臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第三七九六號
原 告 甲○○訴訟代理人 邱六郎律師被 告 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 陳安治訴訟代理人 陳俊斌律師
林欣柔律師右當事人間請求塗銷不動產抵押權設定登記等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
(一)確認訴外人黃土終與被告間，就原告所有坐落臺北市○○區○○段一小段第七四地號，地目建，面積貳仟參佰零貳拾參平方公尺，權利範圍參壹伍伍伍分之貳拾，及其上建物( 建號：參參參捌，門牌號碼：臺北市○○路○段四百九十八巷二十一號 )，所為最高限額新臺幣( 下同 )參佰伍拾萬元之抵押權設定登記供擔保之債權不存在。
(二)被告應協同原告，將前項所示之抵押權設定登記辦理塗銷。
(三)訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
(一)查系爭坐落臺北市○○區○○段一小段第七四地號，地目建，面積貳仟參佰零貳拾參平方公尺，權利範圍參壹伍伍伍分之貳拾之土地，及其上建號：參參參捌( 門牌號碼：臺北市○○路○段四百九十八巷二十一號 )之建物現為原告所有，惟經前所有權人黃土終提供予被告設定最高限額三百五十萬元之抵押權登記，擔保其子黃明傳向被告借款一百八十萬元之債務，嗣該筆債務並經借款人清償本息，且由被告將借據返還予借款人，是系爭不動產已不負有任何物之擔保責任，至為明確。又因系爭不動產所設定之抵押權存續期間約定為至民國一百十三年八月四日止，原告自得準用民法第三百十六條之規定，在抵押權存續期間，進行債權債務之決算，如決算結果證實抵押權所擔保之主債權已不存在，即得請求塗銷抵押權設定登記，此有最高法院六十九年度臺上字第三十五號判例、司法行政部民事司(六九)民司○五四三號復函可資參照，惟經原告先後於八十八年九月二十九日及八十八年十月二十二日委由邱六郎律師函請被告進行決算並辦理抵押權塗銷登記，詎被告竟以黃土終另行為訴外人蔡秋鳳向被告桃園八德市大湳分行擔任借款之保證人，在上開保證債務未全數清償前，礙難同意辦理塗銷登記云云，拒絕原告之請求，則原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債務已不存在，自屬有理。
(二)又本件既係訴外人黃土終提供系爭不動產作為物之擔保，與其擔任蔡秋鳳借款連帶保證人，屬人的擔保不同，且物之擔保責任自應限於提供該物時，所約定擔保之債務，殊不及於另一契約所約定之債務，此觀之契約效力只及於契約當事人，而不及於契約外之第三人甚明，抑有進者，依被告所提契約書之附件「其他約定事項」第一條既載明：「本抵押物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人第一商業銀行股份有限公司( 包括總行及所屬各分支機關 )( 包括過去所負現在尚未清償 )及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額內之借款、票據、墊款、保證、損害賠償及其一切債務暨其利息、遲延利息、違約金、實施抵押權費用與因債務不履行而發生之損害之清償」等約定，準此，保證責任自應限設定抵押權之債務人，在同一設定契約書所約定者為限，而不及於此設定契約書之義務人。例如：在系爭抵押權設定登記後，債務人黃明傳另因請求被告代墊款而為保證人，又如本件債務人黃明傳以客票持向被告請求調現，而自為該客票之背書人，類此所發生之債務，為系爭抵押權之效力所及，反之，抵押物提供人即義務人，如應第三人之要求，為該第三人向被告借款之保證人，則係依該借貸契約負保證人之人的保證責任，與該保證人另提供不動產為另一第三人向被告借款之擔保物之提供人，在法律上之性質既屬迥異之二回事，更不許人的保證責任與物的保證責任相提並論，進而要求系爭抵押權之物的擔保效力，及於人的保證責任，況參諸民法第八百六十一條亦明確規定抵押權之擔保範圍為：原債權、利息、遲延利息及實行抵押權所擔保之費用，雖另有但書規定：契約另有訂定者，不在此限，然此所謂另有約定，應局限於抵押權所擔保之債權所衍生者為限，如約定擔保範圍不及於遲延利息，為擔保範圍之減縮，又如約定違約金亦包括在擔保範圍內，則為擴大擔保範圍，殊非漫無限制，要屬無疑。
(三)被告雖指訴外人黃明傳另為訴外人蔡秋鳳向被告借款三百萬元之連帶保證人，遽指上開黃明傳之保證責任，亦為系爭抵押權所擔保之債務云云，惟查：
１、本件抵押權係訴外人黃土終提供系爭不動產為訴外人黃明傳向被告借款之擔保，準此，本件抵押權所擔保者，僅能拘束本件抵押權設定契約書上之當事人，效力亦僅止於上開契約書所擔保之債務，及所衍生之利息、違約金、實行抵押權之費用等，此觀之民法第八百六十一條之規定，及契約只能拘束當事人法理甚明，復有最高法院十八年上字第四八四號、十九年上字第九八五號二則判例意旨足資援引。
２、被告所呈訴外人蔡秋鳳向被告借款，並由其夫黃明傳為連帶保證人之借貸關係，事實上係由蔡秋鳳另提供不動產為被告另設定抵押權為擔保，純屬另一抵押權設定契約之借貸關係，與本件抵押權所擔保之債務完全無關，殊不能命黃土終負擔與其毫無關係之契約上之義務。
３、被告所引抵押權設定契約書其他約定事項第一條之規定，亦僅註明：系爭抵押權所擔保之範圍，包括債務人對被告現在及將來所負在「本抵押權設定契約書」所定債權本金最高限額內之借款、票據、墊款、保證、損害賠償等，而上開被告所指之「保證」，亦限於系爭抵押權設定契約書所定之範圍內，當然不包括債務人依「其他契約」所負之保證責任，其理至明。
４、抑有進者，本件抵押權設定契約為被告所片面製作，不容借款人為任何意見之加入，乃典型之附合契約、定型化契約，如按被告之解釋，該附合契約第一條所指之「保證」包括債務人在系爭抵押權設定契約外，為第三人借款之保證人，則此項規定顯然係加重抵押權設定義務人之責任，顯然有失公平，因此，依民法第二百四十七條之一之規定，應屬無效，是被告之主張顯無理由，不足採信。
三、證據：提出
(一)土地暨建物登記簿謄本一份；
(二)借據影本二紙；
(三)邱六郎律師八十八年九月二十九日六函字第○八八號函影本一件；
(四)邱六郎律師八十八年十月二十二日六函字第○九五號函影本一件；
(五)第一商業銀行總行八十八年十一月八日(八八)一總逾清字第一一五七八號書函影本一件；
(六)第一商業銀行總行八十八年十二月一日(八八)一總審劃字第一二三五八號函影本一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
(一)原告之訴駁回。
(二)訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
(一)查本件不動產抵押權為最高限額抵押權，並非為特定主債權而設定，抵押權存續期間屆滿決算前，是否有債權之具體發生，僅為抵押權實行之要件，並非抵押權塗銷之要件：
按「所謂最高限額抵押權，係指在抵押權存續期間內，不限於借貸次數，得借得還，於最後決算時，在最高限額內有擔保效力而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生者外，即將來發生之債權在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。此與一般抵押權，為專就現存特定之債權為擔保者，有所不同。」，又「最高限額抵押權．．．雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利，此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。」，此有最高法院六十六年度臺上字第一○九七號判例、六十九年度臺上字第一七四三號、六十九年度臺上字第三七七六號、七十年臺上字第二○二三號判決可資參照。查本件抵押權為最高限額三百五十萬元，存續期間至一百十三年八月四日之最高限額抵押，此為原告起訴狀所自承，亦有原告提出登記謄本，及抵押權設定契約書、他項權利變更契約書可稽，是本件抵押權非專為黃明傳向被告借用一百八十萬元而設定，實係為黃明傳( 原告之胞兄 )及黃土終( 原告之父，黃土終為物保兼人保之義務人兼連帶保證人 )於存續期間屆滿前可能發生之債權而設定，揆之最高法院上開判例意旨，於一百十三年八月四日決算前，原告要無期前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利，又原告雖提出最高法院六十九年臺上字第三五號判決，惟並非判例，且該判決係針對一般抵押權，而非最高限額抵押權，尚無適用於本件之餘地。
(二)本件抵押權曾變更最高限額抵押限額之額度，益證並非僅為初始一百八十萬元借款而設定：
查本件抵押權於八十三年八月五日由原所有人黃土終為債務人黃明傳設定最高限額一百八十萬元抵押權後，復於八十五年六月四日變更最高限額為三百五十萬元，此有他項權利變更契約書可憑，是兩造就系爭抵押權之擔保範圍，顯然不限於原告所稱一百八十萬元借款，縱該筆借款已返還，亦不影響抵押權繼續擔保其後發生債權之效力，殆屬無疑。
(三)本件抵押權擔保範圍，包括債務人現在、過去及將來借款、票據、墊款、保證，此為設定抵押權之特別約定，此有抵押權設定契約書其他約定事項第一條可稽，依民法第八百六十一條但書之規定，該特約自屬有效。查本件債務人黃明傳乃訴外人蔡秋鳳之連帶保證人，既為原告所不爭執，而蔡秋鳳向被告借款三百萬元，迄至八十九年十月三十日止，尚積欠被告三百十萬五千八百一十三元債務未依約清償，是依據抵押人黃土終與被告所訂立之抵押權設定契約書其他約定事項第一條之規定，抵押人提供系爭不動產之擔保範圍包括債務人( 即黃明傳 )對抵押權人( 即被告 )現在及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額內( 即三百五十萬元 )之借款、票據、墊款、保證、損害賠償及其他一切債務暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權與因債務不履行而發生之損害之清償，則黃明傳對被告既負有三百十萬五千八百十三元之保證債務，系爭抵押權所擔保被告對債務人黃明傳之連帶保證債權( 即系爭抵押權之主債權 )仍然存在，此乃系爭物保對人保主債權之包含關係，原告聲稱系爭物保與該物保所擔保之人保主債權，不應並存云云，殊屬誤會。
綜上，微論被告與債務人黃明傳之具體主債務目前仍為存在，縱使現在或將來之具體主債務有所更迭、變更，依最高限額抵押權設定之旨，於系爭抵押權存續期間，亦僅生被告得否實施抵押權之問題，要無原告即現所有人得有主張塗銷抵押權之權利，至臻明確，是原告於系爭最高限額抵押權存續期間屆期前，提出本件塗銷抵押權之訴，顯無理由，不應准許。
三、證據：提出
(一)土地建築改良物抵押權設定契約書及其他約定事項影本一件；
(二)土地建築改良物他項權利移轉變更契約書及其他約定事項影本一件；
(三)他項權利證明書影本一件；
(四)訴外人蔡秋鳳與被告之借據影本一紙；
(五)第一商業銀行放款戶授信明細查詢單一紙為證。理 由
一、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。查原告主張其所有系爭坐落臺北市○○區○○段一小段第七四地號，地目建，面積貳仟參佰零貳拾參平方公尺，權利範圍參壹伍伍伍分之貳拾之土地，及其上建物( 建號：參參參捌，門牌號碼：臺北市○○路○段四百九十八巷二十一號 )之不動產，經前所有權人黃土終提供予被告設定最高限額三百五十萬元之抵押權登記，擔保其子黃明傳向被告借款一百八十萬元之債務，嗣該筆債務並經借款人清償本息，且由被告將借據返還予借款人，是系爭不動產已不負有任何物之擔保責任，惟經原告先後於八十八年九月二十九日及八十八年十月二十二日委由邱六郎律師函請被告進行決算並辦理抵押權塗銷登記，被告竟主張仍有債務尚未清償，拒絕原告請求辦理塗銷抵押權登記等情，業據提出土地暨建物登記簿謄本、邱六郎律師八十八年九月二十九日六函字第○八八號函、邱六郎律師八十八年十月二十二日六函字第○九五號函、第一商業銀行總行八十八年十一月八日(八八)一總逾清字第一一五七八號書函及第一商業銀行總行八十八年十二月一日(八八)一總審劃字第一二三五八號函各一件為證，且為被告所不否認，則原告既係系爭不動產之所有權人，則就該不動產上設定之抵押權所擔保之債權是否存在即有利害關係，又因原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在為被告所爭執，是該法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，則原告提起本件確認之訴，以排除此項危險，自難謂無即受確認判決之法律上利益，揆之首開說明，應予准許，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張其所有系爭不動產經前所有權人黃土終提供予被告設定最高限額三百五十萬元之抵押權登記，擔保其子黃明傳向被告借款一百八十萬元之債務，嗣該筆債務並經借款人清償本息，且由被告將借據返還予借款人，足見系爭不動產已不負有任何物之擔保責任，惟因系爭不動產所設定之抵押權存續期間自八十三年八月五日起至一百十三年八月四日止，原告自得準用民法第三百十六條之規定，在抵押權存續期間，進行債權債務之決算並辦理抵押權塗銷登記，詎被告竟以債務人另行為訴外人蔡秋鳳向被告桃園八德市大湳分行擔任借款之保證人，在上開保證債務未全數清償前，拒絕原告請求辦理塗銷系爭不動產抵押權登記，則原告自得訴請確認系爭抵押權所擔保之債務已不存在，及塗銷系爭不動產抵押權登記。被告則以系爭不動產係原所有人黃土終為債務人黃明傳設定最高限額三百五十萬元之抵押權，約定擔保範圍包括債務人現在、過去及將來借款、票據、墊款、保證、損害賠償及其他一切債務暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權與因債務不履行而發生損害之清償，嗣債務人黃明傳雖已向被告清償借款一百八十萬元，惟債務人黃明傳既係訴外人蔡秋鳳之連帶保證人，而蔡秋鳳向被告借款三百萬元，截至八十九年十月三十日止，尚積欠被告三百十萬五千八百一十三元債務未依約清償，則債務人黃明傳既對被告負有保證債務，且此一保證債務自係在抵押物擔保範圍之內，再系爭最高限額抵押權既係在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，要無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止契約之理，是債務人自無期前終止契約請求塗銷系爭抵押權設定登記之權利等語，資為抗辯。
二、原告主張其所有系爭不動產經前所有權人黃土終為擔保其子黃明傳之債務，提供予被告設定本金最高限額三百五十萬元抵押權登記，存續期間自八十三年八月五日起至一百一十三年八月四日止等情，既為兩造所不爭執，且經原告提出土地及建物登記簿謄本可稽，自堪信為真實。至原告主張系爭不動產所擔保黃明傳向被告借款一百八十萬元之債務，已據黃明傳清償本息完畢，是系爭不動產已不負有任何物之擔保責任，則為被告所否認，並以前開情詞置辯，經查：
(一)按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效。
而此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利( 最高法院六十六年度臺上字第一○九七號判例意旨同此見解 )。查原告雖主張系爭不動產抵押權所擔保黃明傳向被告借款一百八十萬元之債務，已據黃明傳清償本息完畢，惟系爭不動產既設定本金最高限額三百五十萬元抵押權，且明定其存續期間為自八十三年八月五日起至一百一十三年八月四日止，則於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，已如前述，是系爭最高限額抵押權所擔保之一百八十萬元債權雖據黃明傳清償完畢，惟抵押權既不受影響，仍對當時已存在之債權或其後將發生之債權繼續存在，復因存續期間亦未屆至，則該最高限額抵押權所擔保之債權金額即無從確定，從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債務已因債務人清償而不存在云云，顯違最高限額抵押權之特性及擔保機能，委無足採。
(二)又原告雖主張系爭不動產所擔保黃明傳向被告借款一百八十萬元之債務，已據債務人黃明傳清償完畢，是系爭不動產即不負有任何物之擔保責任云云，惟查系爭抵押權聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書其他約定事項第一條既載有：「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人第一商業銀行股份有限公司( 包括總行及所屬各分支機構 )現在( 包括過去所負現在尚未清償 )及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額內之借款、票據、墊款、保證、損害賠償及其他一切債務暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害之清償。」乙節，而本件債務人黃明傳除向被告先後借款總計一百八十萬元外，復於八十四年八月三日擔任訴外人蔡秋鳳向被告借款三百萬元之連帶保證人，且因蔡秋鳳未按期繳款，截至八十九年十月三十日止，尚積欠被告三百十萬五千八百一十三元債務未還，亦據被告提出訴外人蔡秋鳳與被告之借據、第一商業銀行放款戶授信明細查詢單一紙為證，復為原告所不爭執，則被告主張黃明傳對其負有三百十萬五千八百十三元之保證債務，屬於原不動產抵押權契約所訂定之被擔保債權，又因黃明傳迄未清償，其自得對抵押之不動產行使權利，應堪採信，是原告主張系爭抵押權所擔保之債權已據黃明傳清償完畢，並無既存之債權云云，亦無足採。
(三)再原告雖主張系爭抵押權設定契約書其他約定事項第一條記載：系爭抵押權所擔保之範圍，應限於系爭抵押權設定契約書所定之範圍內，當然不包括債務人依其他契約所負之保證責任云云，惟觀之系爭最高限額抵押權設定契約書第一條：「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人第一商業銀行股份有限公司( 包括總行及所屬各分支機構 )現在( 包括過去所負現在尚未清償 )及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額內之借款、票據、墊款、保證、損害賠償及其他一切債務暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害之清償。」之記載，既已表明債務人對抵押權人所負之保證債務，亦為系爭最高限額抵押權效力所及，即難認債務人依其與抵押權人間訂立之保證契約負擔之債務，不在系爭最高限額抵押權擔保範圍，而系爭不動產既經前所有權人黃土終為擔保其子黃明傳之債務，提供予被告設定本金最高限額三百五十萬元抵押權登記，則黃土終對債權人之責任，僅以提供擔保之標的物為限，債權人於債務人不履行債務時，雖得就擔保物取償，但對於黃土終則無請求其代為履行債務之權利，縱擔保物變價所得之價值，不能完全清償債務時亦同，是難認上開抵押權設定契約書之約定有加重抵押人之責任，則原告主張上開約定違反民法第二百四十七條之一規定，應屬無效云云，顯難採信。
三、綜上所述，系爭最高限額抵押權所擔保之一百八十萬元債權雖據債務人黃明傳清償完畢，惟抵押權既不受影響，仍對當時已存在之債權或其後將發生之債權繼續存在，且債務人黃明傳既擔任訴外人蔡秋鳳向被告借款之連帶保證人，並因蔡秋鳳未按期繳款，截至八十九年十月三十日止，尚積欠被告三百十萬五千八百一十三元債務未還，是債務人黃明傳另對被告負有保證債務，屬於原不動產抵押權契約所訂定之被擔保債權，被告自得對抵押之不動產行使權利，則原告請求確認訴外人黃土終與被告間，就原告所有坐落臺北市○○區○○段一小段第七四地號，地目建，面積貳仟參佰零貳拾參平方公尺，權利範圍參壹伍伍伍分之貳拾之土地，及其上建物( 建號：參參參捌，門牌號碼：臺北市○○路○段四百九十八巷二十一號 )，所為最高限額參佰伍拾萬元之抵押權設定登記供擔保之債權不存在及被告應協同原告，將前項所示之抵押權設定登記辦理塗銷，核屬無據，應予駁回。
四、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 七 日
民事第二庭法 官 王佳惠右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十二 日
法院書記官 劉芳菊