復工及解除契約，經本院台北簡易庭於八十八年十二月八日以八十八年度北簡字第一三○五九號駁回原告之訴，嗣於同年十一月十九日被告新燕公司將系爭房地工程移轉予被告日成鑫公司，嗣系爭房屋於八十九年九月五日竣工，同年年十一月七日取得使用執照之事實，為兩造所不爭執，復有原告所提出之不動產預定買賣契約書、發票、被告新燕公司八十八年十一月二十五日通知函、被告日成鑫公司八十八年十二月一日通知函，被告所提出之讓渡契約書、本院臺北簡易庭八十八年度北簡字第一三○五九號判決、使用執照等可稽，自堪信為實在。
四、本件原告主張被告新燕公司違約一屋數賣、中途不建、已陷於給付不能；又系爭房屋應於八十九年三月二十一日前取得使用執照，惟該房屋遲至八十九年十一月七日始取得執照，已陷於給付遲延等，分別敘述如下：
（一）查系爭買賣契約第九條第一項約定「．．．甲方（即原告）同意由乙方（即被告新燕公司）決定選用各項建材，且由乙方全權『負責建造』．．．。」；同約第十六條第二項約定「除本約另有約定外，乙方應依主管機關核准之建築執照設計圖（含變更設計圖）及附件四所示之『建材設備說明』『負責建造』。按圖施工，如期完工。」，固均有被告應「負責建造」之文字；惟按解釋契約，應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察。本件原告與被告新燕公司所簽訂者為預售屋房地之買賣契約，契約中雖有關於建築設計圖及建材設備之約定，消費者之原告所重者實為房地之交付及登記移轉，並要求所交付之房地，須符合建築圖及建材設備說明約定之品質及面積，其性質為買賣，被告新燕公司只須於給付期限交付契約所約定之房地為已足，不問係何人所興建，是以系爭買賣契約第九條、第十六條所稱之「負責建造」，係促使被告新燕公司須交付符合建築執照設計圖及建材設備說明之房屋，並非因而使被告新燕公司須負親自建造房屋之義務。復按建築法第十四條規定「本法所稱建築物之承造人為營造業，以依登記開業之營造廠商為限。」，而被告新燕公司為一建設公司並非營造公司，其營業項目為「委託營造廠商興建國民住宅及商業大樓之出租出售」，有被告新燕公司所提之公司基本資料查詢可憑。再者大樓之興建事涉極為複雜之各種工程專業，包括土木、景觀、機電、消防、空調、污水處理，乃至裝修工程，通常係由業主直接或間接發包予各專業廠商施作，此為業界普遍現象，亦非由預售屋之賣方親自建興完成，依此交易慣例，亦足徵系爭契約第十六條並非使被告新燕公司負親自建造之義務，是被告新燕公司既無親自建造之義務，被告新燕公司如能交付如買賣契約約定品質、面積之房屋予原告，使原告取得買賣房地之所有權，即已盡出賣人之責任。故系爭契約第十七條第一項規定「如因可歸責於乙方之事由而致違約中途不賣或不建或違反第十六條第一項規定時，甲方除有權要求乙方依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除本約。解約時乙方除應將甲方（即原告）已繳付價款退還甲方外，並應同時賠償本約房地總價款百分之二十計算之違約金；該賠償之金額超過甲方已繳價款者，則以甲方已繳價款為限。」，此所謂「中途不賣或不建」，應指拒絕給付而言，並非不親自興建。而系爭工地固曾因若干因素而暫時停工，惟現已復工繼續施作，且已於八十九年九月五日竣工，亦有使用執照在卷可稽，被告新燕公司亦無違約不建拒絕給付之情事，至為灼然。
（二）原告主張被告新燕公司將系爭土地移轉予日成鑫公司，且將營建案起造人變更為日成鑫公司，屬買賣契約第十六條第一項之「一屋數賣」情事，被告新燕公司已陷於給付不能等語，然此亦為被告新燕公司所否認，經查：被告新燕公司將系爭建築物所在工地有關契約上地位概括移轉予被告日成鑫公司一節，已如前述，依該讓渡書第一條規定讓渡標的：「乙方（即被告新燕公司）座落於（如附件一）所示土地之「淡水海水正藍案」集合住宅建銷售開發案，包括在建工程、土地成本、遲延管銷費用、已預售土地預定買賣契約之權利義務、向銀行貸款之契約、銀行已核貸金額及與本案相關之各委任設計契約含未付費用（附件三）等，全部由甲方（購買工作物之被告日成鑫公司及購買土地之訴外人甲○○）概括承受。」；第四條約定：「⒈關於第四條約定「⒈關於預售屋買賣契約讓渡、解約、終止等部分，乙方應協助甲方取得訂購客戶同意契約轉讓、解約及終止等事宜。⒉若乙方未能取得同意憑據，本件讓渡契約並不受影響，惟『淡水海水正藍案』房地興建完工取得使用執照後一個月內，甲方就未換約而選擇與乙方繼續履約之承購戶，甲方同意依約移轉該未換約而與乙方繼續履約之承購戶所佔房地產權登記予乙方，再由乙方移轉登記予承購客戶，房地價款由乙方代甲方收取再按期結算轉交甲方」。準此，依讓渡契約書之約定，對於未同意換約之客戶，被告日成鑫公司等對被告新燕公司即負有使被告新燕公司取得房地產權之義務，俾便被告新燕公司再移轉予不願換約之客戶，履行出賣人之義務。是被告新燕公司與被告日成鑫公司等間之讓渡關係應是成立「契約承擔」，若經債權人即原承購戶同意者，則契約所生法律上地位，概括移轉於被告日成鑫公司等；債權人拒絕承認者，「契約承擔」雖對債權人不生效力，被告日成鑫公司與被告新燕公司內部之間，仍發生「履行承擔契約」之效力，債務人得請求承擔人向債權人為給付。是原告對被告日成鑫公司等承擔系爭契約雖未予同意，但原告仍得依系爭買賣契約，請求被告新燕公司交付房地並取得所有權，而被告新燕公司依讓渡契約書，亦得請求被告日成鑫公司等移轉房地之所有權。故縱使系爭土地已移轉予被告日成鑫公司等，且系爭建築案之起造人亦變更為被告日成鑫公司，使被告日成鑫公司於系爭營建案完成後，得原始取得系爭建物之所有權，然被告新燕公司仍得依讓渡契約書之約定，使原告取得房地之所有權，履行其出賣人之義務。此與出賣人與買受人簽立房地買賣契約後，又將房地出賣予第三人並辦畢產權登記予第三人，且第三人並無義務再配合原出賣人將房地產權再過戶予原買受人，因而出賣人對原買受人即無履約之可能，構成給付不能之情形不同。從而原告主張被告新燕公司合於契約第十六條第一項所謂「一屋數賣」或一屋二賣已構成給付不能，解除本件買賣契約，顯於法未合。
（三）本件被告新燕公司主張因原告遲延繳交系爭房地之第十四至十六期（即八十九年五月至七月之分期價款）之分期買賣價款，而分別於八十九年六月十五日、同年七月十八日發函催告履行，原告仍置之不理，經被告新燕公司依民法第二百五十四條之規定於八十九年八月二日發函解除系爭契約等情，有被告新燕公司所提之律師函及回執可憑，而原告對其八十九年五、六、七月份之價金未繳等情，亦未爭執，自足信原告就其對被告新燕公司之系爭房地第十四期至十六期房地價款確有未繳之情形，然查系爭房地之建築工程依約應自八十七年六月一日開工起算六百六十個日曆天內完工，其完工期限應為八十九年三月二十二日，系爭房地遲至八十九年九月五日始完工，至八十九年十一月七日始由被告日成鑫公司取得使用執照，原告依此於八十九年七月二十七日以律師函請求被告於收到催告函七日內履行，惟被告新燕公司於催告期間內仍無法依約完工。是以原告即於八十九年八月九日再以律師函向被告新燕公司、日成鑫公司表示解除系爭契約之意思表示，有原告所提出之律師函及回執可據。按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一項定有明文，本件被告新燕公司對原告所負之契約義務即為交付並移轉系爭房屋所有權，而原告對被告新燕公司所負契約義務為交付價金，二者立於對待給付之關係，原告依約本有先為給付之義務，然迄契約約定之完工期限八十九年三月二十二日被告新燕公司仍未完工，被告新燕公司即已陷於給付遲延之地位，原告於收到八十九年六月十五、同年七月十八日被告之催告函後，於八十九年七月二十七日對被告新燕公司所發催告函，實有主張同時履行抗辯之意，則原告自不負遲延履行責任，被告新燕公司遽以原告給付遲延於催告後解除契約，自有未合。次按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第二百五十四條定有明文。是以給付遲延違約而主張解除契約，其解除權之行使必先經相當期限之催告仍未獲履行時，始得為之；而所謂相當期限，則需分別綜觀審酌債之本旨、雙方損益及一切客觀事實，以資論斷。本件係預售屋買賣，因建築工程浩繁，於興建過程中，實承受太多不確定之風險，均非賣方得得掌控、預料，物價之波動及景氣之興衰等各種因素，均足以導致工程之延宕，是預售屋建築工程若稍有遲延，亦屬雙方於簽約買賣時即有預見之可能，此觀本件雙方尚於契約第十條特約以遲延完工之發生原因可否歸責於原告之不同，作為判斷遲延責任之標準，並就遲延完工明定違約金之計算方式自明。揆諸買賣契約之本質、誠信原則暨雙方之約定真意，預售屋買賣之完工期限固經明定，惟縱有遲延除應計付罰金亦非當然即得逕行解除契約，自須相當期限之經過，買方始有解除契約之權限。本件原告於八十九年七月二十七日催告被告新燕公司於收到催告函後七日內履行契約責任，被告新燕公司於八十九年七月二十八日收受該催告函仍未履行交付及移轉房屋所有權，即於八十九年八月九日發函解除系爭契約。原告所定之催告期間僅七日，依本件預售屋買賣關係觀之，所定催告履行之期間顯非相當，況系爭工程嗣後於八十九年九月五日完工，同年月十四日申請使用執照，有被告新燕公司所提出之使用執照可查，該使用執照雖非被告新燕公司所取得，惟系爭工程完工後，依被告新燕公司與被告日成鑫公司間之約定，仍得使原告取得房地之所有權，以履行被告新燕公司出賣人之義務，已如前述，則被告新燕公司雖遲延，惟已處於得隨時履行該契約義務之狀態。此時被告新燕公司固得履行給付義務，然依系爭契約第六條約定，此時尚應由原告協同配合辦理向金融機構申辦貸款、領取貸款，此部分行為如非原告配合辦理，亦無法完成，是原告遽予解除系爭契約，於法亦有未合，本件原告與被告新燕公司系爭契約，應尚屬合法有效。
五、至於被告日成鑫公司部分，被告日成鑫公司與新燕公司間之讓渡契約，應屬契約承擔，已如前述，本件原告對該契約承擔既未同意，則其契約關係仍僅存在於原告與被告新燕公司間，原告尚不得依該契約對被告日成鑫公司有所主張，原告主張被告間之讓渡契約係屬概括承受，似有誤會。
六、綜上所述，原告主張被告新燕公司違約中途不建、一屋數賣、給付不能及給付遲延解除系爭買賣契約，被告日成鑫公司與被告新燕公司間為概括承受，應與被告新燕公司負連帶責任，均無理由；原告依買賣契約之約定及解除契約後回復原狀之法律關係及被告間之讓渡契約，請求被告連帶給付價金及違約金九十三萬元並加計法定利息之判決，並無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
民事第四庭法 官 蔡政哲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 三 月 二 日
書 記 官 官碧玲