臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第四三四三號
原 告 丙○○訴訟代理人 歐斐文律師被 告 全盈隆建設股份有限公司（原名東帝士股份有限公司）
設台北市○○○路○段○○號二一樓之一法定代理人 甲○○ 住台北市○○路○段○○○巷○弄○○號被 告 乙○○ 住共 同訴訟代理人 張泰昌律師複代理人 葉飛伶 住台北市○○○路○段○○○號四樓右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：
（一）被告全盈隆建設股份有限公司（下稱全盈隆公司，原名東帝士股份有限公司）應給付原告新台幣（下同）貳拾柒萬貳仟伍佰元，及自本起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被告乙○○應給付原告貳拾柒萬柒仟貳佰元，及自本起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）願供擔保，請准宣告假執行。
二、備位聲明：
（一）原告與被告全盈隆公司所訂立之房屋買賣契約違約金應酌減為柒萬參佰捌拾元。
（二）原告與被告乙○○所訂立之土地買賣契約違約金應酌減為參萬參仟壹佰貳拾元。
（三）被告全盈隆公司應給付原告貳拾萬貳仟壹佰貳拾元，及自本起訴狀繕本翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（四）被告乙○○應給付原告貳拾肆萬肆仟捌拾元，及自本起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（五）第三、四項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、緣由：
（一）原告於民國（下同）八十二年七月十一日，分別向被告東帝士股份有限公司（起訴後更名為全盈隆建設股份有限公司），及被告乙○○購買，被告全盈隆公司，所興建東帝士摩天鎮大樓第Ａ棟，編號捌號，第壹拾肆層樓，預售屋壹戶，及其基地（被告乙○○所有坐落台北縣○○鎮○○○段保長坑小段柒柒肆之
貳、參、壹零地號土地，面積約壹拾參點陸陸坪），房屋價金，為壹佰肆拾萬柒仟陸佰元，土地價金，為陸拾陸萬貳仟肆佰元，總計為貳佰零柒萬元，此有房屋、土地買賣契約書為憑。
（二）原告並依照前開房地買賣契約書之付款規定，繳交系爭土地價金，至第四十八期，計貳拾柒萬柒仟貳佰元；系爭房屋價金，至第三十六期，計貳拾柒萬貳仟伍佰元，總計已給付伍拾肆萬玖仟柒佰元之房地價款。為此，原告爰以本起訴狀繕本之送達，為解除本件房屋土地買賣契約之意思表示，請求返還已付之價金及遲延利息。
（三）倘本院認原告主張解除契約，請求返還買賣價金無理由，則被告已發函解除契約定沒收原告已繳之所有款項，作為違約金。惟被告除代銷與行政費用之損失外，並無其他額外損失，況且，目前房地產景氣復甦，被告並無任何損失，請求本院酌減違約金，以買賣價金百分之五，即壹拾萬參仟伍佰元（計算方式：2,070,000.00元【房地總價】×5﹪=103,500.00元），計算違約金，從而，被告全盈隆公司，應返還貳拾萬貳仟壹佰貳拾元（計算方式：272,500.00元【已繳房屋價金】-1,407,600.00元【房屋總價】×5﹪=202,120.00元），被告乙○○，應返還原告貳拾肆萬肆仟捌拾元（計算方式：277,200.00元【已繳土地價金】-662,400.00元【土地總價】×5﹪=244,080.00元）。
二、先位聲明部分：
（一）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。又債權人於有第二百二十六條之情形得解除契約，契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，民法第二百二十七條、第二百二十六條、第二百五十六條、第二百五十九條分別定有明文。又按債權人於有民法第二百二十六條之情形時，得解除契約，為同法第二百五十六條所明定，依本條規定之意旨，被上訴人自毋庸為定期催告即得解除契約，最高法院六十七年度台上三七０一號著有判例參照。
（二）依照系爭房地契約第五條之約定：「代辦房屋款金額為新台幣壹佰零陸萬玖仟捌佰元。」及系爭土地買賣契約書第四條約定：「代辦土地貸款金額新台幣參拾捌萬零貳佰元整。」故而，本件房地買賣總計銀行貸款，金額為壹佰肆拾伍萬元。八十七年十二月間，原告授權由曹建國代理，向被告全盈隆公司，請求辦理系爭房屋土地過戶，惟被告均藉詞推諉，顯見被告遲延辦理本件房地過戶事宜。殆原告接獲被告全盈隆公司之對保通知，原告至貸款銀行辦理貸款事宜，始得知系爭房地之貸款額度，僅可貸得捌拾萬元整，與被告簽約時允諾之前開貸款金額壹佰肆拾伍萬元，竟相差柒拾伍萬元。
（三）被告遲延完工，致系爭不動產銀行貸款額度不符，與系爭買賣契約所定之貸款額度不符之情，構成不完全給付：
１查系爭房屋買賣契約第六條第四款規定：「本房屋之興建工程，乙方應自申報
開工日起壹仟肆百佰個工作天內完工，如逾壹天乙方應按甲方已繳納本件房屋買賣價款千分之壹計算違約金給付甲方。」，據此規定，系爭房屋應於八十二年十二月二十五日申報開工日起，一千四百個工作天完工，逾前開期限，即屬給付遲延。
２有關工作天之計算，原應依本件工程之施工日報表，始得計算實際工做之日數
。惟該施工日報表僅被告持有，原告無從得知，故原告依據中央氣象局之氣候資料，扣除降雨量在一公釐以上者（降與在一公釐以下者，應不致於影響施工，仍得計入工作天）外，另扣除國定假日、週日、選舉日等無法施工之日數，被告至遲應於八十七年底完工，始未逾期。系爭房屋完工期，為八十八年二月一日，被告顯然已構成遲延交付房屋。
３而被告因遲延完工，導致系爭不動產銀行貸款額度，由原來系爭契約，所約定
之壹佰肆拾伍萬元，減為捌拾萬元，被告以上行為，因而構成不完全給付，而該不完全給付，係因可歸責於被告之事由，致不能補正，而陷於給付不能，揆諸前引法條之規定及實務見解，原告自毋庸為定期催告，逕以起訴狀繕本之送達，為解除契約之意思表示，請求返還已付之價金及遲延利息。
三、備位聲明部分：
（一）按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之金額，民法第二百五十二條定有明文。又是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益，減少數額，最高法院四十九年度台上字第八０七號、五十一年度台上字第一九號著有判例可資參照。又法院依聲請為違約金酌減後之金額，債務人自得依民法第一百七十九條之不當得利之法律關係，請求債權人返還。
（二）查本件買賣契約，既經被告於八十九年五月十一日，以汐止郵局第五二三存證信函解除，並依買賣契約之約定沒收原告已繳全部價金作為違約金，惟原告所繳價金為伍拾肆萬玖仟柒佰元，占本件房地買賣總價金，貳佰零柒萬元，其沒收之比例竟高達百分之二十六點五五，其違約金顯然過高，且原告已繳本件買賣價金大部份之價款，然違約金係當事人為確保債務履行，所約定不履行債務之給付，衡理自以債務人違約程度愈重，違約時期長，違約發生時間早，始須受較高額之違約罰款。
（三）查本件預售屋之買賣，原告配合系爭契約之各期分期付款，付清各期房地款，倘非因被告之遲延交屋及及房地貸款銀行額度，銳減至原告無以負擔等情，原告當不至於違約，足認原告違約之情節，並不嚴重，倘原告故意違約，自當越早違約不付期款，其所繳價款尚少，則被沒收之已繳價金尚少。茲因原告已繳大部份期款至第三十六期，僅餘銀行貸款未付，若全數充作違約金，顯於事理不平。況因解約所致被告之損失不重，爰依法請求鈞院酌減兩造之資力及原告違約之程度，本件違約金應以總價款百分之五，並請求被告返還酌減之價金部份如備位聲明所載。
四、對被告抗辯所為之陳述：
（一）房地買賣利潤損失：１被告所辯，其房地買賣利潤損失，為貳拾捌萬玖仟捌佰元，其計算方式，係依
財政部賦稅署核定之八十六年度同業利潤標準，百分之十四，乘上本件買賣價金貳百零柒萬元所得。惟此數字為系爭房地順利賣出，被告所能獲得之利潤，然系爭房地買賣契約已遭解除，原告所繳伍拾參萬玖仟柒佰元之價金，悉數被轉為違約金，而被告卻仍保有系爭房地之所有權，日後將其售出，仍能取得另一筆利潤。縱認系爭房地未再售出，被告仍保有所有權，被告豈有損失可言。２被告依前開計算方式之利潤，縱可認為係屬被告之損失，其計算基準亦屬有誤
，被告所計算之利潤標準，係依財政部核定八十七年度不動產投資興建及租售業同業利潤標準，為百分之十四。惟查財政部核定八十七年度不動產投資興建及租售業同業利潤標準，並非為百分之十四，而係百分之十，此有財政部賦稅署於九十年二月十五日台稅一發第0000000000號函可資參照。
３退步言，縱依以上標準，以認定被告之損害，亦不得依被告所主張之八十七年
度之同業利潤標準標準，應依本件被告通知原告辦理交屋及貸款之日，八十八年二月五日，即八十八年度，因本件房屋興建完畢，係在八十八年二月一日，則被告實踐其興建此房屋之利益應在八十八年間方是，而八十八年度不動產投資興建及租售業同業利潤標準，依據前揭函，為百分之十。
（二）委託銷售佣金損失部份：被告主張委由廣告公司銷售於每戶成交時，須交付銷售佣金等語：惟被告所指，委由廣告公司銷售房屋土地之委任契約既早發生於系爭房地買買契約之前，且成交價是雙方約定委託他方處理事務時即應給付報酬之方式，縱原告不履約，被告基於受任人為委任人處理事務亦應給付報酬，尚不得歸因為因原告不履約故生此損害，且廣告銷售佣金之支出，乃促銷房地之成本，廣告之對象更係普及大眾，不論房屋是否出售本應由被告自行負擔，該銷售費用自無令房地買受人負擔之理。
（三）房屋跌價損失：１按當事人約定之違約金是否過高者，法院得依民法第二百五十二條規定，酌減
至相當之數額，然是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定標準。又此項違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅。惟依民法第二百六十條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，並不在斟酌之列。原審依民法第二百五十二條之規定，核減兩造約定之違約金額，竟依被上訴人提出之計算表所列，將轉售可能跌價損失，重行出售之佣金、增值稅、代書費等未來可能遭受之損失，作為被上訴人損失之依據。而非就債務不履行所生之損害而為衡量，自屬可議。最高法院八十六年度台上字第一０八四號著有判例可資參照。
２被告所辯：跌價損失有二；一為陸拾伍萬元，係以系爭房地之再銷售價格，為
壹佰肆拾貳萬元，被告所舉證明之被證三，八十九年三月十四日，被告與新聯富廣告股份有限公司，所簽訂之房地銷售合約書，並不足為證，因本約係被告委任訴外人之房屋代銷契約，其所約定之價格，並非交易價格，並不足為跌價損失之參考。又被告另依被證四所示之，八十九年度訴字第二一七六號核減違約金事件中之鑑定報告書之鑑定內容主張，本件應類推前揭鑑定結果，自八十二年七月至八十九年十月跌幅30.44﹪，被告因而受有陸拾叁萬零壹佰零捌元之跌價損害云云；３惟系爭房地自原告簽定系爭契約，至解除契約時，房地價格已下降，惟房地產
市場價格之波動，乃不可抗力之市場因素，並非解除契約所造成之損害，據前引實務見解，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他因以其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而妨礙，故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，是被告所辯，並不足取。
（四）辦理貸款額度所須一切費用、營業稅及再行委託銷售傭金：被告答辯稱系爭房地由廣告公司銷售，給付之前該費用亦為被告之損害，惟委託銷售傭金及營業稅為被告興建房屋之成本，亦被排除在前述之財政部房屋興建投資同業利潤之範圍外，怎可謂為被告之損害？況被告將房屋再行銷售之損失，亦列為其損失，係將其興建房屋出售之成本，轉嫁與原告負擔，並無依據。
（五）另被告雖於八十九年五月十一日以汐止郵局第五二三號存證信函通知其解除契約，並沒收原告所繳交之價金，惟此解除並不合法，蓋因原告所未繳的都是貸款的範圍，原告曾前往辦理對保，後來發現額度不足，所以沒有繼續辦理，被告不得依此解除契約。
叁、證據：提出房屋買賣契約書、土地買賣契約書、代收存入憑條、統一發票、存證信函、通知函、財政部賦稅署第0000000000號函影本等為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、駁回原告之訴。
二、如受不利之判決，被告願供擔保請准免為假執行之宣告。
貳、陳述：
一、按「當事人締結之契約一經合法成立，其在私法上之權利義務，即應受契約之拘束」（參照最高法院廿年上字第一九四一號判例），而依雙方所簽定之房屋買賣契約書第十五條第一項及土地買賣契約書第十條第一項約定：「如乙方（指被告）違反本契約，無法交付時，乙方除按照甲方（指原告）已繳付之價款退還甲方外... 」，是兩造約定之內容係指被告『無法交付』時，始負有返還價金之義務；然系爭摩天鎮房屋預售案，於八十二年十二月廿五日申報開工並於八十八年二月間經台北縣政府工務局核發使用執照在案，且於八十八年三月五日辦妥建築物第一次登記，只要原告配合完成相關貸款對保手續，隨時可將所有權移轉予原告並辦理點交事宜，並無違約不能給付之情事，是原告非可依前開約定請求返還價金，殊為顯然。
二、原告指稱其於八十七年十二月間授權訴外人曹建國代理其向被告請求辦理系爭房地過戶事宜，被告藉詞推諉，顯見被告延遲辦理本件房地過戶事宜云云，惟按民法第九十八條訂有明文：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」，即因意思表示多係以語言、文字為之，常常欠缺明確性，故有時需賴解釋加以確定；所謂不拘泥於所用之辭句，即解釋時除應先探求當事人之真意外，尚須考慮斟酌當事人之任意約定、全文上下、習慣及誠信原則，並以當事人之過去事實及其他一切證據資料為判斷之標準，在文義上、論理上詳為推求。而既曰意思表示之解釋，乃在探求確定表意人意思表示之真實內容，故應遵守不得創造表意人所無之意思之原則，自屬當然之理；此並可參酌七十四年台上第三五五號判例：「探求當事人之真意，本應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等做全般之觀察」、七十七年台上自第六０七號判例：「解釋契約固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人之真意，無須探求者，即不能反捨契約文字而為曲解」而自明。然依兩造所簽立土地買賣契約書第七條第一項約定：「有關土地產權之移轉登記及過戶日期與其他必須辦理登記手續，為顧及整體作業之便利，甲方（指原告）同意由乙方（指被告）所指定之代書統籌辦理，並隨時配合」，是『為顧及整體作業之便利』，土地過戶日期當由被告指定，昭然甚明而毋需再對此為解釋；退步言之，縱或雙方之意思表示不甚明確，但依雙方契約書全文前後、習慣等及當事人過去之事實而為推究：購買戶眾多，基於作業方便及效益，過戶手續應為多件統籌辦理，是關於系爭房地過戶日期，應由被告指定且被告非負有於原告請求時即完成過戶之義務。
三、第依兩造房地買賣契約書第五條第一項約定：「本約第三條暨第四條所列總價款內之尾款，甲方委託乙方向金融機構申請辦理貸款，應與乙方簽定『代辦房屋貸款委託書』（如附件（五）），並依該約履行各項約定」，另依附件（五）代辦房屋貸款委託書第六條約定：「倘因法令或金融機構貸款政策改變或由於不可歸責於乙方（指被告）之因素，致不能獲得貸款或獲貸金額未達申請之金額時，乙方於獲知銀行此項通知後通知甲方（指原告），甲方（指原告）應於接到乙方通知起一個月內以現金一次付清差額款項，甲方如逾期不付者，即以違反房屋買賣契約論」；現原告所獲貸款額度純係銀行依其個人之信用狀況、資產、擔保物等為全權之核定，非被告所能左右，原告自不得據此不可歸責於被告之事由而主張解除系爭契約。又系爭房地買賣契約書第十五條第二項約定：「如甲方違反本契約各項規定時，甲方已繳付價款任由乙方沒收充作違約金及損害賠償，乙方並得解除本約」，兩造簽立之代辦房屋貸款委託書既為契約附件，即為契約內容之一部份，兩造自應受其拘束，核原告所為既已違約，則被告亦得解除契約並沒收原告已繳付價款充作違約金及損害賠償，自屬無疑。
四、而原告指稱被告遲延完工致系爭不動產銀行貸款額度與系爭買賣契約所定之貸款額度不符之情，構成不完全給付等語云云，惟查：
（一）依兩造所簽訂房屋買賣契約書第六條第四項約定：「本房屋之興建工程，乙方應自申報開工日起壹仟肆佰個工作天完工... 」，系爭建案自八十二年十二月廿五日申報開工迄至八十八年二月間主管機關核發使用執照，總計使用壹仟零伍拾捌個工作天，此有氣候紀錄表可稽，是並無有逾期完工之情事，原告主張有該情事，應負舉證之責。甚況：所謂『申報開工日』即指起造人、承造人、監造人向主管建築機關申報開工手續核准之日；而『工作天』之計算係以得以工作之天數為工程期限，其中任何致使工程無法進行及不可歸責於施工責任之天數，均應扣除之。然依一般建築慣例並不以氣象紀錄之降雨量作為「無法施工」、「非工作天」之認定標準，通常係以當地、當時「是否降雨」、「可否施工」為據，由承建者與監造者協商認定；又工程慣例工作天之計算多係如早上下雨，則整天不計工作天、中午以後下雨則算半天、扣除國定假日及民俗假期等，是據之以計算本件系爭房地之工作天僅為一千零五十八個工作天，顯無原告所指稱逾期完工之情事。
（二）另依兩造房地買賣契約書第五條第一項約定：「本約第三條暨第四條所列總價款內之尾款，甲方（指原告）委託乙方（指被告）向金融機構申請辦理貸款，應與乙方簽定『代辦房屋貸款委託書』（如附件（五）），並依該約履行各項約定」，及附件（五）代辦房屋貸款委託書第六條約定：「倘因法令或金融機構貸款政策改變或由於不可歸責於乙方（指被告）之因素，致不能獲得貸款或獲貸金額未達申請之金額時，乙方於獲知銀行此項通知後通知甲方（指原告），甲方應於接到乙方通知起一個月內以現金一次付清差額款項，甲方如逾期不付者，即以違反房屋買賣契約論」。是此原告所獲貸款額度純係銀行依其個人之信用狀況、資產、擔保物等而為全權核定，非係被告所能左右，原告自不得據此不可歸責於被告之事由而主張解除系爭契約，殊屬顯明。
（三）況依代辦房屋貸款委託書第二條後段：「貸款金額、期限、利息及分期償還方式，甲方願依照貸款機構之決定與規定辦理一切手續，並如約履行其義務」及第五條：「甲方倘因個人原因或具備之貸款手續有瑕疵，以致不能核准或致使乙方無法取得貸款時，乙方概不負責。甲方應於乙方通知十五日內，將全部貸款金額連同利息一次支付給乙方，否則視同違約，依房屋買賣契約內違約處罰之約定處罰，並應賠償乙方因此所發生之一切損害」，更足證本件原告所得貸得之金額確係由貸款機構全權依其個人因素以決定核可，其結果有可能係原告不能獲得貸款、獲貸金額未達申請金額或獲如申請金額等情形，是其所貸得金額與系爭買賣契約所定之貸款額度不符顯非可歸責於被告。
（四）退而言之，倘被告果誠如原告指稱有逾期完工之情事，則依系爭房地買賣契約書第六條第三項亦已約定：「... 如逾期完工壹天乙方應按甲方已繳付本約房屋價款千分之壹計算違約金給付甲方」，則原告祇得據該約定對被告請求給付按逾期天數而以其已繳付價款千分之壹計算之違約金而已，非得如原告以有逾期完工情事及其所貸得金額與系爭買賣契約所定之貸款額度不符，兩者風馬牛不相及之情事而主張解除系爭房地買賣契約，昭然若揭。
（五）綜上所陳，本件純係因原告違約致遭被告解除契約並沒收已繳價金充作違約金，而無其所指稱因被告遲延完工致系爭不動產貸款額度與系爭買賣契約所定之貸款額度不符，已構成不完全給付或給付不能之情事。
五、再當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額；倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。本件違約金屬損害賠償總額預定性質，而損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；職是，法院於酌定違約金數額時，應考量債權人實際上所受之積極損害及消極損害而定。就本件而言，因原告之違約行為而被告受有之積極損害：辦理貸款所須一切費用、委託銷售佣金、營業稅及再行委託銷售佣金等，受有之消極損害：房屋興建投資業同業利潤、房地跌價等，是原告選擇斷頭解約，即使被告沒收原告已付價款，亦不足以彌補被告所受之損害，實無庸置疑。又損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補債權人所受損害（即積極損害）與所失利益（即消極損害）；而依通常情形、已定之計劃設備或其他特別情事，可得預定之利益，視為所失利益，此民法第二百十六條第二項有明文規定。據此規定，凡依外部情事，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，而不以有取得利益之絕對確實為必要，此並有最高法院七十七年台上字第二五一四號判決可佐，現茲就被告所受損害範圍之計算說明如后：
（一）所失利益：財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業公會之意見而為核定，可謂依統計及經驗所定之標準，自得據以計算審核本件違約金之數額（參照最高法院七十六年臺上字第一七五八號判決）。雙方當事人於八十二年七月十一日簽立系爭房地買賣契約，而被告於八十二年間銷售系爭房地予原告時，依當年度不動產投資興建及租售之同業利潤標準之純利率為百分之十四，自得據之計算被告因原告之違約行為致受之所失利益及所受損害數額；然因被告一時失察而將提出之被證二誤載為財政部核定『八十七年』年度不動產投資興建及租售業同業利潤標準，現特更正被證二為財政部核定『八十二』年度不動產投資興建及租售業同業利潤標準。本件總價款為貳佰零柒萬元，則被告所受有之營業利潤為貳拾捌萬玖仟捌佰元，自屬無疑。
（二）房屋跌價損失：系爭摩天鎮之違約戶經被告委由新聯富廣告股份有限公司負責房地業務銷售及廣告製作，該房地之再銷售金額為壹佰肆拾貳萬元，是系爭建物再售之跌價損失為陸拾伍萬元。
１此可參酌另案八十九年訴字第二一七六號核減違約金事件之訴訟標的為『磨天
鎮E棟廿八樓及地下第五層車位編號第二六九號』與本系爭房屋為同一房屋預售案，而該房地業經台灣黌達鑑定中心鑑定完成；依台灣黌達鑑定中心之鑑定報告書：「房屋（含土地部分）：二百四十八萬零二百元；車位部分：四十二萬七千元；總計：二百九十萬七千二百元」，而其原本總價款為四百一十八萬元（被證十），顯見該建物自八十二年七月至八十九年十月跌幅高達30.44%，就此類推本件系爭建物，則被告亦受有陸拾叁萬零壹佰零捌元之跌價損害。
（三）委託銷售佣金損失：系爭摩天鎮預售案係委由甲桂林房屋仲介股有限公司（下稱甲桂林公司）包銷。
１銷售佣金為壹拾壹萬柒仟貳佰捌拾柒點五元（即依雙方所簽立之契約書第六
、七、八、十條約定來計算本件廣告企劃服務費如下：（１）底價部分金額為147500*13.66=0000000元，然因該案確係全部售出，被告應依上述金額百分之五計算佣金予甲桂林公司，即為100742.5元（２）超過底價部分金額為0000000-0000000=55150元，此筆金額於銷售期滿時，甲桂林公司得百分之卅，即為壹萬陸仟伍佰肆拾伍元，此另有與本系爭房屋為同一預售案之另案八十九年訴字第一六七九號酌減違約金事件，經證人王又新於八十九年八月廿九日到庭證稱：「分次結帳。以戶為單位，先以銷售底價計算，超過部分另行計算，報酬是以簽約為準，縱使有解約亦不退款」（被證六）及甲桂林公司亦提出說明函乙紙：「... 銷售率在一個半月左右即達百分之八十以上，因此本公司依據合約【如附件】第八條第三項之精神，請領百分之五廣告企劃服務費；有關超底價部分亦依第十條第一項精神就超價部分得百分之三十」可證實。
２又現代商品，重在行銷，非經廣告推銷，物品難以銷售，銷售費用自為商品出
售之必要費用，被告因原告違約不買，必重複支出銷售費用，始能順利銷售系爭房地，其第二次之行銷佣金亦為總價款百分之五，即為柒萬壹仟元，兩次銷售佣金被告共計需支出壹拾捌萬捌仟貳佰捌拾柒點五元，自亦屬被告之損失，當無疑義。
（四）再民法第二百一十三條第一項規定，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害賠償發生前之原狀，即揭示損害賠償之最高指導原則：損害賠償以「回復原狀」為依歸。然因損害賠償之目的在於填補所生之損害，故應回復者係「應有狀況」而非「原有狀況」，即於契約不履行而生損害賠償者，賠償義務人應填補賠償權利人所受之損害以至於如同契約被履行然，亦即賠償全部損害始能達損害賠償之目的。又損害事故發生後，除因而直接造成之損害外，常牽連引發其他損害；賠償全部損害即為賠償義務人所負之賠償責任，及於因損害事故所引發之全部損害，所謂損害係指被害人所受之損害而言。亦即損害賠償制度出發點係放置於被害人（即賠償權利人），且所賠償者為使與賠償權利人所受之損害一致，恆將損害發生後事實審判決前所發生之變動考慮進去，如此始達損害賠償之目的；就我國法及為符賠償全部損害之本旨而言，審酌損害賠償範圍時應以被害人在損害事故發生後，所有之財產額與假設損害事故不發生之條件下被害人應有之財產額為準而求其差額，亦即將所有利與不利之因素全部斟酌之，只要對於財產狀況增減有所影響者，自非其所得例外；是酌定本件被告損害之範圍時，自應將對於被告財產狀況增減有所影響之因素全部斟酌。
（五）況按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，此為民法第二百六十條所明文；另違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，亦為民法第二百五十條第二項前段所明文。亦即除當事人另有約定外，違約金即為損害賠償總額之預定，是違約金之本質上是屬於損害賠償之請求，依前開法條規定，契約之解除既不妨礙損害賠償之請求，而違約金又屬損害賠償性質，則契約解除所生之損害，又何以不在斟酌之列？原告所援引最高法院八十六年台上字第一０八四號判決要旨，顯然有違民法第二百六十條之規定。且法院依民法第二百五十二條規定，核減當事人約定之違約金，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害，以為酌訂標準。前開最高法院意旨謂：「... 其因契約解除所生之損害，並不在斟酌之列... 而非就債務不履行所生損害而為衡量，自屬可議」，然試問究如何區別：損害係因「契約解除」抑或「債務不履行」所致？本件因原告債務不履行，致使被告受有跌價損失、可預期同業利潤、售出佣金費用、利息、、損失等，豈能謂非原告債務不履行所生損害？又契約之解除無非為免除被告依本約履行之義務而已，契約之解除係在損害發生之後；損害之發生係原本客觀存在之事實，並非因「形式上解約」所致，是最高法院僅謂前開損害係因契約解除所致，究有何據？
（六）綜上所陳，被告自得將房屋興建投資同業利潤、房地跌價損失、回復原狀費用、銷售成本、遲延利息及再銷售成本等計入因原告違約致受之損害，甚為顯然。
六、又本件被告依約通知原告至被告指定地點配合辦理對保及產權用印手續，惟原告置之不理，被告不得已再以存證信函解除兩造間之系爭房地買賣契約，是系爭房地買賣契約業於是時經被告合法解除，則系爭契約業已溯及訂約時失其效力與自始未訂契約相同，系爭契約既已不存在，原告自不得再於八十九年十月十二日起訴主張解除兩造間業已不存在之買賣關係，實屬顯然！
七、再依雙方所訂之房屋地（車位）買賣契約書第十五條及土地買賣契約書第十條內容觀之：各當事人因對方違約而予解除契約，所受之保護相同，其目的乃在鞏固契約之能確實履行，並非在鼓勵契約之當事人受罰解約。按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，此民法第二百五十條定有明文。原告為買受人既未依約配合貸款對保及產權用印，經出賣人之被告限期通知但仍不為配合後，被告因而依約定而解除契約，並將原告已給付之價金作為損害賠償預定額之違約金予以沒收，於法、於約自屬有據。至違約金是否過高，乃事實問題，應由債務人就此利己之抗辯負舉證之責，法院並應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之利益，予以衡量，此並有最高法院八十二年台上字第七八號裁判可佐；是原告就雙方約定之違約金顯然過高之情事，僅是空言否認而無法舉證以實其說，則其說詞要無足採。
八、而約定之違約金過高，法院得以核減乃基於公平觀念之理由，但倘債務人得任意遲延給付甚或拒絕給付，而不受契約預定違約金之處罰，其結果將使債權人金融週轉陷於呆滯，生產計劃無由開展，而債務人拖債之風亦將日熾，豈得謂平？且按「私法自治」乃民事法之重要原則，即當事人間之權利義務依雙方之約定，外力不得加以干預，以促進社會經濟之發展。其後雖因避免權利之濫用，法律乃適度介入當事人間之私契約行為，惟其目的僅在防止權利之過度濫用而已，而非在否定「私法自治」之原則，因此，除非有顯不公平情事，否則法律不應逾越私法自治之精神。而民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，乃在平衡當事人間之權利義務，以期踐履實質之公平與正義；然倘當事人間之約定，並無悖反公平正義之精神，法院應不得過度介入，以致破壞「私法自治」之原則。依兩造間房地買賣契約書第十五條第一項約定：「如乙方（指被告）違反本契約無法交付時，乙方除按甲方（指原告）已繳付之價款返還甲方外，並應另負甲方前開已繳價款金額作為違約金及損害賠償」第二項約定：「如甲方違反本契約各項規定時，甲方已繳付價款任由乙方沒收充作違約金及損害賠償」，因此，兩造之違約責任係對等相同，亦即被告違約應加倍返還，原告違約則由被告沒收已繳價金，如此符合一般交易慣例之約定，並無任何違反公平正義情事，法院自應予以尊重，俾免破壞「私法自治」原則理。
九、況任何人從事經濟行為前，均須慎重判斷後始為決定，且一經決定即應承擔可能之損失及享有可能之利益，非可事後悔約而不願承擔風險；本件被上訴人既決定買受系爭不動產，即應承受所有可能之風險，不得僅因房地產跌價即不願繼續履約，而選擇較有利之「斷頭」解約，並請求法院酌減違約金及要求賣方返還價金，果真如此，無非要賣方承擔所有風險，其顯然不合公平正義。試舉一例以明之：某甲向某乙建設公司購買預售屋乙棟，總價金壹仟萬元，某甲僅給付三成自備款，如房屋價格上漲一倍，則某甲獲利率為百分之三百三十（此在台灣過去數十年間不動產市場價格變動屢見不鮮），如房地產下跌一倍，則某甲選擇「斷頭」解約並請求法院酌減違約金，則某甲之最大損失尚不及三成自備款，兩相比較，可知建方承擔過多之風險，而買方祇承擔些微風險，其不符公平正義之原則至為灼然，實不待言。且建方在房地產大漲一倍時，可否拒不履約，僅加倍返還買方已繳價金而要求解約？果真，整體社會經濟秩序必然大亂，商業交易殆無任何誠信，因此，就本件而言，違約金之約定實符公平正義原則，基於尊重「私法自治」精神，法院應知所節制，勿過度干預當事人間私契約行為，庶免治絲益棼。
十、末者，審酌本件之違約金是否過高，應回歸原則即依個案實際狀況加以審酌，而非墨守舊習，不知變通，拘泥於所謂之依「房地總價款百分比」或「定金百分比」以計算違約金數額；被告解除系爭房地買賣契約並沒收原告已繳價金，於法、於約均為有據，且亦無違約金過高之情事，是原告之訴要無理由，自應駁回其訴。
叁、證據：提出使用執照、房地銷售合約書、報告書、廣告業務企劃合約書、言詞辯
論筆錄、說明函、氣候紀錄表、代辦房屋貸款委託書、代辦土地貸款委託書等影本為證，並聲請調取房屋建築營造業八十二年至八十八年營利事業各業所得額及同業利潤標準表。
理 由
甲、程序方面：
一、兩造業於房屋買賣契約書第十五條、土地買賣契約書第十條約定，合意以本院為第一審管轄法院，是本院自有管轄權，合先敘明。
二、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」又「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」「聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。」民事訴訟法第一百七十條、第一百七十五條、第一百七十六條分別定有明文。經查，被告全盈隆公司法定代理人於訴訟進行中變更為甲○○，原告遂於八十九年十二月十一日提出書狀聲明承受訴訟，並送達於甲○○，有被告全盈隆公司變更登記事項卡及送達回證在卷可參，先予敘明。
乙、得心證之理由：
壹、先位部分：
一、原告起訴略以：
（一）原告於八十二年七月十一日，分別向被告全盈隆公司及被告乙○○購買，東帝士摩天鎮大樓第Ａ棟，編號捌號，第壹拾肆層樓，預售屋壹戶，及其基地（下稱系爭房地），房屋價金為壹佰肆拾萬柒仟陸佰元，土地價金，為陸拾陸萬貳仟肆佰元，總計為貳佰零柒萬元，原告並依照前開房地買賣契約書之付款規定，繳交系爭土地價金，至第四十八期，計貳拾柒萬柒仟貳佰元；系爭房屋價金，至第三十六期，計貳拾柒萬貳仟伍佰元。
（二）依系爭房屋買賣契約第六條第四款規定，系爭房屋應於八十二年十二月二十五日申報開工日起，一千四百個工作天完工，扣除不能施工日數，被告至遲應於八十七年底完工，始未逾期，詎系爭房屋完工期為八十八年二月一日，被告顯然已構成遲延交付房屋。又八十七年十二月間，原告授權由曹建國代理，向被告全盈隆公司，請求辦理系爭房屋土地過戶，惟被告均藉詞推諉，顯見被告遲延辦理本件房地過戶事宜。殆原告接獲被告全盈隆公司之對保通知，原告至貸款銀行辦理貸款事宜，始得知系爭房地之貸款額度，僅可貸得捌拾萬元整，與被告簽約時允諾之前開貸款金額壹佰肆拾伍萬元，竟相差柒拾伍萬元。而被告因遲延完工，導致系爭不動產銀行貸款額度，由原來約定之壹佰肆拾伍萬元，減為捌拾萬元，因而構成不完全給付，而該不完全給付，係因可歸責於被告之事由且不能補正，而陷於給付不能，原告毋庸為定期催告，逕以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，並請求返還已付之價金及遲延利息。
二、被告則以：依兩造所簽立土地買賣契約書第七條第一項之約定，系爭房地過戶日期，應由被告指定且被告非負有於原告請求時即完成過戶之義務；又依兩造房地買賣契約書第五條第一項及該契約附件（五）之約定，款額度純係銀行依其個人之信用狀況、資產、擔保物等為全權之核定，非被告所能左右，原告自不得據此不可歸責於被告之事由而主張解除系爭契約；且系爭房地自八十二年十二月廿五日申報開工迄至八十八年二月間主管機關核發使用執照，總計使用一千零五十八個工作天，是被告並無有逾期完工之情事；另依代辦房屋貸款委託書第二條後段之約定，可知金額確係由貸款機構全權依其個人因素以決定核可，其結果有可能係原告不能獲得貸款、獲貸金額未達申請金額或獲如申請金額等情形，是其所貸得金額與系爭買賣契約所定之貸款額度不符顯非可歸責於被告；況本件被告依約通知原告至被告指定地點配合辦理對保及產權用印手續，惟原告置之不理，被告不得已再以存證信函解除兩造間之系爭房地買賣契約，是系爭房地買賣契約業於是時經被告合法解除，則系爭契約業已溯及訂約時失其效力與自始未訂契約相同，系爭契約既已不存在，原告自不得再於起訴時主張解除兩造間業已不存在之買賣關係等語置辯。
三、原告主張其於八十二年七月十一日，分別向被告全盈隆公司及被告乙○○購買，東帝士摩天鎮大樓系爭房地，價金總計為貳佰零柒萬元，並依照房地買賣契約書之付款規定，繳交系爭土地價金至第四十八期，計貳拾柒萬柒仟貳佰元；系爭房屋價金，至第三十六期，計貳拾柒萬貳仟伍佰元，及系爭房地係於八十八年二月間完工之事實，業據其提出房屋買賣契約書、土地買賣契約書、代收存入憑條、統一發票等為證，核屬相符，並為被告所不爭執，堪信為真實；另被告辯稱其曾於八十九年五月十一日汐止郵局第五二三號存證信函，以原告未辦對保手續或一次繳清剩餘價金為由，通知原告解除契約，並沒收原告所繳交之價金之事實，原告並不爭執，是亦堪信為真實。然查，原告雖不爭執被告曾發函為解除契約之意思表示，但主張被告之解除契約並不合法，系爭契約應由原告以本件起訴狀繕本之送達始行解除等語，是本件所首應審酌者，係被告前於八十九年五月間所為之解除契約之意思表示，是否合法？
四、經查，原告主張被告解除契約並不合法，無非以原告於辦理對保時，發現被告未依約為原告辦妥壹佰肆拾伍萬之貸款金額，故未繼續辦理對保手續，且原告未繳交之金額，均為銀行貸款範圍，為其依據。然查：
（一）依兩造房屋買賣契約書第五條第一項之約定：「本約第三條暨第四條所列總價款內之尾款，甲方委託乙方向金融機構申請辦理貸款，應與乙方簽定『代辦房屋貸款委託書』（如附件（五）），並依該約履行各項約定」，及附件（五）代辦房屋貸款委託書第一條：「... 茲委託乙方（即被告）全權代辦甲方所有房屋設定抵押權等一切手續事項，... 委託並授權以方指定代理人代領全部款項計新台幣壹佰零陸萬玖仟捌佰元整，以便抵付不足之房屋價款。」第六條：「倘因法令或金融機構貸款政策改變或由於不可歸責於乙方（指被告）之因素，致不能獲得貸款或獲貸金額未達申請之金額時，乙方於獲知銀行此項通知後通知甲方（指原告），甲方（指原告）應於接到乙方通知起一個月內以現金一次付清差額款項，甲方如逾期不付者，即以違反房屋買賣契約論。」之約定等語觀之（土地部分除貸款金額為叁拾捌萬零貳佰元外，約定均與房屋部分相同），足稽被告雖受原告委託向金融機構代辦房屋及土地貸款事宜，然其目的僅在於確保原告所應繳交之價款，可以在原告以其所買受之不動產設定抵押並取得貸款後，直接由被告取得，以降低原告以其所買受之不動產設定抵押後，卻未將款項繳交予被告之風險；且兩造間就取得貸款之約定，亦屬委任契約性質，換言之，被告之義務，亦僅止於受委任辦理貸款相關事宜，而無被告擔保原告必能取得前揭貸款額度之合意，否則自無必要另約定若原告不能取得足額貸款時所應負之義務甚明。
（二）原告雖另主張因被告遲延完工，使原告所能貸得之金額減少，故為不完全給付云云，惟就被告是否有遲延完工，及縱被告有遲延完工之情形，此遲延完工與貸款額度下降間是否有因果關係等情，均未舉證以實其說，則其上揭主張自難輕信。
（三）綜上所述，取得共計壹佰肆拾伍萬元之貸款額度，既非被告依契約所擔保之義務；而原告又未能證明被告有何未履行委任契約之處，則原告主張被告為不完全給付云云，即無理由。從而，被告前於八十九年五月間，以原告未辦理對保手續或一次繳清價金為由，所為之解除契約之意思表示，應為合法之事實，足堪認定。
五、兩造間之房屋及土地買賣契約業已於八十九年五月間合法解除，已如前述，則兩造間之契約關係自溯及消滅。是原告主張以本件起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，係對已不存在之契約為解除，自無理由，而依此請求返還已繳付之價金，亦屬無據。
貳、備位部分：
一、原告起訴略以：若本院認兩造間之契約已經被告合法解除，則被告依契約所沒入之違約金亦屬過高，依民法第二百五十二條之規定，應予酌減至總價百分之五為當，逾此部分，被告全盈隆公司及被告乙○○分別不當得利貳拾萬貳仟壹佰貳拾元、貳拾肆萬肆仟捌拾元，均應返還原告，並加計自本起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告則以：其受有所失利益貳拾捌萬玖仟捌佰元、房屋跌價損失陸拾伍萬元、及委託銷售佣金等損害，是被告依契約所沒入之賠償金，尚不及被告所受之損失，自無酌減之必要等語置辯。
二、原告主張其已繳交之土地價金貳拾柒萬柒仟貳佰元、房屋價金貳拾柒萬貳仟伍佰元，均遭被告以被告違約為由，作為被告賠償金之事實，業據其提出房屋買賣契約書、土地買賣契約書、代收存入憑條、統一發票、存證信函等為證，核屬相符，並為被告所不爭執，堪信為真實。
三、經查，依系爭房屋買賣契約書第四條第二項約定：「甲方如不按付款專項所約定繳款日期繳付各期房屋價款時，每逾一日應加付該期款千分之壹之滯納金，上項滯納金於繳付該期款同時向乙方繳清。如逾付專項所約定繳款日起達十五天以上仍不繳付者視同違約，乙方得逕行解除本契約及與本契約有連帶關係之契約。而甲方所繳付之全部價款無條件由乙方沒收作為懲罰性違約金及損害賠償，其房屋則由乙方收回自行處分，... 」、系爭土地買賣契約書第三條第二項約定：「甲方如不按付款專項所約定繳款日期繳付各期房屋價款時，每逾一日應加付該期款千分之壹之滯納金，上項滯納金於繳付該期款同時向乙方繳清。如逾付專項所約定繳款日起達十五天以上仍不繳付者視同違約，乙方得逕行解除本契約及與本契約有連帶關係之契約。而甲方所繳付之全部價款無條件由乙方沒收作為懲罰性違約金及損害賠償，其房屋則由乙方收回自行處分，... 」等語，可知本件被告所沒收之價金，兼有懲罰性違約金及損害賠償額預定之性質，先予敘明。
四、次按，「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」民法第二百五十二條定有明文；又「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。」最高法院七十九年度台上字第一九一五號判例足資參照。另依最高法院三十九年台上字第一０九六號判決：「違約金本應推定為損害賠償之預約，關於損害賠償之數額，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損害為標準，酌予核減。」及最高法院八十七年度台上字第二五六三號判決：「... 違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同，若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。」等意旨，則本件審酌時，即應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定懲罰性賠償金之標準，並應依當事人實際上所受損失，作為損害賠償約定總額應否酌減之標準。
五、首究被告實際所受損害部分：
（一）所失利益：財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業公會之意見而為核定，可謂依統計及經驗所定之標準，自得據以計算審核本件違約金之數額（參照最高法院七十六年臺上字第一七五八號判決）。雙方當事人於八十二年七月十一日簽立系爭房地買賣契約，而被告於八十二年間銷售系爭房地予原告時，依當年度不動產投資興建及租售之同業利潤標準之純利率為百分之十四，自得據之計算被告因原告之違約行為致受之所失利益及所受損害數額，從而，此部份被告主張其受有貳拾捌萬玖仟捌佰元之損害，即屬有據。
（二）委託銷售佣金損失部分：依被告全盈隆公司與甲桂林公司所訂之廣告業務企劃合約第八條第三項約定「銷售率達百分之七十（含）以上時，廣告企劃服務費以全部售出之房地、車位底價總金額之百分之五計算」等情，有廣告業務企畫合約書在卷可參。可知被告全盈隆公司因委託甲桂林公司代理銷售系爭房地而支出銷售費用。此部份系爭房地已經以貳佰零壹萬肆仟捌佰伍拾元出售之事實，為兩造所不爭執，則按其百分之五計算，則被告全盈隆公司支出之銷售費用為壹拾萬零柒佰肆拾貳點伍元，另因超過底價，亦需支付壹萬陸仟伍佰肆拾伍元，此部份合計壹拾壹萬柒仟貳佰捌拾柒伍角，均為被告所受之損失，堪以認定。
（三）末查，當事人間之所以就損害賠償之總額為約定，其目的之一即係預慮將來訴訟中舉證不易，是基於私法自治之原則，民法第二百五十條允許由兩造合意一非顯失公平之總額，作為糾紛發生時兩造所應依循之標準，以降低訴訟中不必要之勞力、時間、費用之支出之目的，故本院若於無顯失公平之情形下，即率爾要求當事人就損失臚列詳盡、並一一舉證，甚至以當事人所能證明之損害額度為其依據、超過則予以酌減，則不啻違反私法自治之精神，也違反了民法第二百五十條之立法目的甚明。基於前述說明及前揭最高法院判決之意旨，本院認本件被告能證明之實際損害額度，既已達至少肆拾萬柒仟零捌拾柒元伍角，而與被告所沒收之伍拾肆萬玖仟柒佰元相較，差距已非懸殊，則本院自無必要復就被告其他損害為調查、審酌，且足認縱被告所沒收之款項均屬違約金總額之性質，亦無酌減之必要。
六、又本件被告所沒收之違約金，兼有懲罰性違約金之性質，已如前述，而本件為預售屋買賣，原告分期繳款，可減緩一次全部交款之壓力，被告亦因達到一定之進度而收款，其建屋及取款自有相當之順序，且期望資金能按時取得而獲得相當之利益，是以，為確保工程進度及繳款進度之配合，兩造間有上揭之懲罰性違約金之約定，自屬合理。雖本件被告所沒收之價款，究竟多少數額屬於懲罰性違約金之範圍，尚無從確定，但由此亦足資佐證，上揭被告已能證明之實際損害額，若加計此部份之懲罰性違約金，更無違約金酌減之必要。
七、綜上所述，本件被告所沒收之價款，相較於其所受之損害，並無懸殊之處，且核以該違約金兼有懲罰性之性質，本院亦認為殊無酌減之必要，是原告主張被告不當得利應予返還，自無理由。
叁、從而，原告先位主張因被告不完全給付，主張解除契約返還價金，及請求自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；備位主張違約金過高應予酌減，被告應依不當得利法律關係返還違約金超過部分，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，均無理由，應予駁回。又原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回之。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
伍、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 四 月 九 日
民事第三庭法 官 林鴻達右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 四 月 九 日
法院書記官 林秀娥