臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第四一二三號
原 告 丁○○訴訟代理人 乙○○被 告 新燕實業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 曾大中 律師複 代理人 江俊賢 律師右當事人間返還價金事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）玖拾玖萬柒仟元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠緣原告於民國（下同）八十七年七月二日承購被告公司興建，座落台北縣○○
鎮○○○段蕃子寮小段一三四─八、一三四─一九、一三四─二六、一三五、一三八─三、一三九、一三─三三地號土地上之「百年大世紀」佳人區編號Ｂ１棟十加十一樓預售房地乙戶，及其地下第二層編號四十四、四十五號之停車位貳個（以下簡稱系爭房地），房地總價款計八百四十二萬元，停車位總價款計一百七十萬元，雙方並訂有不動產預定買賣契約書為憑，原告並依約陸續繳納前揭房地及停車位買賣價金九十九萬七千元。
㈡嗣被告公司因財務困難先於八十八年七月間以先行解決現行財務問題為由，函
知原告暫緩繳納買賣價金，繼之於同年九月二十九日函告本件工程業由訴外人日成鑫建設有股份有限公司（以下簡稱日成鑫公司、業經原告於八十九年十一月六日撤回該部分訴訟，並經日成鑫公司同意在案，此觀諸本院八十九年十一六日言詞辯論筆錄自明）概括承受，訴外人日成鑫公司雖亦於同年月二十八日函告已接手承建本件工程，惟按就他人之財產或營業概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力，民法第三百零五條第一項定有明文，承前述，訴外人日成鑫公司雖曾對原告為接手承建系爭工程之通知，惟該通知並未表明概括承受被告公司就本件工程之資產及負債，依前開規定自不生承擔債務之效力。
㈢再者所謂「概括承受」係就債務人之資產及其所負一切債務概括繼受而言，惟
查本件訴外人日成鑫公司並非概括承受被告公司對原告所負之權利及義務，此參日成鑫公司就承接本件工程所為之釋疑說明四「：：其實以日成鑫承接的條件之一，土地併同房屋一齊於使照後六個月移轉完成：：」及兩造間買賣契約第七條第一款就土地所有權移轉之時期明定「土地產權之移轉，甲方（即原告）同意乙（即被告公司）得於民國八十八年七月三十一日前辨理土地移轉現值申報送件手續，並於民國八十八年八月一日起六個月內辨理所有權移轉登記完畢：：」即明，顯訴外人日成鑫公司並非概括承受本件工程之資產及負債，原告復未承認訴外人日成鑫公司承擔本件被告公司之債務，則被告公司仍為本件不動產買賣契約之當事人。
㈣又查系爭房地之基地業於八十八年八月三十一日由被告公司移轉登記予訴外人
甲○○所有，顯然被告公司就本件不動產買賣土地部分已給付不能，再房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用房屋之地基，則本件不動產買賣其他部分（即房屋及停車位部分）之履行，對於原告即無利益，依民法第二百二十六條第二項之規定，原告自得拒絕該部分之給付，再按債權人於有該條之情時，得解除契約，爰以本起訴狀繕本之送達，代解除原告與被告公司前揭買賣契約意思表示之通知，前揭買賣契約既經解除，依民法第二百五十九條之規定，被告公司自應返還原告已給付之買賣價金及其法定利息。
㈤退步言，縱認原告前述之解約不合法，惟依原告與被告公司簽訂之買賣契約第
七條第一款約定「土地產權之移轉，甲方（即原告）同意乙方（即被告公司）得於八十八年七月三十一日前辦理現值申報送件手續，並於八十八年八月一日起六個月內辦理所有權移轉登記完畢：：」，被告公司亦應於八十九年一月三十一日前移轉土地所有權予原告，惟伊迄八十九年九月均未依約履行，顯已遲延，原告乃於年九月二十二日發函定期催告履約，並表示若逾期不理即以該函視為解除本件買賣契約之意思表示，惟彼等迄今仍未履行，則兩造間之買賣契約顯已依法解除，被告自應依民法第二百五十九條之規定返還原告已給付之價金及法定利息。
三、證據：提出八十七年七月二日不動產預定買賣契約書乙份、發票拾紙、被告公司八十八年七月五日、同年九月二十九日函各壹份、日成鑫公司八十八年九月二十八日函乙份、日成鑫公司承接新燕公司汐止大世紀工地釋疑說明乙份、土地登記謄本乙份、台北南海郵局第一七０五號存證信函乙份（以上均為影本）為證。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠本件並無給付不能之情事：
⑴按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法
第三百四十八條定有明文，準此，原告與被告成立房地買賣之法律關係，被告依法自僅須交付如約定品質、面積之買賣房地予原告，並使原告取得買賣房地之產權，即屬善盡出賣人之責任。
⑵所謂「給付不能」，除屬「永久不能」外，尚須基於自然法則之「事實上不
能」或給付違反強行規定之「法律上不能」，觀諸被告與日成鑫公司間之讓渡契約，開宗明義即載明「乙方（即被告）為協助乙方之債權銀行為債權債務釐清分割，並免汐止百年大世紀Ａ、Ｂ案房地遭第三債權人查封致未能順利履約與承購戶所簽立之預售房屋買賣契約，是以，為爭取時效，爰共行將上開房地讓渡予甲方（即日成鑫公司及甲○○），嗣再行協調承購戶與甲方換約」，且同契約第四條第一項、第二項亦約定「關於已預售房屋買賣契約讓渡部分，乙方應協助取得訂購客戶同意契約轉讓」、「若乙方未能取得同意憑據，本件讓渡契約並不受影響，惟「汐止百年大世紀Ａ、Ｂ案房地興建完工取得使用執照後一個月內，甲方同意依約移轉登記予乙方，再由乙方移轉登記予訂購客戶」，可見被告將系爭建案移轉予日成鑫公司接手續建，其目的首在求順利履行與承購戶之買賣契約，無論被告或受讓系爭建案之日成鑫公司均一用表明會將系爭房地移轉過戶予原告所有，甚者，此讓渡契約更可證明被告積極履行出賣人給付義務，倘原告不願與日成鑫公司換約，則該公司亦允諾配合，仍由被告履行出賣人之全部義務，系爭房地仍將以原約定之方式興建完成並移轉予原告所有，被告之履約能力並不受影響，是以，不論原告換約與否，系爭房地依約終將興建完成並移轉予原告所有，被告既得依約並移轉系爭買賣房地產權，並點交予原告，本案何有給付不能之情事可言？此與二重買賣，出賣人與買受人簽立房地買賣契約後，又將房地出賣予第三人，且第三人並無義務再配合原出賣人將房地產權再過戶予原買受人，因而出賣人對原買受人即無履約之可能，構成給付不能之情形不同，被告雖將系爭工地移轉予日成鑫公司，亦不因此即無法履約，原告主張被告已構成給付不能，故解除本件買賣契約，顯於法不合。
⑶況且，本建案現亦已完工取得使用執照，正和各承購戶辦理過戶交屋之事宜
，只要原告依約先繳清價款，即得立即辦理移轉過戶手續，故被告實無「給付不能」之情事。
㈡土地產權之移轉，依契約第七條第一款之約定，乃「得」於，而非「應」於期限內辦妥。
⑴原告所稱被告依雙方買賣契約第七條第一款之約定，「應」於八十八年八月
一日起六個月內辦理土地所有權移轉登記完畢云云，按上開條文係約定被告「得」於前述期限內辦理土地所有權移轉登記，並非「應」於該期限內辦妥，被告是否在該期限前辦理移轉登記，當有自由決定之權，該約定尚與民法所稱之定有履行期限之給付有別。
⑵更何況，上開條文對此產權利轉過戶之時間，尚有「如甲方（即原告）有違
約情事時，則不在此限」之特別約定，而原告自八十八年四月十二日繳付第十期價款後即未再繳付任何款項，雖被告於復工後一再催請原告給付期限，亦無效果，換言之，原告違約未按期付款在先，是無論前揭約定之性質為何，原告依約均無要求被告於上開期限過戶土地之權利，若據此為由主張解約於法自難謂符。
⑶且土地移轉時機逾早，需愈早承受將來再行移轉所生之土地增值稅，對消費
者而言較吃虧，依目前內政部所頒訂「預售屋買賣契約書範本」第十五條之規定，土地須和房屋於使用執照核發後四個月內同時移轉，此乃保障消費者避免過早承受土地增值稅，對原告實無任何不利可言。
三、證據：提出八十八年八月三十一日讓渡契約書乙份、王澤鑑著民法學說與判例研究㈠第四百二十五頁、使用執照乙份、台北中山郵局存證信函乙件暨回執證明貳份、八十九年十一月二十四日通知書乙份、買賣契約書、繳款記錄、土地權狀及建物權狀、繳款通知書肆份、本院八十九年度訴字第二０八號、八十九年度續字第二號、八十九年度訴字第二一三二號民事判決各乙份（以上均為影本）為證。
理 由
一、原告起訴主張伊於八十七年七月二日承購被告公司興建系爭房地，房地總價款計八百四十二萬元，停車位總價款計一百七十萬元，伊已依約陸續繳納前揭房地及停車位買賣價金九十九萬七千元，詎被告公司於房屋興建中途，將工地全部轉讓與訴外人日成鑫公司，而陷於給付不能，原告自得解除契約，另被告公司應依契約第七條第一款之約定「土地產權之移轉，甲方（即原告）同意乙方（即被告公司）得於八十八年七月三十一日前辦理現值申報送件手續，並於八十八年八月一日起六個月內辦理所有權移轉登記完畢：：」，被告公司亦應於八十九年一月三十一日前移轉土地所有權予原告，惟伊迄八十九年九月均未依約履行，顯已遲延，原告乃於年九月二十二日發函定期催告履約，並表示若逾期不理即以該函視為解除本件買賣契約之意思表示，惟彼等迄今仍未履行，則兩造間之買賣契約顯已依法解除，原告亦得主張解除契約，求為命被告公司返還已繳納價金及其法定利息之判決等語。
二、被告則以：系爭「百年大世紀」佳人區所坐落工地營建案雖移轉予訴外人日成鑫公司，但讓渡契約書已約定如客戶未與日成鑫公司換約，訴外人日成鑫公司同意於系爭房地興建完工取得使用執照後一個月內，依約移轉登記予被告公司再移轉登記予訂購客戶，並無給付不能之情事，而系爭買賣契約第七條第一款所謂於八十八年八月一日起六個月內辦理土地所有權移轉登記完畢，並非「應」於該期限內辦妥，被告是否在該期限前辦理移轉登記，當有自由決定之權，該約定尚與民法所稱之定有履行期限之給付有別，更何況，上開條文對此產權利轉過戶之時間，尚有「如甲方（即原告）有違約情事時，則不在此限」之特別約定，而原告自八十八年四月十二日繳付第十期價款後即未再繳付任何款項，雖被告於復工後一再催請原告給付期限，亦無效果，換言之，原告違約未按期付款在先，是無論前揭約定之性質為何，原告依約均無要求被告於上開期限過戶土地之權利，若據此為由主張解約於法自難謂符等語，資為抗辯。
三、經查原告起訴主張於八十七年七月二日承購被告公司興建系爭房地，房地總價款計八百四十二萬元，停車位總價款計一百七十萬元，伊已依約陸續繳納前揭房地及停車位買賣價金九十九萬七千元，惟被告公司於房屋興建中途，將工地全部轉讓與訴外人日成鑫公司之事實，為兩造所不爭執，並有八十七年七月二日不動產預定買賣契約書乙份、發票拾紙、被告公司八十八年七月五日、同年九月二十九日函各壹份、日成鑫公司八十八年九月二十八日函乙份、日成鑫公司承接新燕公司汐止大世紀工地釋疑說明乙份、土地登記謄本乙份等影本為證，堪信此部事實為真正，茲兩造有爭議者，為被告公司是否陷於給付不能？或者違反契約第七條第一款之情形？分述如下：
㈠按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求當事人之真意，本應通觀契
約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察（最高法院七十九年度台上字第一七七八號判決參照），次按所謂買賣，依民法第三百四十五條第一項規定，係指當事人約定，一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。而出賣人負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，同法第三百四十八條第一項亦有規定。物之出賣人僅負有交付標的物之債務，不以係物之所有人為必要。被告如能交付如約定品質、面積之買賣房屋予原告，使原告取得買賣房地之所有權，即已盡出賣人之責任，合先敘明。
㈡查被告公司將系爭建案有關契約上地位概括移轉予日成鑫公司乙節，為兩造所
不爭執，並有讓渡契約書在卷可憑，而原告對該債務承擔既未同意，此契約承擔對原告即不生效力，惟並不影響被告與日成鑫公司間讓渡契約之效力，而該讓渡契約書第四條約定「⑴關於已預售屋買賣契約讓渡部分，乙方（即被告）應協助甲方取得訂購客戶同意契約轉讓。⑵若乙方未能取得同意憑據，本件讓渡契約並不受影響，惟『汐止百年大世紀ＡＢ案』房地興建完工取得使用執照後一個月內，甲方（即購買工作物之日成鑫公司、購買土地訴外人甲○○）同意依約移轉登記予乙方，再由乙方移轉登記予訂購客戶。」，據此約定，就系爭建案未同意換約之客戶，訴外人日成鑫公司對被告即負有使其取得房地產權之義務，俾使被告公司再移轉予不願換約之承購戶，以履行其出賣人之義務；是以，原告對訴外人日成鑫承公司承擔系爭契約雖未予同意，但仍得依系爭契約請求被告公司交付房地並取得所有權，故縱使系爭土地已移轉予訴外人日成鑫公司，且系爭建案之起造人亦變更為日成鑫公司，使日成鑫公司於系爭建案完成後，得原始取得系爭建物之所有權，然被告仍得依讓渡契約書之約定，使原告取得房地之所有權，履行其出賣人之義，此與二重買賣，出賣人與買受人簽立房地買賣契約後，又將房地出賣予第三人並辦畢產權登記予第三人，且第三人並無義務再配合原出賣人將房地產權再過戶予原買受人，因而出賣人對原買受人即無履約之可能，構成給付不能之情形相異；況被告若怠於行使其對日成鑫公司之債權，原告為保全債權亦得本於對被告公司之債權而代位行使其對訴外人日成鑫公司之權利，與給付不能情形尚屬有間，是原告主張被告已構成給付不能，得依法解除系爭買賣契約，顯於法未合。
㈢再按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付，不能達其契約
之目的，而契約當事人之一方不按時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第二百五十五條定有明文；復按民法第二百五十五條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要即契約之目的所在有所認識，倘自客觀上觀察殊無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，而兩造間又無從證明有嚴守履行六個月期限之合意，並對此期限之重要已有所認識，自無民法第二百五十五條之適用，最高法院六十四年台再字第一七七號判例足資參照。
㈣惟查兩造於系爭買賣契約第七條第一款約定「土地產權之移轉，甲方（即原告
）同意乙方（即被告公司）得於八十八年七月三十一日前辦理現值申報送件手續，並於八十八年八月一日起六個月內辦理所有權移轉登記完畢：：」，本件原告雖主張被告未於八十九年一月三十一日前辦妥所有權移轉登記而得解除契約，但以給付遲延違約而主張解除契約，其解除權利之行使，必先經相當期限之催告仍未獲履行時，始得為之，而所謂相當期限，則需分別綜觀審酌債之本旨、雙方損益及一切客觀事實，以資論斷，而本件係預售屋買賣，因建築工程浩繁，於興建過程中，實承受太多不確定之風險，均非賣方得得掌控、預料，物價之波動及景氣之興衰等各種因素，均足以導致工程之延宕，是預售屋建築工程若稍有遲延，亦屬雙方於簽約買賣時即有預見之可能，此觀本件雙方尚於契約第十條特約以遲延完工之發生原因可否歸責於原告之不同，作為判斷遲延責任之標準，並就遲延完工明定違約金之計算方式自明。揆諸買賣契約之本質、誠信原則暨雙方之約定真意，預售屋買賣之完工期限固經明定，惟縱有遲延除應計付罰金亦非當然即得逕行解除契約，自須相當期限之經過，買方始有解除契約之權限；如前所述兩造約定被告公司「得」於八十八年七月三十一日前辦理土地產權移轉現值申報送件手續，並於同年八月一日起六個月內辦理所有權移轉登記，再觀諸同條款亦約定「其申報土地移轉現值依八十七年度當期之公告現值為準或依辦理申報時之法令為準，雙方並同意以八十七年度當期公告現值計算之土地增值稅：：」，基於衡平建商與消費者之權益，原告自得催告被告公司辨理土地移轉現值申報送件手續，而被告公司於收受催告後遲延達六個月以上之期限，始為契約解除權取得之相當期限，亦即建商縱不受需於八十八年七月三十一日前辦妥土地產權移轉現值申報手續，但亦需於催告達六個月以上之期限，被告公司仍不為土地所有權之移轉，買方始得解除契約，方符誠信，原告於八十九年九月二十日催告時，所定期限為三日，所定期限顯不相當，縱至於八十九年九月二十八日以本件起訴狀再為解除契約之意思表示，距其催告僅為一星期餘，催告期限仍不相當，故原告主張解除契約，並不合法。
四、從而，原告以給付不能、遲延給付主張解除契約後回復原狀之法律關係，請求被告給付九十九萬七千元及其法定遲延利息，洵屬無據，不應准許，應予駁回；原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 一 月 十一 日
民事第四庭法 官 陳 博 文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 一 月 十一 日
書記官 蘇彥宇