臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第三七○二號
原 告 雙象建設股份有限公司法定代理人 甲○○即反訴原告 乙○○右當事人間不動產所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主 文被告應將坐落基隆市○○區○○段一四一五、一三五九地號土地所有權應有部分各十萬分之六四，及其上建號五０八一號即門牌號碼基隆市○○街○○○號之六、五樓房屋所有權全部移轉登記予原告。
訴訟費用由被告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣伍拾萬玖仟捌佰元，及自民國八十九年十二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔四分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新台幣壹拾柒萬供擔保後，得假執行。但反訴被告如於假執行程序實施前，預以新台幣伍拾萬玖仟捌佰元供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告即反訴被告方面：
壹、聲明：
一、本訴
（一）先位聲明：被告應將坐落基隆市○○區○○段一四一五、一三五九地號土地所有權應有部分各十萬分之六四，及其上建號五０八一號即門牌號碼基隆市○○街○○○號之六、五樓房屋所有權全部移轉登記予原告。
（二）備位聲明：⑴被告應給付原告新台幣貳佰陸拾壹萬貳仟元及自起訴狀繕本送達之翌日（八十九年九月七日）起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
⑵原告願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴部分：
（一）反訴原告之訴駁回。
（二）若受不利之判決，反訴被告願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：
一、本訴部分：
（一）被告於八十一年九月八日與原告簽訂預售屋買賣契約（下稱系爭契約），承購原告興建坐落基隆市○○區○○○段牛稠嶺小段七五、七五之一、七五之十一、七五之十三、一七四、一七四之六、一七四之十一、一七四之十二地號等八筆土地（重測後為基隆市○○區○○段一四一五、一三五九地號）上興建之「台北巴賽隆納」社區Ｆ棟五樓七號房地一戶，即坐落基隆市○○區○○段一四
一五、一三五九地號土地所有權應有部分各十萬分之六四，以及其上建號五０八一號即門牌號碼基隆市○○街○○○號之六、五樓房屋所有權全部（下稱系爭房地），總價款新台幣（下同）三百六十三萬元，業經完工領得使用執照，由原告於八十七年八月十一日將上開房地移轉登記予被告所有，並於同年九月二十八日完成抵押權設定登記。惟被告尚積欠期款第十二期、第十三期各三萬六千元，並阻止負責承貸之中興銀行將貸款價金二百五十四萬元撥付原告，積欠買賣價金合計二百六十一萬二千元。詎屢經函催，被告仍未給付，原告乃於八十九年五月二日解除兩造間之系爭契約，請求被告回復原狀將系爭房地所有權移轉登記予原告所有。
（二）對被告抗辯所為之陳述：⑴依系爭契約書第十二條第二項第一、二、五款之約定，被告須先給付各期款項
、完辦銀行貸款手續、其他依約應付之費用及應履行之義務，原告始有點交系爭房地之義務，現被告並未給付第十二、十三期期款，且被告於辦理銀行貸款手續後、款項撥付前予以撤銷，自難謂已為完辦相應手續，原告自得於被告給付前行使同時履行抗辯權，拒予點交系爭房地，故被告抗辯其已解除契約云云，並無理由。又被告尚積欠價金計二百六十一萬二千元未付，則違約者係被告，原告自得解除契約。
⑵被告主張為適用國宅優惠利率貸款，因逾期無法適用，致無法給付價金，乃原
告作業遲延所致云云。惟查，系爭契約附件（三）雙方簽署代辦貸款委託書中，並未約定被告係以辦理國宅貸款適用優惠利率之事委託原告代辦貸款，此由簽約之當時即八十一年九月八日被告並未取得國宅貸款資格可見，從而原告並無代辦國宅貸款之義務。再者，被告是否適用國宅主管機關之輔助貸款自購住宅優惠利率，並非系爭契約約定事項，亦非原告承諾保證之義務，與被告應為給付價金之義務亦無涉，此由登記簿謄本所示抵押權業經登記完成可證，故係被告同意設定貸款後反悔，拒將貸款撥付原告，被告以此拒付價金並無理由。又除約定以貸款給付之價金外，被告就分期給付之價金即第十二期（結構體完作三三０天）、第十三期（結構體完成三六０天）部分，亦未給付，此與貸款無涉，足見被告未予給付，實與貸款利率無關。
⑶因被告未履行系爭契約給付價金之義務，經催告仍不給付，原告乃依系爭契約
第十五條第一項約定解除契約，依同條項之約定，被告已付之價款悉作為違約金，概不退還，故原告並無返還價金之義務，亦無返還利息之問題。又原告因被告拒不給付價金，依約無需為系爭房地之交付，則被告所指不能如期遷入房屋居住，致有租金支出之損害云云，實屬無據，因此乃可歸責於被告之事由，並非原告違約所致，原告自亦不負賠償責任。至被告以其另須依一般利率向其他銀行辦理貸款，用以支付購入其他房地價金，因此主張原告應賠償其間所生利息差額等一切損害云云，更與本件無關，要無主張應由原告負責賠償之餘地，亦非被告應予回復原狀返還房地移轉登記之對待給付事由，自無所謂原告同時履行賠償之問題。
（三）關於備位聲明部分：如原告先位之請求無理由，原告備位請求被告給付積欠價金二百六十一萬二千元及法定利息。又原告否認系爭房地有任何瑕疵，被告並未證明系爭房地有任何瑕疵，其主張行使同時履行抗辯權並無理由，況瑕疵擔保請求權並非被告價金給付義務所得據以延遲給付之事由。再依法被告有先為給付價金之義務，因被告遲延給付價金，原告拒絕交付房地者，係被告違約事由所致，並非原告遲延。另被告所稱另行租屋使用之租金損失，即便確有租金之支出，然被告並未舉證證明，且非原告所應負責，當亦無抵銷被告應給付價金之餘地。而被告辯稱原告應賠償其以一般利率購買房屋之利息差額損失，因被告並未舉證證明，況與本件無關，則原告即無賠償之義務，被告以之主張抵銷買賣價金，更屬無稽。
二、反訴部分：
（一）系爭契約固簽訂代辦貸款委託書，由反訴原告委託反訴被告代辦貸款以為給付價金之一部，惟依代辦貸款委託書第四條約定，申辦貸款之金額、利息及分期償還之方式，反訴原告應遵照貸款機構之規定辦理，反訴原告所指約定由反訴被告代向中興銀行以國宅優惠利率辦理購屋貸款之事，並非事實，因反訴原告究有無辦理國宅貸款之資格，係其個人之條件，反訴被告並無義務，且不保證反訴原告以國宅優惠利率辦理貸款。
（二）以銀行貸款給付價金乃約定之清償方式之一，是否辦理貸款並非強制，反訴原告本有選擇之自由，即不能辦理貸款，反訴原告仍負有以現金給付之義務，則貸款委託約定與系爭買賣契約並非不可分，反訴原告亦不必委託反訴被告辦理貸款，則代辦貸款約定即非反訴被告附隨於買賣契約之當然義務。且徵諸事實，反訴原告亦已與中興銀行設定最高限額三百零五萬元之抵押權，並登記在案，反訴原告反悔不為撥款予反訴被告，並逕予取回銀行借貸資料，乃反訴原告違反委託代辦貸款約定及系爭買賣契約之約定。
（三）本件係反訴原告違約，經反訴被告催告仍不履行，始為解除系爭契約，反訴原告已繳價金依系爭契約第十五條之約定，悉數作為違約金，反訴被告並無返還之義務，而反訴原告主張另外租屋居住之租金損失，以及另行以一般利率貸款購屋之利息差額，均非反訴被告所致，礙難歸責於反訴被告，反訴被告亦不負返還或賠償之義務。
（四）縱反訴原告之反訴有理由，基於契約解除互負回復原狀之義務，則反訴原告亦應將系爭房地所有權移轉登記予反訴被告以為返還，爰就此為同時履行抗辯之主張。
參、證據：提出房屋土地買賣契約書、使用執照、土地及建物登記謄本、存證信函、內政部輔助人民貸款自購住宅辦法、台北市民申請承購國民住宅及貸款自購住宅等候名冊作業要點等件為證。
乙、被告即反訴原告方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：
（一）原告之訴及其假執行之聲請均予駁回。
（二）如受不利之判決，被告願供擔保請准免為假執行。
二、反訴部分：
（一）反訴被告應給付反訴原告二百零八萬六千七百二十元，及反訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）反訴原告願供擔保聲請宣告假執行。
貳、陳述：
一、本訴部分：
（一）被告向原告購買系爭房地，其總價款為三百六十三萬元，被告已給付其中一百零一萬八千元之價款，嗣並委託原告之專案代書即政大代書，代為向中興銀行以國宅優惠利率之貸款（即年利率百分之五點三）辦理購屋貸款，以便辦理二百五十四萬價款之抵押貸款等事宜。系爭契約第四條第一點、第二點約定「甲方（即被告）委由乙方（即原告）代辦金融機構、抵押貸款方式支付：：關於覓定前揭預定貸款之貸款機構與一切手續，甲方同意全權委託乙方辦理：：」，且雙方簽訂代辦上述合計二百五十四萬元貸款之委託書在案，而被告委託原告代辦之貸款金額，已占全部買賣價金約百分之七十，顯與該系爭買賣契約具有不可分割之關係，是原告當負有代被告辦理前開金額貸款之義務，其理殊明。被告本得依國宅優惠利率即年利率百分之五辦理額度一百六十萬元之貸款，其申辦期限至八十七年八月二十一日止，且被告亦已於八十七年五月二十五日與保證人楊寶珩至中興銀行辦理對保開戶手續，並繳交各項辦理貸款資料。嗣原告雖於八十七年八月十一日將系爭房地之應有部分及所有權移轉登記予被告，惟因原告公司內部暨其承辦本件被告貸款之職員、土地代書之效率與能力不足，系爭房地始於八十七年九月二十八日完成與中興銀行設定抵押權等程序，致該銀行無法適用國宅優惠貸款利率撥付被告所貸款項，此觀之系爭房地於八十七年八月十一日即買賣登記完竣，卻遲至九月二十八日始完成抵押設定登記可以得知，顯見原告所為即與一般不動產買賣暨抵押權設定一併申請送件登記程序有違。被告因原告之延宕，不僅喪失國宅優惠利率之貸款資格，且因為取得該優惠利率貸款資格，甚至於八十五年十月二十七日結婚後，仍遲遲不敢辦理結婚登記，直至女兒出世後始不得不申辦結婚登記。被告因此無法如期支付剩餘價款，是被告無法如期支付剩餘之買賣價金，應可歸責於原告，被告並無可歸責之事由，要無疑義。被告對於剩餘價款給付遲延既無可歸責之事由，則原告依民法第二百五十四之規定或依系爭買賣契約第十五條之約定，主張解除系爭契約云云，即屬無據。
（二）被告之前均依系爭契約按期繳交價金至第十一期，並依約配合原告辦理各項手續，原告才會於八十七年八月十一日將系爭房地辦理移轉登記與被告，若有被告未配合辦理各項手續之情事發生，原告絕無可能將系爭房地移轉登記與被告，是被告絕無違約之情事發生。被告之所以未按期給付第十二、十三期款，係因被告未收到原告書面繳款通知書，始未繳納，並非可歸責被告，被告自不負遲延責任。因被告每期款均依約按時繳納從未遲延，且原告亦將系爭房地過戶登記予被告名下，即足證被告向無違約遲延給付之情事，而迄至原告設定抵押完竣並通知被告繳款暨撥付貸款款項時，因業已發生原告未盡注意義務，致被告所申辦之國宅優惠貸款罹於期限而喪失資格之違約情事，經被告多次以口頭及存證信函向原告公司聲明上開情事，並促請原告解決，惟原告均置之不理，故被告乃於八十九年五月三日聲明解除系爭契約。是本件乃原告違約在先，被告就該第十二、十三期款自不負付款責任。
（三）若鈞院認原告得解除系爭契約時，原告亦應依民法第二百五十九條第二款之規定，返還被告已支付予原告之價金一百零一萬八千元，暨原告受領時之利息二十七萬九千零五十元（以年息百分之五算至八十九年九月三十日）。又原告本應於完成抵押權設定即八十七年十月後交付系爭房地，卻遲延迄今尚未交付，則被告因原告遲延交付，以致無法如期遷入系爭房屋，即須另外租賃房屋居住，受有二十七萬元額外租金之損害，則原告亦應依民法第二百三十一條第一項之規定，賠償被告二十七萬元租金之損害（即自八十七年十月一日起至八十九年五月三日止共十八個月，以每月一萬五千元計，共二十七萬元，以及自八十七年九月一日至八十九年九月三十日止共二十五個月，每月租金二萬元，合計共五十萬元）。又原告雖將系爭房地登記予被告，卻遲未依約點交，致被告未使用收益系爭房地卻需支付地價稅、房屋稅，亦造成被告之損失，更甭論系爭房地迄今已折舊多年，亦造成被告之鉅額損害。
（四）被告原得依國宅優惠利率百分之五核貸一百六十萬元之額度，今因原告貸款作業之疏失及延宕，致被告需依一般貸款利率百分之八．五支付本息，即以國宅優惠利率核貸被告每月應繳之本息為一萬零五百六十元整，而依一般貸款利率核計被告每月應繳本息為一萬三千八百八十八元整，以房貸二十年期限計算被告即損失七十九萬八千七百二十元（即「00000-00000」×12月×20 = 798720）之利息差額，原告亦應同時履行依民法第二百二十七條（修正前）、民法第二百十六條第一項之規定負起前開七十九萬八千七百二十元之損害。綜上所述，原告應返還被告已付價金本息一百二十九萬七千零五十元，並賠償一百二十九萬八千七百二十元予被告，否則原告請求即非有據。
（五）關於備位聲明部分：按二人互負債務，而其給付之種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務互為抵銷，民法第三百三十四條第一項訂有明文。若鈞院認原告不得解除系爭契約，而得依系爭契約及民法第三百六十七條之規定請求剩餘之買賣價金二百六十一萬二千元時，承前所述，原告應賠償被告上開利息差額之損害（七十九萬八千七百二十元）與租金之損害（五十萬元）合計一百二十九萬八千七百二十元，並應點交系爭房屋予被告，並履行瑕疵擔保責任。因此，被告當可於本訴訟中依民法第三百三十四條、第二百六十四條之規定，並為上開已生損害金額之請求之抵銷，及應點交系爭房地之同時履行之抗辯，亦無疑義。
二、反訴部分：
（一）系爭房地有關之移轉過戶、抵押設定及貸款作業既係由反訴被告所指定之代書及銀行辦理，則反訴被告所指定之代書及銀行，即應視為反訴被告之代理人或使用人。況反訴原告就系爭房地之過戶登記、抵押設定及貸款作業，均需按反訴被告之通知配合辦理而無從置喙，則反訴被告所指定之中興銀行，既收受反訴原告所交付有關國宅優惠利率貸款等相關抵押貸款文件，即反訴被告已同意受理反訴原告有關申辦國宅優惠利率貸款之申請，是反訴被告依約即有代反訴原告申辦國宅優惠利率貸款之義務。承前所述，反訴原告對過戶、抵押設定及貸款既無從干涉，反訴被告且受反訴原告委託辦理國宅優惠利率貸款，則對該國宅優惠利率貸款之申辦期間即應善盡其「注意義務」。詎反訴被告未盡其善良管理人之注意（因有關抵押設定等行為，反訴被告或其使用人有向反訴原告收取費用），坐令反訴原告上開申辦國宅優惠利率貸款資格喪失，致銀行無法以國宅優惠貸款利率撥付所貸款項，此係可歸責於反訴被告之事由，則反訴原告依法解除系爭買賣契約，並請求反訴被告賠償反訴原告所受之損失，自無不合。
（二）按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百五十四條訂有明文。依系爭買賣契約第四條「銀行貸款」及附件三「代辦貸款委託書」之記載，反訴被告顯負有代反訴原告辦理二百五十四萬元貸款之附隨義務，惟因可歸責於反訴被告之事由（反訴被告代理人或使用人之過失，視為反訴被告之過失），致反訴原告無法如期依國宅優惠利率貸得所需款項，已如前述。且反訴原告先後曾於八十八年十一月五日、八十九年三月十五日分別以存證信函、律師函等，函催反訴被告依約完成貸款事宜，並理清反訴原告因無法如期以國宅優惠利率貸得款項而衍生損害之賠償事宜，惟反訴被告並無善意之回應，已無異默認其過失。嗣反訴原告以反訴被告未依約於前開催告函之相當期間內完成貸款事宜為由，依民法第二百五十四條之規定，於八十九年五月三日以存證信函解除系爭契約，是系爭買賣契約業經反訴原告行使解除權而失其效力，其理殊明。
（三）反訴原告係於八十一年九月八日向反訴被告購買系爭不動產，依系爭契約第五條第二項之約定，反訴被告須自申報開工之日起一千四百個工作天（約四年）完成系爭房地興建工程，又第三項亦定有「乙方（即原告）逾前項期間未完工者，每逾一日應按甲方已付價款千分之一計算之違約金給付甲方：：」之明文，但反訴被告遲至八十七年八月十一日始將系爭房地移轉登記予反訴原告，期間施工歷時近六年之久，縱扣除非工作日，反訴被告遲延交屋之違約情事已甚為顯然，更甭論迄今反訴被告猶未依約點交系爭房地，更為不爭之事實。是反訴原告依民法第二百五十四條之規定解除系爭買賣契約，依法並無不合。
（四）按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時之利息償還之；本契約經解除者，除本契約另有規定外，雙方互負回復原狀之義務，民法第二百五十九條第二款、系爭契約第十五條分別訂有明文。系爭買賣契約既已因反訴原告行使解除權而失其效力，是反訴原告得依民法第二百五十九條第二款暨系爭買賣契約第十五條第三點之規定，請求反訴被告返還反訴原告所支付之價金一百零一萬八千元。又反訴被告本應於八十七年十月交屋（因系爭房地抵押設定於八十七年九月完成，即應於斯時撥貸交屋），惟迄至八十九年五月三日系爭契約解約時，反訴被告均未將系爭房地點交反訴原告，期間共計十八個月，反訴原告需另行租屋，如以房租每月一萬五千元計，反訴原告因反訴被告遲延交屋共造成二十七萬之額外租金損失。再反訴原告本可依前開國宅優惠利率貸得購屋款項一百六十萬元，惟因可歸責於反訴被告之事由，致逾該國宅優惠利率貸款之申貸期限，現反訴原告已無法再依該國宅優惠利率辦理貸款，而須另依一般利率向其他銀行辦理貸款以支付購入其他房地所需價金，其間所生之利息差額損害七十九萬八千七百二十元，反訴原告亦得向反訴被告請求賠償。是反訴原告所得請求之金額共計二百零八萬六千七百二十元（即1018,000元＋270,000元＋798,720 元＝2,086,720元）。
三、證據：提出台北市政府國民住宅處輔助人民貸款自購住宅證明、借據、存證信函、結婚喜帖暨戶口名簿、台北市政府國宅之租賃契約書、公證書、地價稅、房屋稅繳款書等件影本為證，並聲請訊問負責貸款業務之政大代書事務所及中興銀行承辦人員林志暉、陳婉、莊敏聖。
理 由
甲、程序方面：
壹、原告起訴時其法定代理人原為李宗仁，嗣於訴訟繫屬中之九十年五月二十九日變更為甲○○，並聲明由其承受訴訟，業據提出雙象建設股份有限公司變更登記表影本為證，核與民事訴訟法第一百七十六條規定尚無不合，合先敘明。
貳、反訴原告原起訴請求判決反訴被告應給付反訴原告二百五十九萬五千七百七十元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於九十年三月十五日減縮訴之聲明如其聲明欄所示，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定相符，應予准許，併予敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張兩造於八十一年九月八日簽訂系爭契約，由被告向原告承購系爭房地，總價款三百六十三萬元，業經完工領得使用執照，原告已於八十七年八月十一日將系爭房地所有權移轉登記予被告，並於同年九月二十八日完成抵押權設定登記。詎被告事後阻止負責承貸之中興銀行將貸款價金二百五十四萬元撥付原告，加上之前被告所積欠之第十二、十三期款各三萬六千元，總計積欠原告買賣價金二百六十一萬二千元，屢經催討仍未給付，原告乃於八十九年五月二日依系爭契約第十五條第一項之約定，解除兩造間之系爭契約，爰請求被告將系爭房地所有權回復原狀移轉登記予原告，其所繳價金則悉數作為違約金，概不退還。又如認為原告先位請求無理由，則依買賣契約價金請求權，備位請求被告給付所積欠之價金二百六十一萬二千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息等情。
二、被告則以其已依約遵期給付一百零一萬八千元之部分價款，並配合原告辦理貸款手續，委託原告之專案代書向中興銀行以國宅優惠利率辦理購屋貸款，以便辦理二百五十四萬元價款之抵押貸款等事宜，而該委託代辦之貸款金額，已占全部買賣價金約百分之七十，顯與系爭契約具有不可分割之關係，原告即負有代被告辦理前開金額貸款之義務。詎被告已於八十七年五月二十五日與保證人楊寶珩至中興銀行辦理對保及開戶手續，並繳交各項辦理貸款資料後，因原告公司職員、使用人（土地代書及銀行）之效率與能力不足，系爭房地於八十七年九月二十八日始完成抵押權設定之程序，早已逾越被告申請適用國宅優惠貸款利率之期限（八十七年八月二十一日），致該銀行無法撥付被告所貸款項，被告因此無法如期給付剩餘價款，是被告逾期未繳款並無可歸責之事由。又被告前均依約按期繳交價金，第十二、十三期款之所以未按期繳付，係因被告未收到原告書面繳款通知書，始未繳納，並非可歸責被告，且原告亦有遲延完工之情事，是主張解除系爭契約，並請求將系爭房地所有權回復原狀移轉登記予原告，即屬無據等語，資為抗辯。
三、原告主張兩造於八十一年九月八日簽訂系爭契約，由被告向原告承購系爭房地，總價款三百六十三萬元，業經完工領得使用執照，原告已於八十七年八月十一日將系爭房地所有權移轉登記予被告，被告並於同年九月二十八日與中興銀行完成抵押權設定之登記。惟被告除積欠第十二、十三期款各三萬六千元外，因銀行貸款價金二百五十四萬元尚未撥付原告，被告總計尚有二百六十一萬二千元之買賣價金未為給付等情，業據提出房屋土地買賣契約書、使用執照、土地及建物登記謄本等件為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。
四、原告主張被告於抵押權設定登記完畢及貸款已獲核准後，阻止負責承貸之中興銀行將貸款價金二百五十四萬元撥付原告，加上前所欠第十二、十三期款各三萬六千元，總計積欠原告買賣價金二百六十一萬二千元，屢經催討仍未給付，乃於八十九年五月二日依約解除系爭契約，爰請求被告將系爭房地所有權回復原狀移轉登記予原告等情，惟為被告所否認，並以前揭詞情置辯。是以，本件茲應審究者，在於原告於八十九年五月二日所為解除系爭契約之意思表示是否有效？經查：
（一）系爭契約第十五條第一項約定「甲方有下列情事之一者，乙方得解除本契約，甲方已繳價款悉作為違約金概不退還。（一）依本契約第三條、第四條及第八條、第九條經乙方通知繳付價款或費用逾期達十五日以上經乙方催告逾期仍未給付者。（二）依本契約第四條、第七條及第十二條經乙方通知辦理貸款手續、產權移轉手續及交屋手續，逾期達十五日以上者，經乙方催告仍未配合辦理者：：」系爭房地既已興建完成並於八十六年十一月二十一日取得使用執照，原告即有依約移轉系爭房地所有權予被告，被告有依約交付尾款予原告之義務。今原告已於八十七年八月十一日將系爭房地所有權移轉登記予被告，被告自應履行其前所積欠之第十二、十三期工程款共七萬二千元，以及完成系爭房地抵押貸款二百五十四萬元之手續，將尾款撥付原告之義務。原告主張被告雖曾配合辦理購屋貸款事宜，卻因承辦貸款業務之中興銀行遲至八十七年九月二十八日始完成抵押權設定登記，早已逾越被告申請適用國宅優惠利率之期限，遂撤銷已申辦之貸款撥款手續，為此原告於八十八年十一月二日、八十九年三月八日先後發函催告被告履行給付義務，因被告仍拒絕履行，原告乃於八十九年五月二日以被告違反系爭契約第十五條第一項之約定，發函被告表示解除系爭契約等情，業據提出存證信函影本三紙、土地及建物登記謄本為證，被告辯稱因原告未書面通知繳款，致未繳納第十二、十三期款云云，顯不足採。則被告既已違反系爭契約約定之付款期限，原告主張解除系爭契約，即屬可採。
（二）被告雖辯稱原告有代被告以國宅優惠利率辦理購屋貸款之義務，被告已於八十七年五月二十五日與保證人至中興銀行辦理對保及開戶手續，因原告公司職員、使用人之效率與能力不足，系爭房地於八十七年九月二十八日始完成抵押權設定之程序，早已逾越被告申請適用國宅優惠貸款利率之期限，致中興銀行無法撥付被告所貸款項，被告因此無法如期給付剩餘價款，是被告並無可歸責之事由，原告所為解除系爭契約顯無理由云云。惟查，兩造於八十一年九月八日簽訂系爭契約時，並未約定被告係以辦理國宅貸款適用優惠利率之事委託原告代辦貸款，而被告亦直至八十七年始取得台北市政府輔助人民貸款自購住宅優惠利率之資格，此有雙方簽訂之系爭契約附件（三）代辦貸款委託書、台北市政府國民住宅處輔助人民貸款自購住宅證明在卷可稽，足見原告依系爭契約並無代辦優惠利率之義務。復查，以銀行貸款給付價金乃約定之清償方式之一，是否辦理貸款並非強制，被告本有選擇之自由，即便不能辦理貸款，被告仍負有以現金給付之義務，此參兩造合意訂立之代辦貸款委託書第六條：「如因政府法令或金融機構貸款政策變動，或甲方個人之原因，或甲方貸款手續之瑕疵或其他不可歸責於乙方之事由，致不獲貸款或貸款金額少於預定貸款額度時乙方概不負責，甲方仍應依約償付未付之房地價款」之約定，益可明證，顯見貸款委託約定與系爭契約本非不可分，被告不必然委託原告辦理貸款，則代辦貸款即非原告附隨於買賣契約之當然義務。
（三）被告雖辯稱系爭房地有關移轉過戶、抵押權設定及貸款作業均由原告所指定之代書及銀行辦理，則原告所指定之代書及銀行即應視為原告之代理人或使用人，被告就系爭房地之過戶、抵押權設定及貸款作業均需按原告之通知配合辦理而無從置喙，故原告所指定之中興銀行既收受被告所交付有關國宅優惠利率貸款等相關文件，足見原告已同意代被告辦理有關國宅優惠利率貸款之申請，兩造契約已有所變更，是原告依約有代被告申辦國宅優惠利率貸款之義務云云。惟查，負責承辦系爭貸款事宜之中興銀行雖係由原告所指定，從而認為中興銀行係原告之使用人，然如依被告所稱原告代辦優惠利率貸款係屬其契約義務，為契約之要素，與系爭契約具有不可分割之關係，則兩造在八十一年九月八日訂約當時對此既未有所約定，事後兩造即應就此契約要素再加約定確認，方得拘束契約當事人，被告對於兩造間契約有所變更之事既未舉證以佐其說，尚難因中興銀行已收受被告所交付有關國宅優惠利率貸款等相關文件，即謂原告有代被告申辦國宅優惠利率貸款之義務。況本件原告已於八十七年七月六日繳清契稅，並通知政大代書於同年八月三日送地政事務所辦理過戶，因中興銀行未遵期將抵押權設定登記交付政大代書，政大代書遂先行將系爭房屋辦理過戶等情，業據證人即政大代書負責承辦過戶業務之陳婉到場結證稱屬實，顯見原告於配合辦理申貸事宜時並無遲誤，並已盡力配合相關事務之進行，是尚難因此認原告有違約之情事。
（四）被告雖辯稱如認原告解除系爭契約為有理由，原告亦應依民法第二百五十九條第二款之規定，返還被告已給付之價金一百零一萬八千元與受領時之利息二十七萬九千零五十元，並依民法第二百三十一條第一項之規定，賠償被告因原告遲延交付系爭房屋，致被告無法如期遷入系爭房屋，而須另外租屋所受二十七萬元之租金損害，以及依民法第二百二十七條（修正前）、民法第二百十六條第一項之規定，賠償因原告貸款作業之疏失及延宕，致被告需依一般貸款利率百分之八．五支付本息，以房貸二十年期限計算被告所受七十九萬八千七百二十元之損害云云。惟查，系爭契約因可歸責於被告之事由，而經原告依法解除，已如前述，則依照系爭契約第十五條第一項之約定，被告已繳納之價金即應作為違約金，不得請求返還，是被告請求原告返還已給付之價金與利息，即屬無據。再查依系爭契約第十二條第二項「甲方應於乙方通知交屋期限內履行完辦下列事項後始得請求乙方發給交屋憑證點收本房屋：（一）繳清各期款項及滯納金。（二）依本契約第四條完辦銀行貸款手續及預付貸款利息（不貸款者以現金或即期票據一次付清貸款）：：」之約定，原告因被告拒不給付第十二、十三期款及辦理貸款（或繳清尾款），依約並無交付系爭房地之義務，況此乃可歸責於被告之事由，並非原告違約所致，原告自亦不負賠償責任，則被告所指不能如期遷入房屋居住，致有租金支出之損害，原告依法應賠償上開損害云云，顯無理由。末查，原告並無代被告辦理有關國宅優惠利率貸款之義務已如前述，且亦非被告應予回復原狀移轉系爭房地所有權之對待給付事由，自無所謂原告同時履行賠償之問題，則被告辯稱其另須依一般利率向其他銀行辦理貸款，用以支付購入其他房地價金，因此請求原告應賠償其間所生利息差額等一切損害云云，亦屬不可採。
（五）綜上所述，被告是否適用輔助人民自購住宅優惠利率，既非系爭契約約定之事項，亦非原告承諾保證之義務，則銀行是否完成優惠利率之貸款事宜，即與被告應為給付價金之義務無涉。今原告已依約移轉系爭房地所有權予被告，被告仍遲延給付第十二、十三期款及房屋貸款，經原告定期限催告猶未即時履行，則原告於八十九年五月二日所為解除系爭契約之意思表示，即屬於法有據。從而，原告依民法第二百五十九條之規定，先位聲明請求被告回復原狀將系爭房地所有權移轉登記予原告，為有理由，應予准許。原告先位聲明之請求既已准許，其備位聲明部分即無庸裁判，附此敘明。
參、反訴部分：
一、反訴原告主張因反訴被告未盡注意義務，致反訴原告所申辦之國宅優惠貸款罹於期限而喪失資格，以及系爭房地有諸多瑕疵與未按期完工之違約情事，經反訴原告多次以口頭及存證信函聲明促請解決，惟反訴被告均置之不理，反訴原告乃於八十九年五月三日聲明解除系爭契約，是反訴原告得依民法第二百五十九條第二款及系爭契約第十五條第三項之約定，請求反訴被告返還反訴原告所支付之價金一百零一萬八千元，及因反訴被告逾期交屋共十八個月，致反訴原告需另行租屋所造成之二十七萬元租金（以每月一萬五千元計算）之損失，與因可歸責於反訴被告之事由，致反訴原告已無法再依國宅優惠利率辦理貸款，而須另向其他銀行以一般利率辦理貸款，支付轉購其他房地所需之價金，其間所生利息差額之損害七十九萬八千七百二十元，亦即反訴原告得向反訴被告請求共二百零八萬六千七百二十元之損害賠償，爰提起反訴等語。
二、反訴被告則以反訴原告究有無辦理國宅貸款之資格，係其個人之條件，反訴被告並無義務，且不保證反訴原告以國宅優惠利率辦理貸款。再者，以銀行貸款給付價金乃約定清償方式之一，是否辦理貸款並非強制，反訴原告本有選擇之自由，即不能辦理貸款，反訴原告仍負有以現金給付之義務，則貸款委託約定與系爭買賣契約並非不可分，反訴原告亦不必委託反訴被告辦理貸款，則代辦貸款約定即非附隨於買賣契約之當然義務，且徵諸事實，反訴原告亦已與中興銀行設定最高限額三百零五萬元之抵押權，並登記在案，反訴原告反悔不為撥款予反訴被告，並逕予取回銀行借貸資料，乃反訴原告違反系爭契約及委託代辦貸款之約定。又本件係反訴原告違約，經反訴被告催告仍不履行，始為解除系爭契約，反訴原告已繳價金依系爭契約第十五條之約定，悉數作為違約金，反訴被告並無返還之義務，而反訴原告主張另外租屋之租金損失，以及另以一般利率貸款購屋之利息差額，均非反訴被告所致，礙難歸責於反訴被告，反訴被告並不負返還或賠償之義務。如認為反訴原告之反訴有理由，基於契約解除互負回復原狀之義務，則反訴原告亦應將系爭房地所有權移轉登記予反訴被告，爰就此主張同時履行抗辯等語，資為抗辯。
三、反訴原告雖主張反訴被告未盡注意義務，致反訴原告所申辦之輔助人民自購住宅優惠利率貸款罹於期限而喪失資格，以及系爭房地有諸多瑕疵與未按期完工之違約情事，經反訴原告多次催告解決，惟反訴被告均置之不理，反訴原告乃於八十九年五月三日聲明解除系爭契約，是反訴原告得請求反訴被告返還反訴原告已給付之價金一百零一萬八千元、因逾期交屋需另行租屋所造成之二十七萬元租金損失，以及須另向其他銀行以一般利率辦理貸款支付購入其他房地之價金，其間所生利息差額之損害七十九萬八千七百二十元，總共二百零八萬六千七百二十元之損害賠償云云。惟查，反訴被告並無代反訴原告辦理有關輔助人民自購住宅優惠利率貸款之義務已如前述，則反訴原告以反訴被告之使用人中興銀行逾期辦理上開優惠利率貸款，致其喪失資格為由主張解除系爭契約，即屬無據。復查，反訴原告雖主張系爭房地有諸多瑕疵，以及反訴被告有逾期完工之違約情事，然反訴原告亦自陳於八十八年十一月五日、八十九年三月十五日及同年五月三日所發予反訴被告之存證信函中，從未提及系爭房地有諸多瑕疵及未按期完工之違約情事，則反訴原告於本件訴訟中始為上開主張，復未舉證以佐其說，其上開所辯即屬不可採。綜此，既無可歸責於反訴被告之事由，則反訴原告於八十九年五月三日所為解除系爭契約之意思表示，即屬不生效力。
四、反訴原告前開主張雖屬無據，然反訴被告既以因可歸責於反訴原告之事由而解除系爭契約，並依系爭契約第十五條第一項之約定，將反訴原告所繳價金一百零一萬八千元作為違約金，則本院即應就兩造約定之違約金是否過高，依職權加以審酌。經查：
（一）按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十條、第二百五十二條分別定有明文。而衡量違約金是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情形，以為酌定標準；而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院四十九年台上字第八０七號判例可資參照）。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院五十一年度台上字第一九號判例可資參照）。再按民法第二百五十二條既明定於民法債編總則，依照體系解釋之法律解釋方法，在判斷違約金是否過高時，除應審酌契約當事人之締約地位、一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形外，尤其不能將「契約自由」原則棄之不顧，過度干預契約當事人私經濟生活之安排，以致影響當事人於締約當時之風險損益評估，並破壞契約雙方於意思合致時之「主觀平衡」，甚至給予惡意違反契約者討價還價、套利之空間。是以，法院於適用民法第二百五十二條酌減違約金時，應力求契約自由與契約正義兩者間之調和，縱違約金約定之數額高於當事人所受之實際損害，若於契約正義無礙而非顯失公平，即不宜僅因一造當事人所受之損害低於違約金之數額，認兩造約定之違約金有過高之情事，而過度壓縮契約自由之空間。
（二）查財政部核定之營利事業各業所得額標準及同業利潤標準，係依據各業抽樣調查，並徵詢各同業公會之意見而為核定，客觀上應屬可採。依前揭判例意旨所示，審酌違約金是否過高，應以反訴原告若能如期履行債務時，反訴被告可得享受之一切利益為衡量之標準，而上開利潤標準，既足以衡量反訴被告因反訴原告履約而得享受利益之依據，自得以之作為衡量違約金是否過高之參考指標之一。依財政部核定之八十七年度之同業利潤標準中，不動產興建及租賃業之淨利率均為百分之十四，此有不動產經營業同業利潤標準表節錄本在卷可稽，本件系爭房地買賣總額為三百六十三萬元，是本院認系爭房地總價款之百分之十四即五十萬八千二百元（計算式：3,630,000×0.14＝508,200），即為反訴被告因反訴原告履行契約所得享受之利益。本院審酌反訴原告已繳房地價款計一百零一萬二千元，即反訴被告受有利用反訴原告該已繳價金之利益，併斟酌一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害，認本件違約金以財政部核定之八十七年度之同業利潤標準中不動產興建及租賃業之淨利率百分之十四即五十萬八千二百元為適當，反訴被告沒收反訴原告已繳價金一百零一萬八千元作為違約金，超過上開金額部分即屬無據，應返還反訴原告五十萬九千八百元（計算方式：1,018,000－508,000＝509,800）。
五、從而，反訴原告起訴請求反訴被告返還所繳價金五十萬九千八百元，及自反訴狀送達翌日起（即八十九年十二月二十二日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、兩造就反訴部分陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核反訴原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
伍、據上論結，本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 四 日
民事第六庭審判長法 官 鄭純惠
法 官 黃明發法 官 林孟皇右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 四 月 四 日
法院書記官 劉寶鈴